法律常识系列教育之一behg.docx

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1、法律常识系列教育之一解读物权法一、物权法概况1、法律公布及实施2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过，同日以第62号主席令公布，自2007年10月1日起施行。全文分五编及附则，计19章247条。2、意义（1）是维护人的基本权利的切实需要；（2）对经济发展有长远而深刻的影响；（3）是对依法行政的根本性推动；（4）是中国特色法律体系的组成部分。二、基本概念1、物（1）物权法所称物主要包括不动产和动产。（2）物权法所称物与民法中的物之区别。物是民事法律关系最主要的客体。传统民法的物，是指那些存在于人身之外的，为人力所能支配的，而且能够满足人类的某种需要的客观物质对象。物权法当中的“

2、物”主要是指不动产和动产，所谓不动产，是指土地及建筑物等土地附着物，比如耕地、房屋等；而动产，顾名思义就是可以活动的财产，比如家具、首饰等物品。2、物权（1）物权法所称物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。（2）特征：支配权、绝对权、特定性、排他性。（3）自物权与他物权；用益物权与担保物权；主物权与从物权；动产物权与不动产物权；所有权与其他物权。自物权与他物权自物权，是指权利人依法对自有物享有的物权。他物权，是指权利人根据法律的规定或合同的约定，对他人所有之物享有的物权。所有权之外的一切物权均为他物权。划分的法律意义在于：认识不同的物权有不同范围

3、的支配力，不同物权人的权利范围也不相同。用益物权与担保物权他物权区分为用益物权和担保物权。用益物权是指权利人依法对他人的物享有占有、使用和收益的权利，比如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等。担保物权是指为了确保债务履行而设立的物权，包括抵押权、质权、留置权，当债务人不履行债务时，债权人依法享有就担保财产优先受偿的权利。主物权与从物权依物权是否具有独立性为标准划分。主物权，是指不从属于其他权利而独立存在的物权。从物权，是指从属于其他权利，并为所从属的权利服务的物权。划分的法律意义在于：主物权能够独立存在。而从物权的存在须以它所从属的权利的存在为前提，主权利消灭时，从物权也随之消灭。动

4、产物权与不动产物权动产物权，是指以动产为标的的物权。不动产物权，是指以不动产为标的的物权。划分的法律意义：二者的成立要件、效力及得丧变更有所不同。二者的公示方法、成立要件不同。动产物权的享有和变动的公示方法是占有和交付；不动产物权的享有和变动的公示方法为登记。动产物权变动的生效要件是交付；不动产物权变动的生效要件是登记。二者所受限制不同。由于动产物权的得丧变更对社会公共利益影响不大，因此法律对动产物权一般都没有特别的限制。而不动产物权的得丧变更直接关系社会公共利益，法律多设有种种限制。特别是对以土地为客体的不动产物权，无论是其享有还是行使，法律的限制都尤其严格。所有权与其他物权所有权是指所有人

5、依法可以对物进行占有、使用、收益和处分的权利。它是物权中最完整、最充分的权利。其他物权是指所有权以外的物权，它是在所有权权能与所有权人发生分离的基础上产生的，由他物权人对物享有一定程度的直接支配权。3、物权法（1）物权法是规范财产关系的民事基本法律，调整因物的归属和利用而产生的民事关系，包括明确国家、集体、私人和其他权利人的物权以及对物权的保护。（2）特征：财产法、强行法、普通法、固有法。（3）原则：物权法定、一物一权、公示公信。三、物权法中与民生有关的二十个问题热点一：不登记，房子不算真正属于你物权法第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法

6、律另有规定的除外。物权法第十四条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。物权法第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。【解析】登记始终是与物权的设立和变动联系在一起的。不动产的登记，就是要把不动产物权设立和变动的事实登记在登记簿上。比如买房，就要到房屋登记机构登记，这就意味着这套房子属于你了。一旦其他人也要购买这套房屋，一看不动产登记簿就知道这套房子已经有了主人，不能再买卖了。如果没有办理登记手续，而开发商又把这套房卖给别人，并

7、且房屋的产权已经登记在别人名下。这时，尽管你与开发商的这份合同是有效的，你可以要求开发商承担违约责任，比如要求开发商赔偿损失，但是你对于那套房子就不能再拥有产权了。热点二：异议登记15天内不起诉，异议登记失效物权法第十九条 权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。【解析】比如

