我国企业公益性捐赠的税收法律制度研究(提纲)cras.docx

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1、我国企业公益性捐赠的税收法律制度研究一、企业公益性捐赠税法调整的外国实践及其启示1.三个国家有关企业公益性捐赠的税法规定的总结2.启示二、我国现行税收法律制度对企业公益性捐赠的规定及其评价（一）我国企业公益性捐赠的税法调整现状3.2我国企业公益事业捐赠立法的现状企业公益事业捐赠一直是我国公益事业善款的主要来源，在我国公益事业的发展过程中起到了重要的作用，联合国儿童基金会(UN工CEF)2001年委托国家科技部科技发展促进研究中心对中国筹募市场的调查显示(以下简称四城市调查)，北京、上海、深圳、成都四城市共436家企业向基金会等慈善组织捐过款的比例分别为28.8%、78.7%、27.1%和28.

2、30th，总体为41.0%;向基金会等慈善组织捐过产品或物资的比例分别为50.0%、58.7%、64.3%和86.4%，总体为64.9%，合并计算的话，有过捐赠的企业比例远远高于64.9%。，中国社会科学院社会学所“公司与社会公益”课题组(2000一200了)委托上海统计局2000年在上海问卷调查了503家企业(以下简称上海调查)，发现其中456家即92.4%的企业自成立以来有过捐赠行为。 诚如上文所述，企业在公益捐赠中的重要性不言而喻，然而，我国企业公益事业捐赠也暴露出诸多问题，第一，企业公益捐赠呈现出短期性的特点。不少企业认为进行了一两次公益活动就足够了，但没有考虑到公益活动的开展应与公司

3、的长远目标相结合，大部分企业均无制度化的社会捐赠计划;第二，企业公益捐赠投入不足。2003年非典期间，不少企业表示有意针对“非典”的进行捐赠，但一看到相关的税收政策，只得无奈作罢。直到后来国家财政部和国家税务总局发出通知，对社会各界向防治非典的捐赠，给予所得税优惠政策，鼓励了企业进行公益事业捐赠活动。第三，捐赠企业的法律责任不明，有许多企业口头捐赠却不予实际履行或是履行不到位。那么妨碍我国企业参与社会公益捐赠的主要原因是什么呢?中国企业家调查系统2006年专题调查对于“妨碍我国企业参与社会公益捐赠的主要原因”，企业经营者选择最多的是“企业经营困难”(52.20k)，其他依次是:“社会福利及救助

4、制度不健全”(40.4%)、“企业经营者的社会责任感不强”(40.2%)、“没有税收政策的鼓励”(37.3%)、“对接受捐赠的机构缺乏有效监管”(34.7%)、“社会经济发展水平的限制”(14%)、“社会期望过高”(10.9%)、“媒体报道后导致更多的捐赠压力”(10.1%)、“社会捐赠渠道不够丰富”(8.1%)、“企业短期行为”(8%)、“股东不认同”(7%)、“企业经营者怕露富”，(7%)、“公司治理结构不健全” (2.8%)等。2其中“没有税收政策的鼓励”(37.3%)，“社会福利及救助制度不健全”(40.4%)、“社会捐赠渠道不够丰富”(8.10/0)均反应了我国现行法律中对于企业公益

5、事业捐赠的立法不足。纵观我国现行法律，其中制定的涉及企业公益事业捐赠的法条、法规虽多，但并没有构成一个系统化的法律规范体系，其中直接规范企业公益事业捐赠行为的是中华人民共和国公益事业捐赠法，其他关于企业公益事业捐赠的法律法规则散见在合同法、企业所得税法、企业所得税法实施条例、关于公益事业捐赠税前扣除有关问题的通知、财政部关于加强企业对外捐赠财务管理的通知以及财政部、民政部、国家税务总局等部门制定的有其他关规章之中。3.2.1法律全国人民代表大会及其常委会制定的与企业公益事业捐赠相关的法律中，最基本的法律是公益事业捐赠法、企业所得税法、合同法。1999年9月1日开始施行的公益事业捐赠法第2条规定

6、:“自然人、法人或者其他组织自愿无偿向依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位捐赠财产，用于公益事业的，适用本法。”法人自然应当包括公司，此条款用间接表述的方式认可了公司公益性捐赠的合法性。该法分为总则、捐赠与受赠、捐赠财产的管理和使用、优惠措施、法律责任、附则六章，共32条。其中第3条，对公益事业的范围作了列举式的规定，包括救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难团体和个人的活动;教育、科学、文化、卫生、体育事业、环境保护、社会公共设施建设;促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。该法对接受公益捐赠的主体限定为公益性社会团体和公益性非营利的事业单位和在特殊情况下的县级人民政府部门，属

