民间借贷合同公证实务探讨35303.docx

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1、自2003年以来，国家逐步放开了民间小额信贷的限制，并制定了一系列鼓励、引导和扶持民间借贷行为的政策,如“深入贯彻落实国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见(国发20053号)”,国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见等，从而使民间信贷产业出现了跨越式的大发展。同时，民间借贷纠纷案件数量日益增多，争议焦点有些集中在合同合法性问题上。例如部分借贷合同规避法律或是与法律冲突,如部分出借人存在高利放贷、提前扣去利息、不列利息等违法情形，借款人虽然提出欠条数额与实际借款数额、合同约定利息与实际利息不一致等的抗辩理由，但因借款人大多仅能提供证人证言,而证人证言的证明效力低于

2、书证，从而使得依约定的欠款作出的认定与客观事实不符，借款人对认定结果抵触情绪较大，造成执行难。有些需要我们对如非法吸收公众存款罪、高利转贷罪、洗钱罪、诈骗罪等犯罪行为与民间借贷行为作出区别审查认定。有些需要甄别所谓的投资理财公司、小额贷款公司、融资担保公司、房屋中介公司各自放款行为的主体资格认定。民间借贷不仅是一种经济现象，同时又是一种法律现象，民间借贷合同公证案件数量大幅增长并呈现出新的特点，对民间借贷合同办理公证并赋予强制执行效力，能切实履行公证在预防纠纷、减少诉讼的法定职能，有利于规范蓬勃发展的民间借贷行为，依法提高民间借贷合同的履行率、执行率，对于稳定国家金融服务市场秩序等起着至关重要

3、的作用。但由于目前法律对于民间借贷尚无专门系统的规定，使得我们在公证实务中往往使陷入是非难辨、进退两难的尴尬境地。因此，笔者拟就此问题谈谈个人在实务中的一些想法和做法，希望与同仁共同探讨。一、民间借贷合同定义、法律特征民间借贷合同是指除金融机构之外的市场主体相互之间，出借自有合法资金、双方基于合法目的、在未与国家法律政策强制性规定相抵触的前提下，特定主体之间通过书面或是口头约定双方形成的权利和义务的借贷合同。合同法第 196条规定：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。根据最高人民法院对民间借贷的司法解释，民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间的借贷。只

4、要双方当事人意思表示真实，即可认定有效。因借贷产生的抵押相应生效，但利率不得超过银行同期贷款利率的4倍。合法的民间借贷主要有以下三种形式：借贷双方直接借贷（一般是个人之间的）、通过中间人如通过担保公司借贷、典当等。民间借贷是一种种直接融资渠渠道，是民间间资本的一种种常用投资渠渠道。我们在在公证实务中中办理的借款款合同大多是是基于盈利为为目的的经营营主体签订的的书面合同，一一般赋予强制制执行效力，使使其具备依法法强制执行性性，这也是当当事人的办证证目的所在，这这就要求我们们必须严格从从法律角度去去严格审查合合同的真实合合法性，其审审查义务不仅仅局限于办证证时，还必须须延伸到合同同履行过程中中，延

5、伸到强强制执行过程程中，这就对对我们的法律律素养和工作作责任心及办办证原则等提提出了近乎苛苛刻的要求，容容不得半点的的过失和懈怠怠，这不仅是是法律义务更更是一种自我我保护。 民间借借贷合同（书书面形式）具具有以下法律律特征：1、民间借贷合合同是一种民民事法律行为为，属合同之之债。民间个人借贷活活动必须严格格遵守国家法法律、行政法法规的有关规规定，遵循自自愿互助、诚诚实信用原则则。借贷双方方是除金融机机构之外的市市场主体，出出借人的资金金必须是属于于其合法收入入的自有资金金，禁止吸收收他人资金转转手放贷。借借款人必须基基于合法目的的，将借款用用于约定的用用途或是合法法用途，合同同的内容由借借贷双