8、，王某与恋人李某决定共同购房，可是后来发现登记时只登记了李某一个人的名字。这时，王某就可以要求登记机关更正。如果李某不同意更正，王某就可以申请异议登记。但是特别要注意的是，一旦进行异议登记，15天内一定要起诉，否则就失效了。同样，如果李某觉得王某的异议登记是不对的，给他造成了损失，也可以要求王某赔偿。 热点三：预告登记，防止“一房二主”物权法第二十条 签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。【解析】预告登记可以保证登记人的优先购买权，也可以有效抑制房屋买卖中“一女二嫁”的

9、欺诈现象。此前发生不少类似案例，购房者与卖房人签订买卖合同，支付了部分房款后，等待产证下达。期间，卖房人又把房子转卖给了别人，并给别人办出了产证，结果就造成了两位购房者抢房，并和房产公司打起了连环官司。今后，购房者在和卖房人签订了买卖合同后，就可以到房屋登记机构办理预告登记，在付完房款后，再进行产权登记。这样就可以避免“一女二嫁”了。要注意的是，从可以办理产权登记之日起3个月内要登记，否则预告登记就失效了。热点四：登记机构出错造成损害，应承担赔偿责任物权法第二十一条 当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任；登记机构

10、赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。【解析】生活中，经常发生登记错误的情形。这时，登记机关应否承担责任，是一个极富争议的问题。这次通过的物权法明确规定，因登记错误，给他人造成损害的，登记机关应当承担赔偿责任。但是，这种情况下登记机关承担责任的条件，仍然可能会存在争议。例如，登记错误并非由于登记机关的过错造成，或者说，登记人提供的虚假材料，登记机关尽管非常谨慎也无法查明，这时，登记机关是否仍应承担责任，可能会有争议。这是因为，我国民法确立承担侵权赔偿责任一般都要求当事人具有过错。如果不区分任何情况，都要求登记机关对任何错误都一概承担赔偿责任，登记机关的责任就会过重。这样会造成登记机关加大审查范围

11、，加重登记成本，也会使登记机关延长审查时间，影响登记的效率。热点五：不动产登记费用按件收取物权法第二十二条 不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价额的比例收取，具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。【解析】明确了不动产登记费收取方式是按件收取。热点六：拆迁、征地应当给予足额补偿物权法第四十二条 为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位

12、、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。【解析】拆迁、征地关系到老百姓切身利益，此次明确规定此前提必须是为了公共利益。而相应的补偿标准也明确，征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，并且要安排被征地农民的社会保障费用；征收个人住宅的，应当依法给予拆迁补偿并保障被征收人的居住条件。同时还规定，任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。热点七：国家抢险救灾可以征用房屋物权法第四十四条 因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个

13、人的不动产或者动产。【解析】面对紧急需要，集体和个人都有义务提供便利。但同时也明确，被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。如果被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。热点八：建设用地使用权期满自动续期物权法第一百四十九条 住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。【解析】住宅用地使用权期间届满后如何处理是许多住宅所有权人的一块心病。我国土地属于国家所有，但住宅的土地使用期限是70年。70年后如何处理并不明确。此次规定，住宅建设用地使用权期间届满后自动续期。这就从根本上解决了住宅所有权人的担忧。热点九：财产被毁损，可要求恢复原状物权法第三十六条 造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请

14、求修理、重作、更换或者恢复原状。【解析】物权请求权是专门针对物权的法律救济措施，是对物权的特殊保护办法。比如公交车冲到路边民宅内，撞坏了民宅，那就可以要求恢复原状。不能恢复的，可以要求赔偿。热点十：邻居枯枝欲坠砸车，车主可砍物权法第三十五条 妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。【解析】这针对的是某种“危险状态”。比如一棵大树的枯枝伸到邻居的院子上面，摇摇欲坠，下面正好停放着邻居的车，邻居就担心枯枝掉下来砸坏爱车，这时就可以要求消除危险，让大树的主人把枯枝砍掉，或者自己雇人把枯枝砍掉，由树的主人或管理人承担费用。热点十一：物权保护还可以用仲裁解决物权法第三十二条 物权

15、受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。【解析】增加了仲裁这一解决途径，为老百姓保护自身的合法权益又提供了一条途径。热点十二：买受人善意取得财产可不归还物权法第一百零六条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。【解析】这次物权法特别值得引起重视