7、捐赠类型中的间接捐赠。该法还以受赠部门为规范主体，规定了捐赠财产的管理和使用措施，规定受赠部门要接受政府的监督和社会监督，捐赠人对捐赠财产的使用有查询权和提出意见、建议权，优惠措施主要是税收优惠政策，并制定了违反本法应当追究责任的条款，目的是为了鼓励与促进企业参与公益捐赠，保证捐赠资金的正常运转。税收的减免是国家以法律的形式和税收的方式对企业公益捐赠的肯定，是对企业参与公益捐赠事业最好的激励，也是世界各国调整激励企业公益捐赠的重要方式。因此，企业所得税法有着及其重要的意义。而2008年1月l日施行的新企业所得税法颁布之前，企业所得税暂行条例(现失效)第6条规定，“纳税人用于公益、救济性的捐赠，

8、在年度应纳税所得额3%以内的部分，准予扣除。”而新企业所得税法则将计算应纳税所得额时扣除比例提高到年度利润总额12%。1999年1月开始施行的合同法在赠与合同部分，即第186条第2款规定具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不能撤销赠与。第188条规定具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。合同法把救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的捐赠合同视为特殊的赠与合同，但在捐赠主体上没有作出规定。3.2.2国务院颁布的行政法规为了确保企业所得税法的顺利施行，有必要制定实施条例，对企业所得税法

9、的有关规定做进一步细化，并与企业所得税法同步施行，国务院颁布了企业所得税法实施条例(国务院令2007第512号)。企业所得税法实施条例对公益性捐赠作了界定:企业所得税法第九条所称公益性捐赠，是指企业通过公益性社会团体或县级以上人民政府及其部门，用于中华人民共和国公益事业捐赠法规定的公益事业的捐赠。企业所得税法实施条例第52条则解释了公益性社会团体，是指基金会、慈善组织等社会团体同时符合的九个条件的，包括:(一)依法登记，具有法人资格;(二)以发展公益事业为宗旨，且不以营利为目的;(三)全部资产及其增值为该法人所有;(四)收益和营运结余主要用于符合该法人设立目的的事业;(五)终止后的剩余财产不归

10、属任何个人或者营利组织;(六)不经营与其设立目的无关的业务;(七)有健全的财务会计制度;(/切捐赠者不以任何形式参与社会团体财产的分配;(九)国务院财政、税务主管部门会同国务院民政部门等登记管理部门规定的其他条件。第53条规定企业发生的公益性捐赠支出，不超过年度利润总额12%的部分，准予扣除。而年度利润总额，是指企业依照国家统一会计制度的规定计算的年度会计利润。3.2.3部门法规国务院职能部门颁布了许多部门规章，这些规章主要是针对各个不同的慈善事业主体的捐赠行为，以及在捐赠物品的运送过程中涉及的税收作了规定，例如民政部颁布的救灾捐赠管理暂行办法;财政部、国家税务总局、海关总署关于支持汉川地震灾

11、后恢复重建有关税收政策问题的通知。其他大部分主要特别规定全额扣除的具体事项:财政部、国家税务总局关于中国教育发展基金会捐赠所得税政策问题的通知(财税200668号)规定，对企业、事业单位、社会团体和个人等社会力量，通过中国教育发展基金会用于公益救济性捐赠，准予在缴纳企业所得税前全额扣除。财政部、教育部关于完善中等职业教育贫困家庭学生资助体系的若干意见(财教200674号)规定，企事业单位、社会团体和公民个人通过政府部门或非营利组织为资助中等职业学校学生给予的捐赠，比照有关公益性捐赠，准予在缴纳企业所得税前全额扣除。财政部、国家税务总局关于企业向农村寄宿制学校建设工程捐赠企业所得税税前扣除问题的

12、通知(财税2005137号)规定，企业以提供免费服务的形式，通过非营利的社会团体和国家机关向“寄宿制学校建设工程”进行的捐赠，准予在缴纳企业所得税前全额扣除。财政部、国家税务总局关于教育税收政策的通知(财税200439号)规定，纳税人通过中国境内非营利的社会团体、国家机关向教育事业的捐赠，准予在企业所得税税前全额扣除。财政部、国家税务总局财政部、国家税务总局关于公益性捐赠税前扣除有关问题的通知、关于企业等社会力量向红十字事业捐赠有关问题的通知、关于向中国青少年社会教育基金会等16家单位的捐赠税前扣除问题的通知。财政部、国家税务总局、海关总署关于第29届奥运会税收政策问题的通知(财税200311

13、0号)规定，对企业、社会组织和团体捐赠、赞助第29届奥运会的资金、物资支出，在计算企业应纳税所得额时予以全额扣除。3.2.4地方性法规由于各地方经济发展程度不同，所以各地方根据自己的经济水平相应的制定了不同的地方法规，采取了不同的管理模式和实施办法，例如新疆维吾尔族自治区制定新疆维吾尔族自治区地方税务局关于公益性救济性捐赠的扣除问题的通知规定企业、个人向第四次世界妇女大会的捐赠，不属于向公益事业的捐赠，在计算当期应纳税所得额时，不能作为公益性捐赠给予扣除;青海省为鼓励捐赠，规范捐赠和受赠行为，保护捐赠人、受赠人和受益人的合法权益，促进公益事业发展，结合青海省实际制定的青海省公益事业捐赠办法;广