6、方自由由协商确定但但必须合法。合合同法、关关于人民法院院审理借贷案案件的若干意意见、最最高人民法院院关于如何确确认公民与企企业之间借贷贷行为效力问问题的批复、最最高人民法院院作出的法释释2008817号关关于当事人对对具有强制执执行效力的公公证债权文书书的内容有争争议提起诉讼讼人民法院是是否受理问题题的批复、司司法部关于于办理民间借借贷合同公证证的意见等等规定对此给给予明确规定定。2、办理公证的的民间借贷合合同必须采取取书面形式。民间借款合同是是借贷双方通通过签订书面面借贷协议形形成特定的债债权债务关系系。合同的内内容必须是以以书面的形式式全部真实的的体现出来，否否则，公证员员无从审查，无无法

7、办理公证证。司法部关于办办理民间贷款款合同公证的的意见规定定：民间贷款款合同经公证证机关公证后后，借款人到到期不偿还借借款（包括利利息）时，公公证处可以根根据出借人的的申请，出具具强制执行证证书，由出借借人向有管辖辖权的人民法法院申请执行行。 3、民民间借贷合同同是实践合同同。实践合同同又称要物合合同，是指除除当事人意思思表示一致外外，还须交付付标的物方能能成立的合同同。诺成合同同与实践合同同区分之意义义在于确定合合同是否成立立以及标的物物风险转移时时间。合同同法第2110条规定：“自然人之间间的借款合同同，自贷款人人提供借款时时生效”。民间借贷贷关系成立的的前提是借款款的实际支付付。借贷双方

8、方间是否形成成借贷关系，除除对借款标的的、数额、偿偿还期限等内内容意思表示示一致外，还还要求出借人人将货币或其其他有价证券券交付给借款款人，这样借借贷关系才算算正式成立。笔笔者一般是在在合同中增加加一个合同生生效条款即：“本合同自各各方签字之日日起、借款人人收到第一笔笔借款之日生生效。”，并在谈话话笔录中注意意提示当事人人借据的的作用，以证证明双方交付付货币的事实实，以此确定定合同是否生生效。4、民间借贷可可以有偿，也也可以无偿。最高人民法院于于1991年年8月颁布的的关于人民民法院审理借借贷案件的若若干意见以以司法解释的的形式允许民民间借贷的有有偿性，借贷贷利率可以高高于银行的利利率，突破了

9、了以往民间有有息借贷的禁禁区，但是最最高不得超过过银行同类贷贷款利率的44倍利息不得得计入本金计计算复利的规规定，对民间间借贷的有偿偿性又作出了了有效的限制制，超出部分分的利息和复复利不受法律律保护。民间间借贷合同本本来的属性是是一种民间互互助性质，但但目前已经演演变为盈利性性质，成为一一种盈利性投投资行为。因因此，有学者者认为，“对于一般有有偿合同，出出借人除负交交付出借物于于借用人之外外，本无其他他任何义务。若若认为是实践践合同，则出出借人在交付付出借物之前前，连交付义义务也不存在在，显得不够够公平，且不不利于社会秩秩序的稳定。”笔者认为，我们办证的依据是现行有效法律，在合同法第210条规

10、定未修改之前，仍应坚持该规定，否则，我们将陷入误区。对于无偿的合同，我们可在笔录中进行询问，需得到当事人明确的答复即可，至于其事实上是否有偿，已经超出我们的审查能力，正所谓深不可测，深不用测，在民事领域，自由原则应受到尊重，该风险由当事人自行承担为宜。二、借据的书写写和留存如前所述，借据据关乎合同的的效力，其重重要性不言而而喻。因此，我我们在公证实实务中就借据据应当注意以以下问题：第一、 书写借据的的债务人身份份确定不二的的问题首先，债权人应应当审查债务务人的身份证证件，并要求求债务人当面面书写借条。如如果债务人将将事先写好的的借条交给债债权人的话，就就不排除该借借条中债务人人的签名系由由他人

