法律知识研究刑事诉讼价值取向及其实现路径bfkl.docx

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1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法刑事诉讼价值取向及其实现路径研究庄绪龙【摘要】现代法治理论认为，刑事诉讼的价值应该以人权保障和程序正义为应然取向，但是在我国具体的司法实践中，功利性质的“工具主义”却成为刑事诉讼价值的主导，理论和实践之间存在一定的缺口。立足于我国现实社会的复杂现状，我们应该对于刑事诉讼价值取向进行重新思考：纯粹的工具性价值理念已经跟不上时代的步伐，有必要对其进行否定性评价;程序正义和人权保障的保障性价值虽然是现代刑事诉

2、讼价值的应然取向，但是在现阶段的中国法治建设的复杂现状中同样也没有市场，因此必须对两种价值观念的转化进行路径研究。具体思路是，通过制度设计全面“修正”司法实践中我们一向坚持的工具性价值理念、赋予辩护人以“实质辩护权”，以推动刑事诉讼价值理念向程序正义和人权保障方向转变。一、刑事诉讼价值及其价值取向的一般性分析1、刑事诉讼价值的一般性分析对于刑事诉讼的价值的界定，学界主要存在以下几种观点。第一种观点认为，刑事诉讼的价值是指“通过满足社会及其成员的需要而对国家和社会所具有的效用和意义”，其内容包括秩序、公正和效益。有学者对这种观点进一步补充，“刑事诉讼价值的外延，法学界争论很大，但是一般都认为刑事

3、诉讼价值包括秩序、公正、效率和人权”。 第二种观点认为，“刑事诉讼的价值是人们据以评价和判断一项诉讼程序是否正当合理的伦理标准，也是刑事诉讼程序在其具体运作过程中所要实现的伦理目标”，其内容包括外在价值、内在价值和经济效益价值。对于刑事诉讼价值本质的界定，笔者基本同意第一种观点。第二种观点将刑事诉讼价值分为内在价值、外在价值和经济效益价值，实际上是对刑事诉讼价值的重复性描述和认定，因为刑事诉讼价值内在根本的东西已经包括了所谓的经济效益价值;而且，这种观点将刑事诉讼价值看成人的一种伦理评价标准或伦理目标，这是将客体价值主观化的倾向，实为不妥。梳理第一种观点可以发现，刑事诉讼价值基本包括两个方面，

4、一是工具性价值，即利用刑事诉讼程序“惩罚犯罪、保护人民”，借以实现国家的刑权力;二是保障性价值，即刑事诉讼不仅仅是被害人的大宪章，而且也是保护被告人不受除国家授予刑权机能机关追究责任的保护伞，要求刑权既有机关遵守刑事诉讼程序、保障被告人的基本人权。2、刑事诉讼价值取向的一般性分析分析刑事诉讼价值的两个基本方面可以得出，工具性价值和保障性价值基本上是对立的，二者之间呈现出一种此消彼长的“价值冲突二律背反性”。刑事诉讼工具性价值要求刑权机关以效率为主要价值目标，“多快好省”的打击犯罪，对于公正、秩序、人权等现代法治理念要素的涵盖面不够宽阔，这就是所谓的“效率优先、兼顾公正”工具主义价值主张。刑事诉

5、讼工具主义价值主张萌芽于20世纪70年代末，盛行于80年代和90年代，至今仍是我国占主导地位的价值主张。这是因为我国数千年来风行绝对工具主义价值观传统文化中缺失程序公正和人权观念。但是，考察世界其他法治水平较高的国家的刑事诉讼价值可以知道，程序正义和人权观念已经深入人心，成为现代刑事诉讼的灵魂。最著名的案例莫过于美国的“辛普森杀妻案”：侦查人员已经利用DNA技术证明遗留在案发现场的血迹与辛普森的基因相符，但是辛普森的辩护律师抓住了侦查人员在取证过程中的程序不符合法律的规定，再加上承办此案的警察具有种族歧视倾向，这对于关系辛普森罪质是否成立的证据来源来说不得不是一个“合理怀疑”的对象。在出现合理

6、怀疑的情况下，以美国为代表的现代法治国家几乎必然的选择牺牲实体正义以保障程序正义和人权。这在我们有些民众看来几乎是不可思议，但是在美国司法界却是理所当然，这种近乎苛刻的程序正义标准正是维系基本人权不受侵犯的必然选择，牺牲个别的实体正义换来整个法治局面的稳定和统一，才是法治理念的根本。美国宪法修正案第14条就规定了“正当程序”条款：非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产，这位其他各国在宪法性文件中对刑事诉讼提出基本要求和对公民自由和人权提供基本保障做出了典范。 对于程序正义和人权保障的认同和赞赏以及极力倡导、引进，我国法学研究界和司法实务界从未停止过努力，但是这种努力遭遇到我国的现实