14、西壮族自治区制定的关于广西光彩事业促进会公益救济性捐赠所得税税前扣除有关问题的通知等等。3.3我国企业公益事业捐赠立法的不足但是，从总体上看，我国关于企业公益事业捐赠的法律法规并不完善，具体来说，主要存在以下几个方面的问题:3.3.1从法律体系的角度分析 3.3.1.1立法缺少专门化由全国人民代表大会及其常委会制定的法律数量甚少，大部分是国家各有关部门出台的部门规章和各地方自行制定的地方性法规。这些规章和法规多散见于由国务院各部委颁布的行政性规章和规范性文件中，对此学者发出了“效力层次低”、“稳定性差”、“影响企业公益事业捐赠的积极性”的质疑。这些规定往往只适用于某一方面的内容，约束力度不大，

15、可操作性不强，甚至在各个不同部门颁布的规章中缺少协调，出现一些带有冲突性的条文。而地方性法规一方面它的效力层级太低，另一方面地域性特点突出，不适于普及。因此，也难于对企业公益事业捐赠进行全面的调整，影响了公益事业发展环境的整体改善。 3.3.1.2立法缺乏协调性因为考察一部法规的效力层次和范围，除了依据制定者的身份地位和法规的级别层次，更重要的是法规本身的适用性、完整性和与其他法规之间的协调性。而我国现行的有关公益事业捐赠的立法还缺乏协调性，以前，财政部和税务总局个案认定中，曾经赋予69家组织享有捐赠扣除的资格。其中中国红十字总会等22家公益组织具有捐赠税前全部扣除的资格，其余组织享有3%。那

16、么在新税法正式实施后，具有捐赠税前全部扣除资格的22家公益组织是否能继续拥有这种资格呢?还是将捐赠扣除比例拉平，所有机构都仅享有12%的资格。在税法和实施条例中，都未明确规定这一点。相关部门可能需要清理一些以前的政策规定，以便达到立法的统一。 3.3.1.3配套法规不完善企业公益事业捐赠涉及到捐赠企业与受赠者、受赠者与受益人以及慈善组织自身的建设等法律关系，因此，调节企业公益事业捐赠行为不可能单靠一部法规，而需要一系列相关政策法规相配套，如民法、刑法、公司、法等等。以可获得免税资格的慈善组织的认定的有关立法为例，国务院公布的企业所得税法实施条例第51条，将可以享受免税资格公益性捐赠限定为企业通

17、过公益性社会团体或者县级以上人民政府及其部门，用于中华人民共和国公益事业捐赠法规定的公益事业的捐赠。而在其后的第52条，进一步规定了组织需满足9个条件才是符合条件的公益性社会团体。也就是说企业如果想享有税收优惠，必须向那些有税收优惠资格的非营利组织捐赠。2007年之前，国家财政部和税务总局通过个案审查的方式，逐家授予在民政部门登记注册组织的免税资格。从2000年到2007年12月，总计69家国家级的非营利性民间组织获得优惠资格1。2007年1月，财政部、国家税务总局联合发布通知，将公益、救济捐赠的免税范围，扩大至所有经批准成立的非营利的公益性社会团体和基金会，并将捐赠税前扣除资格的确认权限，下

18、放到省级财税部门，进一步明确、扩大、规范了公益捐赠认定范围。该通知将审查的权力下放地方后，重庆、江苏等省市己经在捐赠免税的道路上率先迈步，制定相应的制度并开始逐步实施。但新税法实施后，这个通知的有效性还是未知，如不能尽快建立配套制度，新税法的优惠将如空中楼阁，捐赠企业获得税收优惠的权利也将大打折扣。3.3.2从捐赠企业的权利、义务、法律责任的角度分析3.3.2.1捐赠企业的权利有待完善捐赠企业的权利在有关立法中主要体现为如下权利:第一，自愿捐赠的权利。根据公益事业捐赠法第四条规定，捐赠应当是自愿和无偿的，禁止强行摊派或者变相摊派，不得以捐赠为名从事营利活动。第二，请求实现捐赠目的的权利。企业公

19、益事业捐赠是附义务的赠与，捐赠企业在交付财物之后，有权请求受赠人实现或请求有关部门督促受赠人实现公益捐赠的目的。第三，知情权。根据公益事业捐赠法第21条规定，捐赠人有权向受赠人查询捐赠财产的使用、管理情况，并提出意见和建议。对于捐赠企业的查询，受赠人应当如实答复。第四，法定撤销权。出于公益捐赠合同的特殊性考虑，不应赋予捐赠企业以任意撤销权，但仍应赋予其法定撤销权。根据合同法第195条规定赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。捐赠企业因情势变更而享有拒绝履行合同的权利，这样规定符合“公序良俗”的精神。对“经济状况显著恶化，严重影响生产经营”，捐赠企业必