11、代签的的可能。实务务中，如果借借据在办证时时提供，要经经过双方共同同确认，如果果是办证时现现场书写，则则我们一定要要监督其书写写过程，一是是审查内容是是否和合同相相符，用语是是否准确，如如月息二分，当当事人往往偏偏爱用2%表表示，正确的的写法是千分分之二十。二二是借据行距距是否过大足足以加入一行行字。三是借借款人、保证证人是否亲自自签名、按指指印。实务中中碰到情况有有前面的内容容与签名是二二人书写或是是借款人趁人人不备由在场场的他人代为为签名的情况况存在。其次次，如果借款款人同时又是是某个公司的的法定代表人人或负责人的的话，债权人人一定要明确确债务人是该该借款人本人人还是其所代代表的公司或或企

12、业。在法法律上，法定定代表人或负负责人是可以以代表公司或或企业从事包包括付款在内内的民事行为为的。如果债债权人不对债债务人的身份份加以明确的的话，就有可可能出现借款款人身份混同同的情形，将将来一旦发生生争议，双方方都会将责任任推给公证处处，如果我们们事前在笔录录中予以明确确，则问题就就迎刃而解了了。第二、 借据留存问问题我们一定要将借借据复印留存存卷中，如有有可能特别是是大额借款最最好将转款凭凭证复印留存存。如果是小小额借款，当当事人以现金金方式交付，要要在合同的支支付方式和笔笔录中注明，避避免虚假债务务和借款数额额的约定与实实际交付不符符、提前扣利利息等违法情情况出现。第三、借据的收收回问题

13、这个问题本来是是当事人的问问题，但是，由由于当事人经经验不足，往往往会因此产产生纠纷，实实务中碰到的的情况有还款款后债权人拒拒不交付借条条的，有抢夺夺借条撕毁的的，有现场指指导混乱，交交付借条复印印件而留下原原件，并再次次主张债权的的情况等等。因因此，要求我我们将服务延延伸，监督当当事人履行完完毕，给当事事人多提法律律建议，尽量量避免纠纷出出现，如果不不可避免，也也要积极协调调，进行必要要的告知，提提供法律救济济。当然，可可以进行必要要的收费，但但要注意方式式方法，同时时，笔录中应应进行必要的的说明和特别别的告知。第四、借据的丢丢失补办问题题实践中经常遇到到由于债权人人的疏忽而将将借据原件遗遗

14、失要求债务务人重新予以以出具的问题题。实务中，我我们一般是将将合同的主体体（包括担保保人）全部通通知到，在各各方均无异议议的情况下，由由债权人、债债务人及担保保人共同发表表声明。声明明包括两个内内容，一是原原借据因遗失失作废，二是是该债权债务务以各方重新新确认的内容容为准，且该该声明具备借借据的法律功功能。如果各各方不能达成成一致意见，存存在分歧，我我们不宜强行行介入，应当当告知各方当当事人，该问问题属于实体体权利义务纠纠纷，告知其其向人民法院院诉讼解决。第五、 借借据的代为保保管问题实务中，由于各各方经常与公公证员打交道道，处于对公公证员的信任任，往往将合合同的履行即即债务的偿还还及借据的收

15、收回事宜委托托给公证员代代劳，笔者认认为此种做法法断不可取。因因为，第一、公公证处作为独独立的第三方方，如果介入入当事人的是是非之中有失失公允，有损损公证员客观观公正的中立立形象。第二二、一旦介入入，发生纠纷纷后，公证员员将无力自我我保护，进而而可能导致合合同或是公证证的无效。第六、借据的格格式我们在实务中指指导当事人书书写的借据内内容应包括以以下方面：借借贷双方的姓姓名（注明身身份证号码）、借借贷的金额（注注明大小写）、时时间（注明总总期限，起止止期限）、地地点（可具体体到某间房）、利利息（注明年年息或是月息息，最好注明明具体的金额额）、还款方方式、借款用用途、违约责责任（注明具具体金额或是