7、国情文化、民意以及法律从业者素质等多个阻力因素，使得无罪推定、疑罪从无以及程序正义和人权保障等现代刑事诉讼价值所恪守的基本理念在某种程度上还停留在理论层面。2003年以来，随着最高人民法院、最高人民检察院和公安部关于严格执行刑事诉讼法、切实纠防超期羁押的通知之要求牢固树立实体发与程序法并重，打击犯罪和保障人权并重的理念，“打击犯罪与保障人权并重”的刑事诉讼价值平衡主张也应运而生。刑事诉讼价值平衡主张，是在刑事诉讼关系严重失衡实践中刑事追诉机关侵犯人权日趋严重的严峻形势下产生的，其目的是在强调人权保障和程序正义的重要性。这对于遏制不守程序、侵犯人权现象的泛滥，推动我国的司法文明建设的意义自不待言

8、。 5但是有学者指出，“打击犯罪与保障人权并重”的刑事诉讼价值平衡主张，看似一种完美的境界，实际上也是遭遇现实的困境的：价值平衡主张低估了刑事诉讼价值冲突的“二律背反性”和普遍性，没有也不可能预设出价值选择的“平衡点”或者成为“黄金分割点”，因而缺乏相应的实际操作性。 6例如，在疑罪处理上，要么从无，要么从有，这在客观上是一个绝对性的选择，不可能模棱两可。再比如在审级制度上，审级数与程序公正和人权保障程度成正比，但与犯罪打击率成反比，人们也无法确定究竟几审终审制才是价值冲突的平衡点。3、我国刑事诉讼价值取向的理论与实践思考在无法解决刑事诉讼价值冲突二律背反的现实情况下，我国有些学者开始向法治发

9、达国家的理念靠拢，在工具性价值和保障性价值二律逆反的逻辑圈中，指针向保障性价值倾斜，提出“程序正义至上”、“人权保障优先”。笔者认为这种观点在目前我国的刑事司法实践中也仅仅具有理论上的意义。黑格尔在研究世界各国历史时曾经精辟的论述过：假如一切都是正常的，唯独中国是个例外。鉴于中国历史和社会的现状，我们在各个领域内向国外发达国家和地区学习、引进先进制度、理念的同时，必须先研究中国社会这个最终的受体，只有“血型”一致才可以适量引进，不切实际的生搬硬套，注定要失败。在解决刑事诉讼价值二律背反的矛盾问题时，也应该重视我国现实社会的国情：首先，从宏观上讲，犯罪数量巨大是我国法治进程中的最明显的特征。据公

10、安部统计，近十年来平均每年的犯罪数量都在几百万件以上，这对于我国司法机关积极打击犯罪，维护国家安全、社会秩序和经济秩序来说不得不是个巨大的压力，如果将刑事诉讼的保障性价值作为主要价值，将工具性价值作二线考虑，势必会对司法机关打击犯罪施加更大的压力，最终可能会导致我国国家和社会的双重矛盾。其次，我国的法制基础薄弱，制度不够健全，法治理念还未深入人心，法律从业人员素质还有待提高，这是将保障性价值作为刑事诉讼主要价值重大障碍。正如一位检察官“教训”辩护律师时说“律师在刑事诉讼中仅仅是一个摆设，不要把自己太当回事!”;还有最近在云南发生的“法官将辩护律师拷在篮球场上”的事件不断发生，这种现象在表面上看

11、是个别法检系统的人员法治观念缺失导致滥用权力的现象频发，但是管中窥豹，略见一斑种迹象表明，在我国真正实践程序正义、人权至上理念的时机还未成熟。 7再次，我国法治事业建设的决定性力量法治民意，是阻碍保障性刑事诉讼价值在我国适用的根本性因素。所谓法治民意，是指在法治建设进程中占据基础性地位，深受一国历史、文化、政治、经济、制度等因素影响的社会大众最朴素、最一般的情感性倾向。 8这种倾向虽然可以为我们法治建设事业所“酌定考虑的”，但是当民意舆论泛滥成对国家法治的怀疑和不信任时，国家不可能“傲慢”的一概不予理之，相反，国家必须对其制度和理念作出合理的解释。举例说明：我们可以试想一下，一向受“欠债还钱、