20、须履行举证责任。但对己经给付的捐赠物，捐赠企业不能享有请求返还的权利，因为公益捐赠往往涉及社会公共利益或不特定多数人的群体利益，合同一经履行便不能请求返还，这既有利于保护受益人的利益，又与公益捐赠目的相一致。第五，命名权。根据公益事业捐赠法第14条规定，捐赠人对于捐赠的公益事业工程项目可以留名纪念;捐赠人单独捐赠的工程项目或者主要由捐赠人出资兴建的工程项目，可以由捐赠人提出工程项目的名称，报县级以上人民政府批准。第六，接受表彰的权利。第8条规定对公益事业捐赠有突出贡献的自然人、法人或者其他组织，由人民政府或者有关部门予以表彰。对捐赠人进行公开表彰，应当事先征求捐赠人的意见。第七，监督权。根据公

21、益事业捐赠法第22条规定，受赠人应当公开接受捐赠的情况和受赠财产的使用、管理情况，接受社会监督。第八，享受税收优惠的权利。根据公益事业捐赠法第24条规定公司和其他企业依照本法的规定捐赠财产用于公益事业，依照法律、行政法规的规定享受企业所得税方面的优惠。第9条中规定企业发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除。虽然法律赋予了捐赠企业诸多的权利，但是在权利方面的实体性的立法和程序性的立法均存在着不足，主要表现在以下两个方面:一是享受税收优惠的权利有待完善。享受税收优惠的权利是捐赠企业的一项重要权利。税收的减免是国家以法律的形式和税收的方式对企业公益事业捐赠

22、的肯定，也是对企业参与公益事业最好的激励，是世界各国调整激励企业公益捐赠的重要方式。从我国目前己有的涉及捐赠企业享受税收优惠的有关立法(如公益事业捐赠法、企业所得税法、企业所得税法实施细则等)来看，其内容非常单薄，免税、减税的实现缺乏可操作性。2008年新企业所得税法的实施对于有捐赠意向的企业来说有着极为重大的意义，新法较之旧法的区别有三点:首先统一了内、外资企业所得税关于公益性捐赠扣除标准的规定，统一了金融企业、非金融企业的扣除标准，对外资企业取消了据实扣除的优惠，而坚持部分扣除政策，从而在公益性捐赠方面，实现了企业负担的一致和竞争的平等。其次，积极推进公益性捐赠扣除的税收优惠政策，调高了扣

23、除比例，从30k提高到120&。最后，扣除依据发生变化，将“应纳税所得额”和“纳税调整前所得”改为“年度利润”。新税法的改变，为完善捐赠企业享受税收优惠的权利跨出了一大步，对于许多有捐赠意向的企业来说是莫大的鼓舞，但对于规范企业公益事业捐赠，仍然存在着许多不足，具体如下:1、税收优惠的税率偏低。从国际的情况来看，有的国家实行的是税前全免，有的国家是按照30%减免，有的国家按照50%减免，美国1969年的税法沿用至今，对于企业捐赠的免税比例是11%。2我国新企业所得税法颁布后，对公益捐赠的扣除比例己经从应纳税所得额的3%修改为利润额的120th。但换算成应纳税所得额，这一比例可能还不算高。新税法

24、规定针对企业在年度利润额12%以内的部分准予在企业所得税前扣除，但超额捐赠部分仍需缴税。如此一来，企业很可能在捐赠时将谨慎捐赠，如仅在扣除限额内进行捐赠，以免为超额捐赠部分纳税。同时，2008年前采纳的企业所得税年度纳税申报表中在企业公益捐赠支出税前扣除方面，对该期间企业的捐赠在公益救济性捐赠在所得税税前扣除的顺序靠后，仅列在“三新，费用加计扣除额前，不利于企业参与公益慈善事业。在企业所得税年度纳税申报表中，准予扣除的公益性、救济性捐赠限额的计算是在调整后的应纳税所得额基础上进行的，在除公益救济性捐赠外所有项目都调整完毕后才得出，其扣除顺序也靠后。如果“纳税调整后所得”弥补完以前年度亏损后为负

25、数，则不能扣除公益救济性捐赠在当年税前扣除的额度。这在一定程度上削弱了捐赠企业的积极性。2、优惠税额以年度为限且不可递延抵扣。我国税法以年度为限不能跨年向后顺延公益救济性捐赠的扣除会导致经营有周期性的企业或效益波动较大的企业在进行公益捐赠时采取谨慎原则。经营有周期性的企业或效益波动较大的企业在一个会计年度内，如果经济效益不均衡，上半年经营状况十分乐观，企业据此估计年度利润较高，并据此进行了捐赠，但到了下半年，如果经营形势突然急遣下滑，最终导致全年利润很低甚至亏损，则上半年发生的捐赠支出将无法全额扣除，而且也不能递延到以后年度扣除，那么企业就势必要为超额捐赠纳税。因此，为避免这种情况发生，在会计