16、是无歧义的计计算方法）、有有担保人的应应要求担保人人也在借据上上签名、落款款时间（注明明年月日时分分），另外，应应要求借款人人、担保人在在签名处、日日期、金额上上按指印确认认。三、民间借贷合合同的主体 民间借贷贷发生在自然然人之间、自自然人与非金金融企业之间间。除小额贷贷款公司以外外的企业之间间不得进行借借贷业务。合同法规定定的借款合同同可以分为两两大类：一是是金融机构与与自然人、法法人和其他组组织之间的借借款合同；二二是自然人之之间的借款合合同。根据最最高人民法院院关于如何确确认公民与企企业之间借贷贷行为效力问问题的批复，自自然人与非金金融企业之间间的借贷属于于民间借贷，只只要不属于该该批复

17、中列举举的四种无效效行为即应认认定有效。因因此，民间借借贷的当事人人是自然人与与非金融企业业。对于企业业之间借贷合合同，最高人人民法院关关于对企业借借贷合同借款款方逾期不归归还借款应如如何处理问题题的批复规规定：“企业借贷合合同违反有关关金融法规，属属无效合同。”中国人民银行颁布的贷款通则第61条规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。 中国人民银行关于对企业间借贷问题的答复 （银条法199813号规定，“根据中华人民共和国银行管理暂行条例第四条的规定，禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。企业间的借贷活动，不仅不能繁荣我国

18、的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱。因此，企业间订立的所谓借贷合同(或借款合同)是违反国家法律和政策的，应认定无效。”因此，实务中对企业间借款合同是不予准许的。对此，我们应当当给予当事人人明确确定的的答复，即根根据最高人人民法院关于于对企业借贷贷合同借款方方逾期不归还还借款的应如如何处理问题题的批复，法法院通常的处处理意见如下下：首先，法法院在审理该该类案件时应应认定协议为为无效合同，法法院会判令借借款方返还合合同的本金。其其次，对于借借贷双方约定定的利息法院院通常会依据据相关司法解解释做出如下下处理意见:1、在

19、借款款期限内，出出借人已经取取得或者约定定取得的利息息应予收缴，对对另一方则应应处以相当于于银行利息的的罚款; 22、自双方当当事人约定的的还款期满之之日起，至法法院判决确定定借款人返还还本金期满期期间内的利息息，应当收缴缴，该利息按按借贷双方原原约定的利率率计算，如果果双方当事人人对借款利息息未约定，按按同期银行贷贷款利率计算算; 3、借借款人未按判判决确定的期期限归还本金金的，应当依依照法律的规规定加倍支付付迟延履行期期间的利息。 根据中华人民共和国公司法及中国银行业监督管理委员会、中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见（银监发200823号）、安徽省小额贷款公司试点管理办法(试行)（

20、皖政办200852号）及目前国务院已在审议央行草拟的放贷人条例，作为企业（其组织形式是有限责任公司或股份有限公司）一方的小额贷款公司（小额贷款公司是企业法人）可以对其他企业进行放贷业务，从而使民间借贷可以发生在企业之间，但这是小额贷款公司作为准金融机构进行的法律授权的业务，并不说明其他企业也想当然的具备放贷权能。 目前，市市场上经营放放贷业务的中中介公司“良莠不齐”，他们大多多只是所谓的的投资理财咨咨询公司，并并不符合小额额放贷公司的的条件，也不不具备放贷权权能，实际是是在进行违法法放贷经营，存存在巨大隐患患。其办理借借贷业务中介介获取资金的的来源主要有有三种：中介介本身拥有大大量资金；通通过

21、银行替他他人贷款；以以民间吸储的的方式从他人人手中转借。我我们平时接触触的放贷业务务大多是他们们操纵进行的的，因此，要要慎之又慎，衡衡量民间借贷贷是否合法有有具体的法律律规定，简单单讲即借贷利利率不得超过过同期银行贷贷款利率的44倍；不得吸吸储；不得转转贷牟利；不不得“利滚利”。四、民间借贷贷合同的利率率（单利、复复利）、罚息息、违约金的的问题（一）、借款利利率民间借贷,已由由以前主要用用于临时资金金周转,逐步步向投资获利利转变。因此此，实务中对对于借款利息息的把握至关关重要，利率率的多少甚至至影响到合同同的效力，并并进而影响公公证书的效力力。第一、利率的确确定：合同同法第2111条：“自然人

