当下”(一)重新理解法律移植——从“历史”走向“16461.docx

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1、低价出售百度文库财富值帐号 实力见证一切 联系旺旺 whx0910专业销售爱问共享资料积分帐号 价格公道合理 联系QQ1747-88632重新理解法律移移植从“历历史”走向“当当下”（一）刘星提要：历史史主义法律移移植研究存在在着基本缺陷陷。为了更好好地展开法律律移植实践，本本文认为，深深入理解法律律移植的实质质也即廓清“法法律移植与广广义立法活动是同质质的”，非常常必要。以此此作为基础，本本文认为，从从“法律与政政治”的应然然关系入手，在在“当下”的的社会共识建建立中寻找追追求，是解决决法律移植问问题的一个新新的重要路径径。在法学界，针针对法律移植植而展开的理理论研究一直直存在着一种种“历史

2、主义义”倾向。这这种倾向的主主要表现是：自觉或不自自觉地借助历历史事例、历历史过程的叙叙述平台，以以建立法律移移植的可能性性、条件、过过程等普遍理理论。其主要要目的，是从从历史的经验验教训角度去去论证法律移移植的成功或或失败的根据据，在历史中中寻求某一时时刻(比如当当下)法律移移植行动的正正当性。在本本文中，我将将温和地论证证，历史主义义的法律移植植研究实际上上不能解决法法律移植的根根本问题，尤尤其当这种研研究的隐含目目的指向未来来的时候。当当然，历史主主义的法律移移植研究并不不是没有任何何意义的。在论证过程程中，我将提提到一个重要要命题：在基基本层面上，法法律移植是广广义“立法”的的一种表现

3、方方式。这一命命题，也许能能使我们更为为深入地理解解历史主义法法律移植研究究的困难，此此外，也许能能使我们从另另外的角度去去理解法律移移植的未来途途径。我论证历史史主义法律移移植研究的局局限，提出法法律移植是广广义“立法”的的一种表现方方式，其目的的在于阐述当当下社会共识识的建立对于于法律移植的的真正意义。我我将尝试推出出这一结论：基于“法律律与政治”的的应然关系的的要求，在当当下积极地建建立接受法律律移植的社会会共识这一过过程本身，或或者，正在发发动以及行动动起来的社会会共识的砌筑筑，实际上才才是我们谈论论未来法律移移植的真正语语境。一过去历史中中存在的法律律移植事件，总总是存在着人人们认为

4、的成成功范例或失失败范例。在在相对来说已已经“凝固”的的历史段落中中，通过历史史档案的搜寻寻链接，没有有人会否认，我我们可以建立立法律移植成成功或失败的的背景框架，以以及移植后的的成功法律或或失败法律与与背景框架之之间的所谓“必必然”联系，从从中去建立一一种看似牢固固的关于法律律移植历史关关系的图景。但是在这里里，如同某些些历史哲学理理论所暗示的的，我们至少少应该注意一一个问题。尽管以往学学者所建构的的法律移植与与背景之间的的相关联系在在历史的意义义上是“必然然”的，换言言之，尽管在在各个相互关关联的因素之之间，我们的的确可以发现现彼此之间的的因果联系，也也即一个事件件的确引发了了或阻碍了法法

5、律移植这一一另一事件的的产生，但是是，历史中各各个因素之间间的作用关联联，从未来的的事件序列的的角度来看，并并不能够保证证其中的原因因在日后的社社会场景中再再次导致类似似的结果出现现.未来的法法律移植事件件，作为一个个具体的时空空现象，并不不必然紧跟已已经出现或者者可能出现的的某一事件。法法律移植的最最终结果就未未来而言总是是不确定的。即即使是在历史史中，我们也也可以发现这这样的“不确确定”。我们们至少可以注注意颇为重要要的16-117世纪罗马马法未在英国国成功移植的的“偶然性”。根根据德国学者者K茨威格格特和H克克茨的讨论，英英国16-117世纪都铎铎王朝和斯图图亚特王朝时时期，议会和和国王

6、发生了了激烈冲突，前前者希望限制制君主制，后后者则主张绝绝对的君主制制。当时，罗罗马法的移植植具有非常有有利的条件。其其一，移植设设想获得了保保皇群体的热热烈支持。因因为，罗马法法的一条原则则宣称“凡是是国王所喜欢欢的即具有法法律效力”。这这条原则可以以极为有力地地支持保皇群群体的政治主主张。其二，普普通法已经日日渐衰落。其其时，除了早早已存在的皇皇家法院之外外，还出现了了新的皇家法法院和准司法法机构，特别别是“星宫法法院”。“星星宫法院”专专门负责处理理政治犯罪。这这些后来建立立的法院直接接贯彻国王的的意志，并且且正在采用罗罗马-教会法法模式的诉讼讼程序。其三三，在这些法法院任职的法法官、律