26、年度前期，企业总是本能地倾向于少捐或不捐，而到接近会计年度终期，往往不一定能及时将扣除限额用足，这在一定程度上影响了企业捐赠的总额。 与此同时，企业当年没有扣除完的公益救济性捐赠限额和超额部分不能往以后年度结转扣除。在企业所得税暂行条例中规定有所得税税前扣除限额的扣除项目，如符合税法扣除条件的广告费支出，其扣除限额当年未扣完的部分，可无限期向以后纳税年度结转。仁2而对于企业公益事业捐赠，如当年的捐赠100万元，而当年公益救济性捐赠的扣除限额为20万元，则意味着有80万元的捐赠额度将作废，不能顺延到以后年度继续扣除，这也在一定程度上缩小了企业捐赠的规模，导致了企业捐赠偏少，并不能形成长期的计划性

27、的捐赠，而只能是小规模的短期捐赠。3、优惠税率的适用范围过窄。优惠税率适用范围过窄主要体现在两个方面。第一，享有税前扣除资格的公益机构过少。企业若要享受税收优惠的权利，必须将捐赠财产捐赠到特定的公益性社会团体或公益性非营利性事业单位或者县级以上人民政府及其部门。而目前，这些单位的资格认定采用的是特批制，通过个案审查的方式，逐家授予在民政部门登记注册组织的免税资格，从数量来看，优惠税率可适用的范围极其有限。新税法颁布前规定，接受捐赠享受全额抵扣的机构有中华慈善总会、中国残联、红十字会、中华健康快车基金会、孙冶方基金会、见义勇为基金会、中国老龄事业发展基金会、中国华文教育基金会、中国绿化基金会、中

28、国妇女发展基金会、中国关心下一代健康体育基金会、中国生物多样性保护基金会、中国儿童少年基金会、中国光彩事业基金会等22家。接受捐赠享受部分抵扣的机构有中国金融教育发展基金会、中国国际民间组织合作促进会、中国社会工作协会孤残儿童救助基金管理委员会、中国发展研究基金会、陈嘉庚科学奖基金会、中国友好和平发展基金会、中华文学基金会、中华农业科教基金会、中国少年儿童文化艺术基金会、中国公安英烈基金会等47家厂加起来也不过69家，这一数字相对于全国几十万家公益性社会机构而言相去甚远，这使得企业享受税收优惠的范围显得极其狭窄，同时也限制了企业享受税收优惠的权利。另外，新税法颁布后，之前特批的社会团体和单位是

29、否当然的延续之前的权利，享受全免的机构是否依然享有全额抵扣的特权，也有待进一步明确。 第二，适用税前扣除的只限于现金捐赠。财政部关于加强企业对外捐赠财务管理的通知(财企仁200395号)规定，企业可以用于对外捐赠的财产包括现金、库存商品和其他物资。企业生产经营需用的主要固定资产、持有的股权和债权、国家特准储备物资、国家财政拨款、受托代管财产、己设置担保物权的财产、权属关系不清的财产，或者变质、残损、过期报废的商品物资，不得用于对外捐赠，可见，捐赠的类型不仅限于现金捐赠。然而，在现实生活中，捐赠.企业往往会被实物捐赠等其他非现金捐赠的税前扣除计算所困扰。根据中华人民共和国企业所得税法实施条例第2

30、5条规定企业发生非货币性资产交换，以及将货物、财产、劳务用于捐赠、偿债、赞助、集资、广告、样品、职工福利或者利润分配等用途的，应当视同销售货物、转让财产或者提供劳务，但国务院财政、税务主管部门另有规定的除外。4、优惠税种偏少。企业要缴纳的税种一般有增值税、营业税、城市维护建设税、印花税、所得税，一些特殊行业的企业还需要缴纳消费税、关税、资源税、土地增值税、城镇土地使用税、房产税、车船使用税、契税。而企业所享有的税收优惠却仅限于企业所得税，然而，每个企业的经营模式和专业特长不同，单单捐款显然不能满足公益事业发展的需要，如果企业将自己生产的物品无偿捐赠，其不但不能享受税收优惠，同时还要缴纳增值税。

31、捐赠企业所能享受的优惠税种若只限于企业所得税，势必会影响企业公益捐赠的积极性，同时限制企业采用实物及其他方式参与捐赠。5、减免税的程序过于繁琐。新税法虽然提高了扣除额度，然而，现实生活中，企业对捐赠免税新政持观望态度，主要是因为一个完整规范的退税相关程序尚未形成，获取税收减免的程序繁琐，耗时长，举证困难，增加了捐赠者的交易成本。对于符合中华人民共和国企业所得税法规定的公益性捐赠支出，企业欲在计算缴纳所得税时扣除，获得减免税的，首先企业必须通过公益性社会团体或者县级以上人民政府及其部门进行公益性捐赠，取得公益捐赠票据;其次取得公益捐赠票据后，企业作好正常的会计处理;在次年终进行所得税汇算时，企业