12、杀人偿命”文化因素熏陶、受最朴素的道德正义感影响的中国广大人民群众在面对犯罪事实(尤其是恶性犯罪、暴力犯罪)时，民众的反映是什么样的状态?据笔者的社会观察，几乎是一边倒的要求司法机关严惩犯罪分子，对于保障犯罪分子的人权和程序正义这一现代刑事诉讼根本价值，这在他们看来是极度抽象的、是不可思议的逻辑。有时依据法律规定依法判决的案件，也被民众的朴素道德感所抵触，“恶法”骂名不难想象，上访数量逐年增加也就不难解释 9，稍有不慎一件普通的刑事案件极易可能因民众的朴素民意演变成一场政治事件。综上分析可得，现实国情的复杂现状决定了我国司法实践中刑事诉讼价值理念还是以“工具主义”导向为主，坚持程序正义和人权保

13、障的“保障主义”路径还没有普遍的市场，还只是处于理论讨论的层面。但是，对于这样一个在我国法治进程中还没有市场但是已经为世界法治发达国家所实践的保障性刑事诉讼价值理念，笔者的态度是明确的：理论高于实践，理论指导实践，不应该因为理论暂时不能植入实践的受体而怀疑先进理论的科学性和进步性;正确的做法应当是，坚持先进理论的正确指导作用，在其理念的指导框架下，综合分析实践受体的承受能力，在可遇见的范围内积极研究、设置与此先进理论相应的配套设施和制度设计，为全面引进、植入先进理念作下铺垫和准备。具体到刑事诉讼价值二律背反理论的司法实践，笔者首先分析了我国刑事诉讼“工具主义”的渊源性和“保障主义”所面临的实际

14、困难，但是在面对先进理念的困难时，笔者不主张也极力反对固步自封和不思进取，相反，我们应该以更为积极地姿态去研究、分析问题，我们应该在具体的实践中配置相应的制度规范和前置理念，为刑事诉讼价值朝向保障主义发展提供契机。经过深入的思考，笔者认为，对于我国刑事诉讼价值应然取向保障主义价值观的前置措施应该从现阶段我国坚持的“工具主义”理念出发，对其进行修正，详细见下文论述。二、我国刑事诉讼价值应然取向的辅助制度设计“修正工具主义”与“实质辩护权”(一)我国刑事诉讼价值应然取向辅助制度设计配置的必要性一百多年前黑格尔提出的“中国例外论”在刑事诉讼保障性价值遭遇我国的现实国情后，彰显得更为突出。历史证明，在

15、中国现代化的进程中，诸如法治建设等很多问题必须贴近中国的客观现实，否则注定会失败。在面对刑事诉讼价值二律背反或者说是价值选择之时，做到“中国问题，中国分析”是必然的合理选择。经过笔者的分析和思考，对于现阶段我国刑事诉讼价值的选择问题，笔者认为，工具主义的价值观念不应该再提倡(虽然它还是我国司法机关及其从业人员内心深处的理念);“工具性价值与保障性并重”、以及“程序正义、人权保障”虽然在理论上具有进步性和科学性，是我国刑事诉讼价值取向的前进方向(笔者和理论界主流观点完全一致)，但是由于其内在逻辑的困惑或者我国现实国情的限制，也基本不可能成为现阶段我国刑事诉讼价值的主导理念。因此，要想促使我国刑事

16、诉讼价值取向向以程序正义和人权保障为标志的“保障主义”理念转变，必须在现有的制度理念下寻找过渡契机和“跳板”，只有通过前置制度的合理配置，才能为树立“保障主义”理念提供可能。笔者经过反复的比较和考察，得出一个结论：现代国外法治发达国家刑事诉讼价值先进性和科学性有其诸如政治民主、经济繁荣、文化多样、受众综合素质较高等诸多缘由，而这些因素在当今的我国恰恰是缺失或者说是不成熟、不完善的。因此，理论层面的保障性价值的倡导作用于现阶段我国的司法实践还有一定的距离和高度，我们应该清醒的认识到这一点。笔者认为，学习法治发达国家的先进理念，保障现代刑事诉讼应然价值，在我国不应操之过急，我们应该有一个心理准备和