22、之间间的借款合同同对支付利息息没有约定或或约定不明确确的，视为不不支付利息。自自然人之间的的借款合同约约定支付利息息的，借款的的利率不得违违反国家有关关限制借款利利率的规定”。最高人民民法院于19991年8月月颁布的关关于人民法院院审理借贷案案件的若干意意见的第66条规定：“民间借贷的的利息可适当当高于银行利利率，但最高高不得超过同同期银行贷款款利率的4倍倍，超出部分分的利息法律律不予保护。”根据上述规定实践中可以按以下几种方式计算利率：1、借贷双方对对约定利率的的标准发生争争议，又不能能证明的，可可参照银行同同类贷款利率率计息 。 2、 借贷双方方对支付利息息没有约定或或约定不明确确，但是约

23、定定还款期限的的，在约定还还款期限内，借借款人不负有有支付利息义义务。但是，借借款人不按还还款期限还款款的，贷款人人要求借款人人偿付逾期利利息的，应按按若干意见见的规定支支付逾期利息息。 3、借贷双方对对支付利息没没有约定或约约定不明确，且且未约定还款款期限的，贷贷款人催告还还款前，或者者虽已催告但但未要求借款款人支付逾期期利息的，借借款人可以不不支付利息。如如果经催告后后，贷款人要要求借款人偿偿付逾期利息息的，应按若若干意见的的规定支付逾逾期利息。 第二、“银行同同类贷款利率率”的确定对“银行同类贷贷款利率”的确定应以以人民银行的的公布的正常常贷款利率的的基准利率（可可及时查阅人人民币存贷款

24、款基准利率调调整表）为为计算标准。因因为各个商业业银行、信用用合作社、小小额贷款公司司等金融机构构的贷款利率率时高时低、有有高有低，实实践中难以准准确把握。同同时，要注意意区分月息与与年息的不同同。当事人约约定利率超过过银行同类贷贷款利率的44倍因违反法法律规定， 若当事人在在诉讼中没有有请求调整， 一般法院会会主动调整 。 第三、利息的程程序真实民间借贷款利率率一般月利率率为二分至一一角之间，按按法律规定均均属“高利贷”。但是当事事人在合同中中往往不约定定利率或直接接约定无息，借借款人在急需需用钱的情况况下默认出借借人的不合法法行为，作为为公证员无力力审查。但是是，我们可以以在谈话笔录录中尽

25、可能多多的履行“高利贷”相关法律风风险的告知义义务，做到程程序合法。（二）、单利、复复利的计算合同期限内的利利息计算涉及及到两个方面面，即单利和和复利。在民民间借款合同同中，双方当当事人会就借借款利息的偿偿还方法和时时间做出约定定。例如合同同中“按月收息，利利随本清”的约定。这这就要求借款款方每过一个个月就要还一一次利息，这这种利息就是是单利。如果果借款人未能能按时偿还该该月的利息，那那么从利息逾逾期之日起，就就要对这部分分逾期的利息息加收利息，即即复利。依据据1999年年人民币利利率管理规定定，短期借借款的可以按按月、按季结结息，每月或或每季末月220日为结息息日；中长期期借款按季结结息，每

26、季度度末月20日日为结息日。单利的计算仅在在原有本金上上计算利息，对对本金所产生生的利息不再再计算利息。计计算利息有三三个基本要素素：本金、利利率和时期。利利息的多少与与这三个要素素成正比关系系：本金数量量越大，利率率越高；存放放期越长，则则利息越多；反之，利息息就越少。银银行一般选择择将计息期全全部化为实际际天数计算利利息，即每年年为365天天(闰年3666天)，每每月为当月公公历实际天数数，计息公式式为：利息本金实际天数日利率。民民间借贷合同同中一般是按按月结息，期期限是不足一一个月按一个个月结息，但但这必须在合合同中予以明明确，否则，只只能以实际借借款天数计息息。复利是指合同期期限内对逾