32、应至管辖分局领取并正确填写减免税申请表，在规定的期限内向管辖分局提出书面申请，并按税务机关要求提供有关资料，经审核批准的，方可享受减免税政策。在申请的过程中必须向主管税务机关提供以下材料:非营利的公益性社会团体、基金会的捐赠税前扣除资格证明材料;非营利的公益性社会团体、基金会和县以上人民政府及其组成部门出具的公益捐赠票据;主管税务机关要求提供的其他证明。而税务机关要求提供的各项申请的材料等更是繁琐，如此繁琐的申请减免税程序，再加上办理效率不高，可操作性不强，使得免税措施无法真正得到落实，因此难免影响企业捐赠的积极性。二是捐赠企业知情权、监督权实现方式缺失。公益事业捐赠法赋予了捐赠企业知情权和监

33、督权。根据公益事业捐赠法第21条规定，捐赠人有权向受赠人查询捐赠财产的使用、管理情况，并提出意见和建议。对于捐赠人的查询，受赠人应当如实答复。第22条规定，受赠人应当公开接受捐赠的情况和受赠财产的使用、管理情况，接受社会监督。然而，如何行使知情权和监督权却缺乏有效的实现方式和切实可行的操作程序。汉川地震期间，举办网络募捐的网易中止与中国红十字总会合作的事件，暴露出捐赠企业知情权及监督权行使的难度，十分值得思考。2008年5月14日22时整网易停止与“中国红十字总会”通过网易在线捐赠平台的合作，同时启动与廖冰兄人文基金管委会合作。截至2008年5月14日22时，网易捐赠平台所接受网友捐赠资金将全

34、额转入“中国红十字总会”。究其原因，是由于通过网易在线捐赠系统，对网友捐款总数有明确记录，起到全程监控作用。而网易合作方“中国红十字总会”则不愿意接受此方式。，。由于历史原因，我国主流慈善机构都由行政主导，官本位色彩浓厚，对与向大家公开捐赠物资的去向没有建立长效机制。比如，在这次贩灾中，政府和有关机构只是发布了若干接受捐赠款物的信息，还没有详细发布有关捐赠款物的去向、开支明细等相关资讯。而后者，恰恰是捐赠企业最渴望了解的内容。首先，政府及部门作为行政部门，对其的监督自然不言而喻。而对于公益组织的监督也存在着诸多的问题，若某企业将一笔善款捐献给某一公益组织，该企业应通过何种程序请求该组织说明善款

35、去向，又通过何种程序监督其使用，如捐赠的是一项工程，是否能派专人全程监督工程进展，公益组织又该出示哪些相关证明。如若公益组织拒绝配合说明款项的去向，捐赠企业又该如何救济自己的权利等等，法律均无明确的规定。如何保证捐赠款不被挪用贪污，公开透明地有效使用，这不仅需要慈善组织内部管理制度制约及其政府进行外部监督，如税务监督、审计监督等，更需要从立法的层面上赋予捐赠企业实现监督权、知情权的切实有效的程序。业为支持公益事业的发展慷慨解囊。但与此同时也出现了借捐赠做免费广告的企业，承诺而不兑现。2008年3月1日，湖北省民政厅贩灾接受办公室传出一个令人震惊的消息:该省共接受捐款1.06亿元，而实际到账仅7

36、383万元。也就是说，另外3000多万元完全是贩灾“空头支票”，此种“捐赠秀”遭到了舆论和社会的谴责，有人强烈指出，这些企业利用雪灾做了免费的广告宣传，是社会效益的直接受益者。据了解，当时这些企业并没有与民政部门签订完备的捐赠合同，也未规定捐款到账的最后期限，所以即使捐赠款未及时到账，企业也并不违规。对于企业捐赠不到位的行为，2008年4月28日，民政部颁布实施了救灾捐赠管理办法，更加详细地规范了捐赠的法律程序，并在法律责任一章中，特别就及时履行捐赠约定作出规定:对不能按时履约的，应当及时向救灾捐赠受赠人说明情况，签订补充履约协议。救灾捐赠受赠人有权依法向协议捐赠人追要捐赠款物，并通过适当方式

37、向社会公告说明。然而，在救灾捐赠管理办法中规范的只有救灾捐赠的一小部分，那么普通的公益捐赠是否可以援引此项条款来规范捐赠企业尚不明确。3.3.2.2捐赠企业的义务及法律责任有待明确由于企业公益事业捐赠的无偿性决定了捐赠企业的义务较之权利而言较少，其中最重要的义务即为给付义务，即捐赠人应将捐赠物按合同约定的时间、地点、方式交付给受赠人，并转移其权利于受赠人，法律规定须经移转登记方发生效力的，应当办理移转登记手续。另外，捐赠企业还应该承担如下的义务:第一，保证捐赠物资为合法处分的财产的义务。依据公益事业捐赠法第9条规定，捐赠的财产应当是其有权处分的合法财产。第二，不可随意撤销捐赠的义务。我国合同法