17、“基础制度、设施”的配置阶段，应该有一个过渡阶段，或者说是一个“跳板”。至于这个过渡阶段怎样过度，笔者结合我国现实国情中具体阻碍刑事诉讼应然价值的具体因素做了深入的思考：由上文的分析我们可以得知，宏观上我国的法治建设大业任重道远、司法实践中的各种立法、司法、法律监督上缺失以及法治建设受体整体素质的偏下，最终决定了我国刑事诉讼价值倾向于功利主义的工具性价值。实现刑事诉讼价值由工具主义向保障主义演进的路径也必然的要考虑以上三大因素。笔者认为，第一种因素是一种不为人的意志所改变的客观实在，不具有现实可塑性，第三种因素固然是可以认为的改变，但是这个改变的过程必定是长远的，也不具有现实的意义。而第二种具

18、体法制制度方面缺失或者不健全等因素，是可以改革实践的。结合现阶段我国刑事诉讼的客观实际，笔者认为，转变传统的工具性价值主义的刑事诉讼价值观念，应该实事求是的进行。申言之，由于我们对于我国刑事诉讼价值的实践理念还一直停留在工具主义的层面，要转变这种过时的理念，应该循序渐进，应该就从“工具主义价值观”出发，找到一个改革实践的“发力点”，对于司法实践中的具体制度和配套设施进行补充设计，对我们头脑中根深蒂固的“工具主义价值观”进行必要的修正，在具体的司法实践过程中逐渐培育工具价值观与保障价值观并重或者说是程序正义与人权保障的先进刑事诉讼理念。(二)我国刑事诉讼价值应然取向辅助制度设计的具体思路应该认为

19、，对于现阶段工具主义刑事诉讼价值取向修正的“发力点”应该集中在辩护人的辩护权上。从根本上说，刑事案件中被告人的诸如程序正义、人权保障等合法权益基本上是由被告人及其辩护人努力去争取的;司法机关基于功利主义的诉讼价值取向，一般不会主动审查被告人的人权是否得到保障，司法程序是否是正义的，这是我国刑事司法实践中的客观现实。因此，笔者认为赋予辩护人以“实质辩护权”， 10是修正我国刑事诉讼工具性价值理念的“发力点”，也是强化刑事辩护权，使得辩护权真正摆脱审判权和控诉权附庸地位的有力举措。赋予辩护人以“实质辩护权”，使得控、审、辩三方形成“势力制衡”，达到一个相互影响、相互牵制、相互制衡的状态，这对于实现

20、刑事诉讼程序价值和保障被告人的人权来讲是大有裨益的，辩护人的“实质辩护权”制度可以设计如下：1、“修正工具主义”的制度前提。顾名思义，“修正工具主义”就是对现阶段我国刑事诉讼价值理念工具性价值的修正。从这个逻辑推理中，我们可以得知，“修正工具主义”的制度前提就是在现实的刑事司法实践中认可工具主义作为刑事诉讼价值的主要理念，只是这个落后的但又不能立刻抛弃的价值理念已经不符合现代刑事诉讼价值理念的潮流，应该在司法实践中通过一些制度设计逐渐地予以修正，以期我国刑事诉讼价值的理念由工具主义转向保障主义。、2、“修正工具主义”的制度设计辩护人“实质辩护权”。关于辩护人“实质辩护权”的应然理念和现实意义笔

21、者在注释中已经阐释，在此不再赘述。笔者分析，辩护人的“实质辩护权”设计，应该在律师法或者刑事诉讼法里予以明确规定。如可以在律师法第二十八条或者刑事诉讼法第三十五条后面增加一款，作为本条之一“对于辩护人的辩护意见，法庭应当作实质性的处理，辩护人若是对处理意见不服，可以申请复议一次，若是复议意见不被采纳，可以提起辩护人业务诉讼”。对于此条规定的解释如下：第一，辩护人的辩护意见，法庭应当作实质性处理。这里所讲的“实质性处理”是“实质性辩护权”的核心要素，是与目前法庭审理中法官对于辩护人的辩护意见采取“形式性处理”相对应的。所谓“形式性处理”，是指法官对于辩护意见的听取或者采纳仅仅基于法官本人的职业素

22、养或者喜好，没有制度性的规定法官对于辩护意见的处理程序和后果，导致辩护意见常常成为法官眼中“审判的摆设、附庸”。以资料说明：根据笔者的粗略统计，渊源于我国现阶段工具主义刑事诉讼价值理念的法庭审理，听取、采纳辩护人辩护意见的案件不足案件数量的50%，这50%里面还包括诸如自首、犯罪情节轻微、初犯、偶犯、立功等“内容肤浅”的辩护意见，真正深入到实质内容如罪与非罪、此罪彼罪且被法庭听取采纳的辩护意见不足7%。所统计的数据显示，现阶段我国刑事诉讼司法实践中法庭审理采取辩护人辩护意见的比例已接近50%，但是实质性的辩护意见采纳率不足7%，原因何在?笔者分析，辩护人的辩护权流于形式，没有实质辩护权。因此，