16、的是，明确了不动产也同样适用善意取得。实践中，不少人都会把房屋、股权等登记在他人名下。在确立善意取得制度后，这种做法风险极大，因为有了善意取得制度，一旦登记的权利人将房屋出售他人，实际权利人就不能要求他人返还房屋了。很多国家都是规定动产才可以适用善意取得，我国物权法这样规定主要是因为我国房地产交易活跃，登记制度不完善，登记权利人和实际权利人不一致，很容易使交易对方发生判断失误。如果没有善意取得制度，极易导致房屋买受人丧失权利。比如，夫妻共同买房，但是产证是丈夫的名字，丈夫瞒着妻子把房子卖给了别人。别人如果确实不知道这是夫妻共同财产，且支付了合理的房款，就可认为是善意取得。那就可以不必归还该套房

17、屋。至于他们夫妻之间的财产争议，只能由他们自行解决了。热点十三：拿回失物，悬赏承诺应当兑现物权法第一百一十二条 权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。【解析】明确了拾得人或者有关部门可以收取遗失物的保管等必要费用。我们经常能看到有人悬赏寻找遗失物。这种情况下，明确应当按照其承诺向拾得人支付报酬。热点十四：邻居维修管道要提供方便物权法第八十八条 不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和煤气管线等

18、必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。【解析】此前因为修房子、通管道等问题，引发邻居之间纠纷很多，此次明确规定，如果邻居必须要通行，或者通管道等，必须要提供必要的便利。比如楼下邻居发现家中管道堵了，问题可能出在楼上，那楼上邻居就要提供便利，让楼下居民进行管道的检查。热点十五：采光权、通风权受到法律保护物权法第八十九条 建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。【解析】将阳光权、通风权、采光权等写入物权法，是将公民权利进一步细化。此前有过很多类似案例。例如，两幢房子之间间距狭窄，前幢大楼在屋顶树起大广告牌，影响到了另一幢房子的阳光

19、照射。这时，居民可到法院诉讼，要求前幢大楼拆除广告牌等。根据上述规定，如果建筑物确实妨碍了相邻建筑物的这几项权利，就可以要求合法维权。热点十六：农村宅基地使用权流转仍未放开物权法第一百五十三条 宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。【解析】宅基地使用权的问题，物权法坚持了现有的法律规定和国家目前的政策。目前，我国农村社会保障体系尚未全面建立。农民一户只有一处宅基地，这一点与城市居民是不同的。农民一旦失去住房及其宅基地，将会丧失基本生存条件，影响社会稳定。热点十七：三人合伙买车，两人同意即可转卖物权法第九十七条 处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重

20、大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。【解析】共有分为共同共有和按份共有两种，共同共有没有明确的份额，多数存在夫妻等家庭关系中，对于共同共有的处分，就要求全体权利人都同意，而此次规定，按份共有的话，如果要处分，只要2/3以上的权利人同意就可以了。例如，三兄弟合买一辆出租车，每人出资1/3，老三开车出了事故后，哥哥们打算把车子转租给别人开，但老三不同意。按照以前，这种情况就不能转租了，但现在只要两个哥哥都同意，车子就可以转租。这一规定，可以适用于按份共有的其他财产。热点十八：分割共同财产，损失风险可分摊物权法第一百条 共有人可以协商确定

21、分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖等取得的价款予以分割。【解析】没有共有物权收益、处分的表决权制度，很容易造成共有物的处分、修缮都相互扯皮，造成了废置、浪费的情况。如对一幅画分割，不可能一撕两半，只能一方得画，另一方得钱，或者进行拍卖，拍卖所得的钱按照比例分割。一旦有人分割后拿到的物品是有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。比如三家企业共同买了一块地，分割为三块后，其中一块地在打算建造房屋时，发现地下有一个废弃的防空洞，那就要花钱填补这个洞，而这笔费用是可以要求其他两家企业一起分摊

22、的。热点十九：抵押车辆借钱，约定拿车抵债不合法物权法第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人未履行到期债务时抵押财产归债权人所有。【解析】约定债务未履行时抵押财产归债权人所有的条款，在法律上叫做流质抵押条款。这种条款是被禁止的。这是因为债务人在急需用钱时往往病急乱投医，为了应急，什么条件都不得不答应，实属饮鸩止渴。流质抵押条款在生活中较为常见，极易导致不公平。所以，法律予以了禁止。比如，有人为了应急需向朋友借钱，朋友提出如果一个月后不还钱就可以把他的车子拿走。按照物权法的规定，这种约定是无效的。热点二十：公益学校、医院等6类财产不得抵押物权法第一百八十四条 下列财产不