38、第 186条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。因此，捐赠企业不得任意撤销捐赠捐赠。然而，法律虽已明确捐赠企业负有如上的法律义务，但在公益事业捐赠中，仍有一些义务及法律责任不够明确的问题。具体如下:一是口头捐赠及捐赠不到位的法律责任不明确。现实生活中，众多企业为支持公益事业的发展慷慨解囊。但与此同时也出现了借捐赠做免费广告的企业，承诺而不兑现。2008年3月1日，湖北省民政厅贩灾接受办公室传出一个令人震惊的消息:该省共接受捐款1.06亿元，而实际到账仅7383万元。也就是说，另外3000多万元

39、完全是贩灾“空头支票”，此种“捐赠秀”遭到了舆论和社会的谴责，有人强烈指出，这些企业利用雪灾做了免费的广告宣传，是社会效益的直接受益者。据了解，当时这些企业并没有与民政部门签订完备的捐赠合同，也未规定捐款到账的最后期限，所以即使捐赠款未及时到账，企业也并不违规。对于企业捐赠不到位的行为，2008年4月28日，民政部颁布实施了救灾捐赠管理办法，更加详细地规范了捐赠的法律程序，并在法律责任一章中，特别就及时履行捐赠约定作出规定:对不能按时履约的，应当及时向救灾捐赠受赠人说明情况，签订补充履约协议。救灾捐赠受赠人有权依法向协议捐赠人追要捐赠款物，并通过适当方式向社会公告说明。然而，在救灾捐赠管理办法

40、中规范的只有救灾捐赠的一小部分，那么普通的公益捐赠是否可以援引此项条款来规范捐赠企业尚不明确。而对于口头捐赠，虽然依据合同法第188条具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。公益事业捐赠法第12条捐赠人应当依法履行捐赠协议，按照捐赠协议约定的期限和方式将捐赠财产转移给受赠人。但由于企业与受赠方并未签订捐赠协议，虽然在前文的阐述中，本文认为捐赠合同为诺成合同，一诺即成，不履行口头合同依然要承担相应的违约的责任，但其属于学理分析，法律上并没有明确的立法规定，对于口头捐赠，企业是否有履行的义务，又是否需要承担法律责任，尚不

41、明确。然而，企业在进行捐赠的过程中，若没有如实地按照自己的承诺，兑现自己需要履行的义务，必将造成不良的社会影响。由于公益事业捐赠的特殊性，如若不明确口头捐赠的法律责任，也必然会影啊企业公益捐赠进行。二是瑕疵担保的法律责任不明确。(合同法第191条规定:“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的程度内承担与出卖人相同的担保责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应承担赔偿责任。”那么企业公益事业捐赠是否该承担瑕疵担保责任呢?2008年5月22日，深圳市红十字会工作人员在清理送往四川地震灾区的救灾物资时，发现一家公司的部分捐赠衣物

42、箱上标明是次品、退货品，在标明是次品的箱子内，有几件烂棉裤，其他一些衣服都有这样或者那样的瑕疵。这批衣物号称价值200万元人民币，据红十字会工作人员称，企业在捐赠时并未说明衣服系次品，并报价200万元，粗略估计38箱衣服，每箱约100件，折算下来每件衣服就是近500元，显然厂方并没有按成本价计算，而以出厂价出售的正品计算捐赠总额l。这一事件引起了人们的广泛思考，现实生活中，如果企业不承担瑕疵担保的义务，在未告知受赠人的情况之下，将一些存在瑕疵的物品捐赠出去，轻则，某些物品无法按照其正常用途使用，重则，某些捐赠的药物、食品存在瑕疵，直接危害接受赠物的人的身体健康及生命安全或其他不良的后果。当然，

43、如若触犯刑法，自然可由刑法加以制裁，但如若没有触犯刑法，捐赠企业的瑕疵捐赠又是否需要承担法律责任?这需要从立法的层面上进一步明确这一问题。三是企业借捐赠偷税、逃税的法律责任有待进一步完善。享受税收优惠是捐赠企业在公益捐赠时享有的一项重要的权利，税收优惠对鼓励企业参与公益事业捐赠，带动更多的民间财力来办社会公益事业和救灾济贫事业，有着极其重要的意义。然而在完善企业享受税收优惠权利的同时，不得不对企业借捐赠偷税、逃税的现象加以关注。我国目前的捐赠体制并不规范，捐赠企业的每一笔捐款都有着与其预期税率相关联的避税空间，在现实生活中，不乏一些企业为了降低税负总额，在年底前进行一笔捐赠，其目的并非为了公益