7、师都都曾在英国大大学里受过大大陆法知识的的教育，并且且，从15111年以来形形成了一个特特殊的行会“民法博博士会”(DDoctorrs Coommonss)。其四，当当时知识界的的气候也颇为为有利于罗马马法的移植。法法律职业之外外的僧侣和其其他人士，非非常热衷于文文艺复兴和人人文主义运动动，对普通法法的“原始”和和“形式主义义”多有怨言言，赞成采用用他们认为较较为明确和容容易掌握的大大陆法。就在在当时，相当当一些人相信信罗马法移植植应该而且可可以成功移植植。然而，罗罗马法事实上上因为“偶然然性”没有在在英国移植。在我看来，“法法律移植的最最终结果就未未来而言总是是不确定的”这这一观点，应应该是

8、比较容容易接受和理理解的有关法法律移植的历历史观念(仅仅仅限于法律律移植问题)。毕竟，在在下述严格逻逻辑的层面上上，我们可以以而且有足够够的理由去拒拒绝“未来必必然的信念”。首首先，从更为为广泛的具有有相互影响性性质的社会相相关因素涵数数的角度来说说，许多潜在在的可能因素素，作为法律律移植的影响响涵数，是人人们总是无法法预先得知的的。它们有时时可能尚未出出现，有时可可能十分隐蔽蔽。这些作为为涵数的因素素，在后来的的时间序列中中，完全可能能打乱我们在在历史经验中中获得的“预预见谱系”，从从而，使我们们的预见或者者预测处于成成功/失败的的双重可能之之中。关于这这一点，我们们完全可以在在自己今天身身

9、处其中的情情景里有所发发觉。我们都都有这样的经经验感受：当当下许多因素素是我们未知知的;对于某某些事件，当当偶然因素出出现或发挥作作用的时候，我我们都会“恍恍然大悟”。另一方方面，与此相相连，在法律律移植中“试试点”这一关关键词从经验验角度来说实实质上也在指指示未来影响响涵数的复杂杂性。我们频频繁使用“试试点”一词，并并在实践中频频繁采用“试试点”，比如如诉辩制、证证据开示等，不不是因为我们们对现世中的的相关因素知知之甚少(恰恰恰相反，实实际上我们知知道得很多)，而是因为为我们终究不不知道还有多多少另外的影影响因素尚未未进入我们的的知识视野。未未来影响涵数数的复杂，不不能使我们离离开“试点”这

10、这一未来制度度试验机制。其其次，微小的的事件，即使使是再微小，也也有可能在未未来的法律移移植历史游戏戏中发挥至关关重要的作用用，以“以小小致大”的方方式参与法律律移植的历史史过程。换言言之，即使是是我们现在认认为的所谓重重要历史事件件，在当时的的历史环境中中，完全可能能被人认为并并不是至关重重要的，甚至至是微乎其微微的，但是，它它们却影响了了法律移植的的未来发展方方向。对于这这一点，我们们可以再次注注意上文提到到的罗马法未未在英国移植植的问题。其其之所以未能能移植，在英英国法律史学学者梅特兰(Fredeeric WW. Maiitlandd)看来，恰恰恰是一个被被当时许多人人忽视的“很很小因素

11、”，也也即专业法语语法律语言(law FFrenchh)，在阻碍碍罗马法移植植上发挥了至至关重要的作作用。当然，指出出“法律移植植的最终结果果就未来而言言总是不确定定的”这一观观点，并且对对之加以论证证，并不意味味着历史主义义的法律移植植研究全然没没有意义。这这种历史化的的法律移植研研究，当然可可使后来者得得知较多的可可测信息，进进而，可以发发挥“思想节节约”的经济济原则，使人人们在分析当当下的的法律律移植问题之之际可以较为为顺当地推进进思考问题的的速率，从而而，增添知识识化的信心累累积。但是，这这样一种法律律移植研究的的意义终究是是有限的，其其未能触摸从从而不能解决决法律移植的的根本问题。二

12、仅仅从研究究对象上分析析历史主义法法律移植研究究的问题，是是不够的。我我们还需从研研究主体上分分析这种研究究的另方面的的问题。在展开历史史化的法律移移植研究的时时候，我们应应该注意，人人们的建构并并不是在纯粹粹经验、实证证的意义上展展开的。在相相当程度上，人人们是在主观观价值背景中中从事建构的的。这里的意意思是说，正正如诸多历史史著作所表明明的，历史档档案中的材料料，是经由我我们阅读者和和写作者进入入我们的言述述之中的.历史意意义上的阅读读和写作，是是特定价值驱驱使的一种学学术言述方式式。当然，在在这里，我的的目的不是简简单地重复人人们熟知的尤尤其是阐释哲哲学的的阅读理解理理论在历史领领域中的

13、基本本教条。我的的目的，是想想说明，在法法律这一独特特的语境中，我我们在建构法法律移植历史史的时候极难难摆脱法律价价值判断的前前提干预。我我们是在法律律价值的多元元化背景之中中，以及由此此而来的多元元法律价值斗斗争之中，展展开乃至推进进有关法律移移植的话语言言述的。法律律移植的历史史研讨，通常常来说，是在在要么可能接接受要么可能能拒斥法律移移植的环境中中展开的，而而不论接受还还是拒斥，都都有可能引来来实践中的利利益得失。换换言之，法律律移植的历史史研讨，通常常来说，总是是表现了特定定区域的特定定社群对法律律移植是否移移植的态度意意义上的紧张张关系，甚至至对立关系，其其背后，是利利益冲突的复复杂