27、期期利息加收的的利息，就是是民间借贷中中讲利息转为为本金再计息息的方法，其其直接的外在在表现就是将将利息转化为为本金，然后后再对转为本本金的利息再再计算利息，最最终结果是导导致在基础贷贷款额不变的的情况下贷款款额客观上急急剧增加。复复利的计算是是对本金及其其产生的利息息一并计算，也也就是利上有有利。最高人人民法院关于于贯彻执行中华人民共共和国民法通通则若干意意见（试行）第第125条规规定：“公民之间，出出借人将利息息计入本金计计算复利的，不不予保护”； 若干干意见第77条规定：“出借人不得得将利息计入入本金谋取高高利。审理中中发现债权人人将利息计入入本金计算复复利的，其利利率超出第66条 （银

28、行行同期贷款利利率的4倍）的的规定的限度度时，超出部部分的利息不不予保护。根根据上述法律律规定，公民民与法人或其其他组织间的的民间借贷纠纠纷中的“计复利”问题应直接接适用若干干意见第77条，也就是是说出借人在在同期贷款利利率的4倍内内可以计算复复利，如果没没有明确约定定，只能以商商业银行通常常的计算复利利方法计息。（三）、罚息的的计算罚息是指贷款人人未按规定期期限归还贷款款人贷款,贷贷款人按与当当事人签订的的合同对违约约人的处罚利利息。从性质质上讲，罚息息是对借款方方违约的惩罚罚。计息以贷贷款逾期当日日其本息合计计作为基数。依依据人民币币利率管理规规定银发发【19999】77号和合同法法第11

29、22、207条条规定，罚息息=上期本息息结余罚息利率逾期期限或或者罚息=本本金罚息利率逾期期限+累积逾期利利息罚息利率逾期期限。民民间借贷合同同中一般存在在复利，就其其计算方法必必须在合同中中予以明确，否否则，只能以以商业银行通通常的计算复复利方法计息息。（四）、贷款逾逾期违约金的的计算贷款逾期违约金金既具有惩罚罚性又具有赔赔偿性，可以以在合同上约约定逾期付款款的违约金的的数额及计算算方法，是对对借贷双方的的违约行为的的惩罚性制度度，在性质上上属于当事人人在缔约时约约定的违约方方向对方承担担的民事责任任。依据是民民法通则第第112条第第2款，以及及合同法第第114条第第1款的规定定。一般认为为

30、它不能与罚罚息同时适用用于借款方。逾逾期贷款违约约金的计算方方法应当在合合同中约定清清楚，未约定定或约定不明明的按照合同同法有关原则则来确定。它它的计算方法法与罚息的计计算方法基本本相同。民间间借贷合同中中一般存在违违约金的约定定，甚至有些些贷款人恶意意利用还款期期限导致对方方违约，进而而“依法”追究对方的的违约责任，并并将此作为谋谋取暴利的手手段。他们一一般约定较高高的违约金，合合同签订之时时各方在公证证员面前维护护合同的有效效性、合理性性，一旦产生生违约责任，各各方则站在自自己的立场想想方设法否定定违约条款的的效力，要求求撤销公证书书。对此，我我们通常对于于超出合理范范围如约定借借款总金额

31、220%以上的的违约金的合合同条款进行行强行限制，如如果不奏效，则则用黑体字在在笔录中进行行特别说明和和告知，例如如告知当事人人如果将来双双方因违约金金多少问题发发生争议，可可诉请法院解解决，其方案案是根据合合同法第1114条第22款规定，“约定的违约约金低于造成成的损失的，当当事人可以请请求人民法院院或者仲裁机机构予以增加加；约定的违违约金过分高高于造成的损损失的，当事事人也可以请请求人民法院院或仲裁机构构予以适当减减少。”违约金的调调整的前提，必必须由当事人人主动提出请请求，法院不不能主动调整整违约金，是是否调整由法法院审查决定定。 但不宜宜拒办公证，因因为目前法律律对于违约金金的比例或是