23、笔者主张，应该在法律中明确赋予辩护人的实质辩护权。赋予律师实质辩护权的实质就是法官对于辩护人的辩护意见应该作实质性的处理，具体言之：法官对于辩护人的辩护意见依据法律和自由心证原则，对辩护人的形式性或者实质性辩护意见作肯定或者否定性的处理。如果，法官不予采纳辩护意见尤其是关系到被告人罪与非罪、此罪彼罪的实质性辩护意见，应当在判决文书中将裁判证据、意见明确详细的阐述。辩护人对于此裁判决定不服的，可以向承办此案件的法院审判委员会申请复议一次，若是复议不被采纳的，辩护人可以提起“辩护业务诉讼”。所谓“辩护业务诉讼”，是指辩护人因不服法庭审理决定且经由法院审判委员会复议不采纳辩护人辩护意见，而就法庭审理

24、是否应该采纳其辩护意见向上一级人民法院提起的诉讼。实际上，“辩护人业务诉讼”的设计初衷绝非强制法院接受辩护意见，虽然在理论上还有讨论的空间、实践中操作还有很大的难度，但是笔者认为，面对辩护人实质性辩护意见采纳率极低的现状，在理论上提出赋予辩护人“实质辩护权”和设计“辩护人业务诉讼”，这至少为法庭审理充分重视辩护人的辩护意见，使得辩护人的诉讼地位不再可有可无提供了理论上的希望。再深一点讲，赋予辩护人“实质辩护权”和设计“辩护人业务诉讼”，主旨就是以硬性制度的强大杠杆抗衡法庭审理中“恶意”拒绝辩护意见的“傲慢”，从而尽力的维护被告人的合法权益，促使刑事诉讼价值向保障主义转化。第二，辩护人“实质辩护

25、权”和设计“辩护人业务诉讼”的施行配套制度构想。笔者想要说明的是，辩护人“实质辩护权”和设计“辩护人业务诉讼”仅仅是为抵制法庭审理中法官对辩护意见的“傲慢”而设计的，是一种非常规性举措，一般不宜发起。具体构想如下：在赋予辩护人实质辩护权的法庭审理中，法官对于辩护意见应该作实质性认定处理，若是有证据、有理由应该采纳辩护人的辩护意见而法官拒绝采纳导致辩护人提起辩护业务诉讼的，承办法官应该承担职务失职责任，直接与其职业业绩挂钩;辩护人若是对于法院依据充分、法理清晰的判决决定不服，执意要提起辩护业务诉讼的，经审查认定辩护人无理取闹的，应该对其法律职业资格作暂停、中止职业甚至终止执业处理。笔者认为，设计

26、这样对于法官和辩护人双方都十分严格的制度，是促使双方各司其职、尽心尽力完成审判工作的有力保障，也是限制、修正刑事诉讼“工具主义价值取向”的有效措施。三、结语北京大学陈瑞华教授曾经深刻的指出：作为一名中国的法律研究者，看待问题决不能从高到底，不应该局限在理论的先进性，而更应该注重理论的现实可能性;研究中国的法律问题，应该从中国的客观实际出发。对于刑事诉讼价值这个宏观的问题，学界一般从现代刑事诉讼的程序正义和人权保障理念出发来检讨我国现阶段的具有功利性质的工具价值主义理念。事实上，法治发达国家的先进的刑事诉讼价值理念也非一朝一夕树立起来的，它也是与其国情密切相关的。在现阶段的我国，政治经济文化发展不平衡，城乡差距大，法制基础薄弱，民众文化素养朴素性浓厚等等阻碍因素，注定了我国的刑事诉讼价值理念不会瞬间改变为学界所期待的那样。这个中间必须有一个过程，在这个过程中我们应该尽可能的设计相关的制度。“修正工具主义”和“实质辩护权”的提出，就是笔者对于这个过程进行制度设计思考的结果，它以刚性的制度设计为后盾，强制性的将辩审双方的职能予以格式化，促使其各自在其轨道上流畅、有效运行。笔者希望通过这种不成熟的建议，来推进我国刑事诉讼价值取向的实际变革。