14、谱系。比如，199世纪初期至至中期，德意意志法学家就就曾以法国陪陪审制、程序序公开制和法法典编纂为代代表的系列法法国法律制度度移入德意志志这一问题展展开过激烈争争论。争论涉涉及两个层面面，一是过去去(主要是118世纪末119世纪初)已经移入德德意志的法国国式制度是否否成功，二是是继续移入是是否应当(后后来进一步集集中演变为借借鉴法国民法法典的某些因因素以制定另另类的德国统统一民法典是是否应当)。就就第一个层面面问题而言，当当时，德意志志法学家内部部分为复杂的的多派观点。119世纪最初初几年，德意意志西部和南南部的一些地地区已经相继继采用了法国国制度模式。有有学者认为借借鉴是成功的的，有学者则则

15、持否定意见见。根据当代代重要学者的的研究，对于于19世纪初初期已经出现现的德意志移移植法国法律律制度模式所所展开的学术术争论，其背背后存在着许许多重要的冲冲突。首先，民民族情结是一一个重要问题题。当时德意意志对法国战战争失败之后后，德意志的的民族自尊情情绪在部分人人中颇为盛行行。接受法国国制度在一些些人看来损害害了德意志的的民族尊严。但但是，另外一一些人则不以以为然，他们们认为必须“知知彼知己”地地学习法国制制度。其次，对对法战争之后后，德意志南南部地区出现现新兴的近代代官僚阶层和和法律家阶层层。他们因为为和当地的商商业阶层有着着密切联系，故故而愿意推行行法国法律制制度中的保护护个人自由、程程

16、序平等、法法典文本等理理想。然而，在在德意志其他他地区，则是是较为保守的的传统贵族占占据着主要统统治地位，他他们对等级制制度和地方习习惯依然至为为青睐。再次次，“小统一一”和“大统统一”出现了了矛盾。由于于德意志西部部和南部一些些地区出现了了法典编纂，有有人希望地方方性的法典编编纂可以保持持地方统一，抵抵御以普鲁士士邦为代表的的全德统一。有有人则希望全全德统一，认认为法律制度度应该是全德德性质的，而而地方性的法法典编纂实质质上破坏了全全德统一理想想。最后，引引入法国法律律制度以及进进行法国式的的法典编纂，事事实上可以为为新兴的法律律职业带来可可观的行业收收益。新兴法法律职业阶层层，希望通过过法

17、典编纂来来顺利地掌管管法律知识，避避免零乱分散散的地方习惯惯所引发的法法律适用的高高成本。而传传统的诸侯法法律适用者，则则希望继续把把持地方性优优势的法律统统治，保持自自己的法律优优势。概而言言之，恰恰是是因为这些背背后的价值观观念冲突、利利益冲突，影影响了甚至导导致了当时德德意志学者对对德意志借鉴鉴法国法律制制度这一问题题的激烈争论论。11这意味着，人人们支持或反反对一类的法法律移植，不不是因为人们们把握了一类类法律移植历历史的必然规规律，从而，要要求自己必须须或者不去踏踏上一类法律律移植带来的的“火车前进进”，而是因因为，人们主主观立场背后后的价值态度度正在发挥作作用。正是在在这里，通常常

18、来说，当人人们思索应该该接受法律移移植的时候，人人们不免会倾倾向于搜寻历历史中有益法法律移植的档档案资料。反反之，当人们们认为应该拒拒绝法律移植植的时候，人人们不免会倾倾向于发掘历历史中不利法法律移植的档档案资料。12毕竟竟，在历史中中曾经存在的的法律移植的的档案材料，浩浩如烟海，其其本身为我们们提供了以某某种方式(自自己青睐的)而非另种方方式(自己不不喜的)去搜搜寻、链接自自己欲求的档档案资料的机机会。此外，与“法法律移植研究究的主观价值值背景”这一一问题相关的的是，我们应应该注意，有有关法律移植植的历史探讨讨尤其是带有有普遍性结论论的历史探讨讨，不是也不不可能是遵循循这样一种程程式的：先从

19、从经验的法律律历史材料开开始，然后选选择自己认为为重要的研究究对象，最后后得出具有价价值意义的法法律移植是否否应该的具体体结论。因为为，遵循这样样一种程式在在逻辑上是十十分可疑的。毕毕竟，我们如如何可能在穷穷尽所有的法法律移植历史史资料之后再再作选择和结结论?法律移移植历史档案案的阅读，如如果真要彻底底穷尽，那么么，在法律移移植历史档案案浩如烟海的的情况下，任任何研究的具具体选择和结结论只能是“永永远处于等待待”的。其实实，这从另外外一个角度说说明了为什么么法律移植的的历史研究时时常是“主观观价值背景化化的”，同时时，也从侧面面说明了，为为什么通过法法律移植历史史研究而得出出的结论“针针对未来是或或然的”。