32、是数额多少为为合理或是不不合理、或是是不合法并无无明确规定。 对于合同同条款上没有有约定或是碍碍于面子不愿愿约定违约金金条款的。也也应当在笔录录中告知，例例如根据最高高人民法院法法释（19999）8号关关于逾期付款款违约金应当当按照何种标标准计算问题题的批复与与法释20000344号关于修改改最高人民民法院关于逾逾期付款违约约金应当按照照何种标准计计算问题的批批复的批复复，确立了人人民法院在审审理相关案件件中，可以参参照中国人民民银行规定的的金融机构有有关计收逾期期贷款利息的的标准计算逾逾期付款违约约金。 （五）、利利息、罚息、违违约金并存问问题在借款合同约定定利息、 罚罚息条款并存存或是利息

33、和和违约金条款款并存均不矛矛盾。因为两两者的性质和和使用情况不不同，而罚息息和违约金均均属承担违约约责任的一种种方式，罚息息实质上是违违约责任承担担的一种方式式，根据意志志自由、私法法自制的原则则和合同法法（合同法法第二百零七七条规定：“借款人未按按照约定的期期限返还借款款的，应当按按照约定或者者国家有关规规定支付逾期期利息。”）的立法精精神，按期还还款是借款人人的主要义务务，借款人违违反其基本义义务就应承担担违约责任。借借款合同约定定有违约金的的，借款人应应按约定支付付违约金。没没有约定违约约金的，即除除了支付正常常的利息外，还还应按约定或或国家有关规规定支付逾期期利息。也就就是说，当事事人

34、不仅可以以索要逾期利利息，还可以以在合同中约约定逾期罚息息。利息与违违约金是可以以并存的，可可以同时使用用。至于罚息能否和和违约金并列列计算，笔者者认为可以同同时约定并计计算罚息和违违约金，因为为两者实质上上都是违约金金，对于二者者相加的违约约金数额，不不管是高是低低，若当事人人没有提出调调整的，尊重重当事人合同同意思自治原原则，我们不不是司法机关关也无法律的的特别授权，只只是合同之外外的第三人，和和当事人之间间是一种平等等民事主体身身份，还是不不主动干预为为上策，因为为于法无据、于于理不通。但但是，这并不不是说我们无无所作为，对对于借款合同同中借贷双方方对逾期还款款的责任既约约定了罚息，又又

35、约定了违约约金的，笔者者建议可以向向当事人提供供建议由出借借人选择主张张逾期利息或或者违约金，但但同时告知均均以不超过四四倍利率为限限。出借人同同时主张逾期期利息和违约约金，折算后后的实际利率率没有超出四四倍利率的，公公证员应当予予以认可，超超出四倍利率率的，应当建建议对超出部部分予以减少少，但债务人人明确表示自自愿给付，债债权人不同意意修改的，可可以在笔录中中告知该条款款可能无效，超超出部分可能能得不到法院院的支持，如如果当事人仍仍旧坚持，则则可以办理公公证。因为根根据安徽省省高级人民法法院关于审理理合同纠纷案案件违约金适适用问题的指指导意见第第九条规定 “当事人以约约定的违约金金低于或者过

36、过分高于造成成的损失，要要求增加或减减少的，应当当书面提出请请求，未经当当事人申请，人人民法院不得得直接调整当当事人约定的的违约金数额额。”由此可见，对对于违约金的的高低目前宏宏观的政策还还是比较宽的的，是最大程程度的尊重当当事人自由意意志的，既然然司法机关都都没有直接否否定其有效性性，不主动进进行司法干预预，公证处也也不宜进行强强制干预，还还是做好本职职工作为妥，当当事人自己问问题由当事人人自己解决、自自己承担一切切有利亦或是是不利的法律律后果。五、非法吸收公公众存款罪、高高利转贷罪、洗洗钱罪与公证证员的审查能能力问题民间放贷中介公公司如火如荼荼的经营着放放贷业务，对对于出借资金金的来源的合