44、事业的发展而是为了避税，这种因降低税负总额而捐赠的行为，即称为“合理避税”。诚然，这种避税的做法是符合立法导向的，但不排除某些企业把这项优惠政策变成逃税的法宝。即捐赠企业与受赠者(公益组织)之间发生串通、富豪企业与以富豪名义建立的基金会属于利益一致的关联机构、在捐赠时附加不合理条件、虚假捐赠申报等。举例而言，企业自己成立一个非公募基金会，因当年的利润较高，就把资金捐赠给启己的基金会，再通过关联交易转回企业。在此种情况下，税收支持的程度越高，则发生偷逃税款的风险就越大，经过特定筹划所流失的社会利益就越多。如果没有有效的监管，关联交易得以发生，税收就会流失。虽然我国公益事业捐赠法中，第30条规定“

45、在捐赠活动中，有下列行为之一的，依照法律、法规的有关规定予以处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任:(一)逃汇、骗购外汇的:(二)偷税、逃税的;(三)进行走私活动的;(四)未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将减税、免税进口的捐赠物资在境内销售、转让或者移作他用的”。但该规定仍显单薄，如只在法律条文中对企业借捐赠偷税、逃税的法律责任加以规定，却缺乏切实有效的监管措施和立法技术上的改进，该项责任仍不能得到落实，因此企业在公益事业捐赠中借捐贝曾偷逃税款的法律责任有待进一步完善。5.3.3完善借捐赠偷税、逃税的法律责任捐赠企业在公益事业捐赠的过程中享有税收优惠的权利，但现实生活中部分企业滥用这项权利，甚

46、至将该权利当作偷税、逃税的法宝，既未对公益事业的发展做出贡献，又造成了国家财政的损失，这与普通的偷逃税行为相比性质上更为恶劣。而通常的偷逃税方式主要有如下几种:即捐赠企业与受赠者(公益组织)之间发生串通、企业与以企业名义建立的基金会进行关联交易、在捐赠时附加不合理条件、虚假捐赠申报。而其中，尤其值得我们注意的是前两项，即串通行为和关联交易的行为。本文认为，为了避免企业借捐赠偷逃税款，应该对该两项行为加以规范。首先，对于实施串通行为的公益组织和企业，可参照美国的做法，对公益组织的运作进行监督，如提供年度报告信息、审计慈善机构的财务和经营状况、通过评估给违规慈善机构以处罚或罚金，直至吊销其免税资格

47、，力争从源头上遏制串通行为的发生。对于实施串通行为的企业和公益组织应该区别于普通的偷逃税款的行为，给予更为严厉地惩戒。第二，对于与自设的基金会进行关联交易偷逃税款的行为，亦可参照美国的做法，以公司为例，应在立法上要求公司的非公墓基金会严格依照公司法的章程运行，基金会由独立于原公司的董事会来进行管理。董事会成员依法对那些为公益事业捐献的资产负责，对公司的行为与工作失误负责。对于捐赠给本企业非公墓基金的资金去向应公开，接受公众监督及税务部门查阅，通过在法律上更为完善的规定，企业借捐赠偷税、逃税的法律责任将得到更好地落实。5.2完善捐赠企业的权利5.2.1完善捐赠企业享受税收优惠的权利享受税收优惠的

48、权利是捐赠企业的一项重要权利。税收的减免是国家以法律的形式和税收的方式对企业公益事业捐赠的肯定，也是对企业参与公益捐赠事业最好的激励，是世界各国调整激励企业公益捐赠的重要方式。以美国为例，1986年颁布的国内税收条令收录了美国所有的联邦税收法律，是最权威的一部税收法律文件，同时也是一部专业性很强的法律文件，为了便于理解国内税收条令，美国财政部专门颁布了所得税条例，对许多细节性的问题进行解释，并提出具体的实施办法。但如只在法律层面做原则性的规定，那么捐赠企业享有税收优惠的权利将很难得到实现。因此，建议在实体法上增加企业享有税收优惠的内容，在程序法上，详细地对减税、免税的程序加以规定，提高立法的可操作性。5.2.1.1提高税收优惠的税率国家税务总局曾在关于外商投资企业公益、救济性捐赠有关税务处理问题的批复(国税函发 1995)175号)规定，外商投资企业用于中国境内公益、救济性质的捐赠，可以作为企业当期的成本、费用列支。因此外资企业在生产经营过程中发生的公益、救济性捐赠计入“营业外支出”并无上述限制，即是全额扣除。而新税法将企业公益性捐赠的纳税扣除额度统一为12%，己经超过了美国的10%，但相对于日本对公益法人为课税所得的20%，仍然显得偏低。这意味着，纳税人用于公益性捐赠，只有在年度纳税调整前所得12%以内的部分准予在企业所得税税前扣除，而超额的部分仍需要缴纳企业所得税