23、得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。【解析】除公益学校、医院等6类财产外，不得抵押的还包括耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；所有权、使用权不明或者有争议的财产也不可以抵押。法律常识系列教育之二聚焦劳动合同法2007年在立法史上可以说是劳动法年，国家先后出台了一系列劳

24、动方面的法律法规，如就业促进法、劳动合同法、劳动争议调解仲裁法等，这些法规文件的出台给劳动争议工作带来了前所未有的机遇和挑战。劳动合同法于2007年6月29日经十届全国人大常委会第28次会议审议通过，并于2008年1月1日起施行。全文分8章98条。作为中国立法史上民众参与程度最高的一部法律，全国人大常委会在审议时确实碰到了前所未有的新问题，历经四审方才通过。最终促使该法提前顺利出台的动因是山西发生的黑砖窑事件。山西黑砖窑事件突出反映了用工不规范的问题，非法窑厂大量使用童工、呆傻人员，限制人身自由，不支付劳动报酬，甚至殴打、虐待劳动者，使全社会震惊。该法突出强调了劳动合同的重要地位和作用，实施以

25、来，对企业的振动和影响是巨大的，对劳动者的影响更是巨大的。劳动合同法实施前，一些企业清退了一批职工，这就引出了很多补缴社保、补发加班工资、支付补偿金的争议；劳动合同法实施后，一些企业在用工上仍然不规范的，导致劳动者主张双倍工资、加班工资、经济补偿等等方面的权利，从而产生了大量纠纷。下面结合劳动合同法中一些重要条款向大家作一简要介绍。一、劳动合同法第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。这是劳动合同法的亮点，

26、也是国家为了保障该法的实施而对用人单位设置的一项惩罚性的规定。在劳动合同法出台之前，广播电视等媒体即以此为宣传点，目的也是为了强调签订劳动合同的重要性和必要性。尽管劳动法规定建立劳动关系必须签订劳动合同，但劳动法颁布实施的十余年来，我国劳动合同的签订情况并不容乐观，这也是为什么要将劳动合同上升到立法高度的重要原因。那么现实中为何有如此多的不签订劳动合同的情况发生呢，（我想）原因有二：一是受降低用工成本的影响，不签订劳动合同有可能逃避为职工缴纳社会保险的义务，也可以降低解雇职工时支付经济补偿金等成本，甚至职工遭遇工伤时还能逃避法律责任；加上用人单位如此做的法律后果很轻，在现行的有关法律规定中，用

27、人单位不签订劳动合同承担的法律责任仅是员工可以随时辞职、单位终止双方关系的须支付员工经济补偿金以及小额的罚款等；二是有部分职工本人不愿签订劳动合同，目前就有这样一部分人钻此空子，故意不与用人单位签订劳动合同，进而向用人单位主张双倍的工资。劳动合同法虽然对不签订劳动合同设定了比较严厉的惩罚措施，但同时又对劳动合同的签订时间作了一个比较宽泛的规定，允许用人单位自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，但超过这个时间仍未订立书面劳动合同，用人单位须向员工每月支付二倍的工资；超过一年仍未订立书面劳动合同，则视为用人单位与员工已订立无固定期限劳动合同。这样的话，劳动者不用去求用人单位签劳动合同，不签就不签，

28、主动权在劳动者一方，工作一年下来劳动者提出诉求的话，第一个月还按一个月的工资算，第二个月就按两倍的工资算，一年用人单位要支付劳动者23个月的工资！二、劳动合同法第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完

29、善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。劳动规章制度常被称为“厂纪厂规”，是指用人单位依法制定并在本单位实施的组织劳动和进行劳动管理的规则。劳动规章制度与劳动合同、集体合同等一起构成了劳动法协调劳动关系的重要工具。这是我国第一次将建立规章制度作为企业的一项法定义务，并上升为法律的高度，从此以后，劳动纪律条款不再是劳动合同的必备条款，双方可在规章制度中对劳动纪律加以明确。规章制度的有效要件：内容必须合法是指规章制度的内容不仅不得违反法律法规规定的劳动条件基准，而且不得违反集体合同的规定。对于处罚违纪职工的规定要坚持贯彻教育为主、惩罚为辅的原则，不得侵