37、合法性及借款款人借款的用用途的正当性性、合法性审审查深度、广广度的课题向向我们提出了了严峻的挑战战。首先，我我们要衡量一一下自己的社社会地位和调调查取证能力力，其次，我我们要审视一一下目前国家家对于民间放放贷的态度，再再次，我们要要考虑一下办办证的法律风风险及我们公公证收费的低低廉和调查取取证的成本和和可行性。如如此这般，我我们就有一个个清醒的认识识，国家鼓励励民间资本流流动的态度，法法律对于民间间资金的积极极鼓励的从宽宽规定，民间间资本流动的的繁荣，我们们自身的弱势势地位和核实实能力的极其其有限性，决决定着我们的的无奈，这也也大大超出了了我们的审查查能力。试想想，作为国家家机器的司法法机关，

38、拥有有强大的社会会资源和强有有力的刑事侦侦查权，对此此都显得力不不从心，我们们作为社会中中介组织，在在法律上只有有模糊的所谓谓民事核实权权，靠何能力力能够完成此此审查义务。此此时，我们较较为可行的做做法是将刑刑法第一百百七十五条的的规定的高利利转贷罪、刑刑法第一百百七十六条规规定的非法吸吸收公众存款款罪、刑法法一百九十十一条规定的的洗钱犯罪的的法律规定，和和相关解释以以及与民间借借贷资金进出出的联系和可可能的法律风风险，以特别别告知的方式式进行告知说说明，并在谈谈话笔录中进进行询问，由由当事人自己己进行自省自自查自我约束束自我保证的的方式进行处处理，这般就就穷尽了我们们的审核手段段，就应当构构

39、成尽到我们们审查责任的的标准，达到到程序公正，形形成法律真实实。六、民间借贷合合同中抵押房房屋产权共有有人的自证与与意见表达方方式 （一）、建建立当事人自自证举证制度度在实践中，抵抵押房屋是否否存在共有人人仅凭房屋屋所有权证和和物权法第第17条规定定（不动产权权属证书是权权利人享有该该不动产物权权的证明。不不动产权属证证书记载的事事项，应当与与不动产登记记簿一致；记记载不一致的的，除有证据据证明不动产产登记簿确有有错误外，以以不动产登记记簿为准。），还还不能杜绝应应有风险。一一是存在单位位房改房中的的房屋产权档档案中产权人人可能为多人人的情况而产产权证记载所所有人只有一一个人；二是是产权证无法

40、法显示所抵押押的房屋之前前是否存在查查封、拆迁等等限制所有权权的情况。我我们通常采取取既可有效避避免风险又经经济实惠便捷捷的办法即要要求抵押人、抵抵押权人自行行举证，如到到房产局开具具无共有人的的证明、开具具无查封证明明，到建设规规划局开具未未列入拆迁范范围的证明等等方式自证，同同时，由抵押押权人参与开开具证明过程程，自行认可可证明的效力力。（二）、房屋抵抵押共有人的的意见表达方方式物权法、尤尤其是房屋屋登记办法颁颁布之后，房房屋产权登记记部门对房产产登记发生了了新变化，开开始启用的新新产权证中将将房屋登记为为单独所有、共共同所有。但但在房屋产权权登记过程中中，对婚姻关关系存续期间间取得房屋产

41、产权，房屋产产权登记部门门不需要询问问核实婚姻关关系，也不需需要夫妻双方方共同到场，仅仅需要对夫或或妻一方进行行单方核实即即可登记为单单独所有的产产权。同时对对登记为单独独所有的房屋屋产权转让、抵抵押均无需征征求配偶意见见，即可单独独处分。这与与婚姻法第第17条的规规定的在婚姻姻关系存续期期间所得财产产均属夫妻共共同财产的规规定、与担担保法解释第第54条规定定抵押房屋共共有人同意的的规定相冲突突。我们在办办理民间借贷贷公证时，与与登记所遵循循的程序不尽尽相同，证明明的可靠性程程度高低不同同，公证是1100%的真真实、合法，因因此，笔者认认为，较为可可行的办法是是涉及房屋抵抵押的，如果果抵押人是已已婚的，应要要求配偶作为为抵押共有人人或是抵押知知情人（合同同见证人）签签字或将配偶偶列为共同借借款人，抵押押人未婚或是是未再婚的，应应由其发表声声明，并要求求其到住所地地或是经常居居住地的婚姻姻登记部门开开具单身证明明。