30、犯职工的合法权益。但同时规章制度的规定应详细具体，具有可操作性，特别是对违纪行为的认定。比如关于旷工的规定，关于职工承担损失的规定（工伤是否应追究工伤职工损失）。规定完备了，对违纪事实的认定也必须确实。劳动部关于工资支付暂行规定规定：因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%，若扣除后的剩余工资低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。江苏省工资支付条例中也规定：用人单位扣除劳动者当月工资的部分不得超过劳动者当月应发工资的百分之二十。程序必须合法是指规章

31、制度在制定、修改、决定过程中，凡属于法定必要程序，都必须履行。法定必要程序简单来说，就是两项必备程序，一是职工民主参与程序，二是向劳动者公示程序。职工民主参与可通过开职工代表大会或全体职工开会讨论实现，公示程序可通过张榜公布或发放员工手册来实现，如张榜公布应及时留取相关影像资料，发放员工手册的应有员工签收程序。如果有的单位已有规章制度，职工大会制度又不是十分健全的，教大家一个办法，将现有的规章制度公布出来，注明：现对制度进行公示，如对内容有异议的，可在三天内向部门提出异议，过期则视为同意上述制度规定并遵照执行。不制定和完善劳动规章制度产生的法律后果：劳动合同法第三十八条第一款第（四）项：劳动者

32、可以用人单位的规章制度违反法律、法规规定，损害劳动者权益为由，随时解除劳动合同。第八十条：用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告（这是行政责任）；给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任（这是经济责任）。三、劳动合同法第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。职工名册即花名册，是用人单位制作的用于记录本单位职工基本情况的管理文件，其内容一般包括职工姓名、性别、身份证号码、进入单位时间、工作经历、所属部门、职务等等。建立职工名册的意义：（1）备查劳动合同法第七十五条规定，县级以上地方人民政府劳动行

33、政部门实施监督检查时，有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料，有权对劳动场所进行实地检查，用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。职工名册就是属于与劳动合同、集体合同有关的材料，劳动行政部门有权进行监督检查。（2）承担举证责任的基础在用人单位与劳动者就劳动关系是否存在发生争议时，对于员工名册这一重要证据举证责任在用人单位，即自劳动者一方而言，是无需提供职工名册以证明二者存在劳动关系的，用人单位如果没有举证单位确实制作了职工名册，就要承担因此带来的不利后果。这一点在仲裁法中也有相关的规定：劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单

34、位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。四、劳动合同法第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。正确理解试用期

35、的几个概念：（1）试用期包含在劳动合同期限之内，期限随劳动合同期限的长短而有所不同，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限；本条与正在实施的劳动法有较大的变化，原劳动部规定：劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过15日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过30日；劳动合同期限在一年以上三年以下的，试用期不得超过60日；劳动合同期限超过三年的，试用期不得超过180日。在此特别提醒：实践中很多用人单位先和员工签订几个月的试用期合同，试用期满后再决定是否签订正式劳动合同，这种做法增加了一次短期的固定期限劳动合同，劳动合同法规定连续订立二次固定期限劳动合同的就可签

36、订无固定期限劳动合同了。这里需要提醒的是在劳动合同法配套办法还没出台前，不要误导用人单位，不要在连续两个字上做文章。（2）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；在实际工作中，有些员工在转岗、调岗或晋升时，岗位性质和工作范围会发生重大变化，对员工的能力要求也将随之变化，或者辞职的员工重新返回岗位，再次采用试用期是一种比较稳妥和常见的做法，员工本人大多数也能理解和接受。而劳动合同法的规定将给该项工作带来一些管理难度和困惑。（3）试用期工资不低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不低于最低工资标准；本条的出台，用人单位将不得随意给付试用期工资。发生纠纷时相同岗位最低档

37、工资是多少，举证责任也在用人单位。（4）在试用期中，用人单位不得随意解除劳动合同，除非劳动者有以下情形：不符合录用条件（建议用人单位在招聘员工时与员工书面确认用人单位的招聘要求、招聘意图，便于用人单位举证）、违纪、违法、签订无效劳动合同、患病或非因工负伤、不能胜任工作，如果解除，用人单位应说明理由（劳动合同法第三十九条）。以往很多企业均存在一个认识误区，认为试用期内可随时叫劳动者走人，劳动合同法出台后，这种行为得三思了。另一方面，本条规定使得企业在招聘时的要求可能会更加严格。这样，对于大学生等弱势求职群体而言，可能更增加了求职难度，用人单位连试用机会都吝于给出。（5）劳动者在试用期间提前三日通

38、知用人单位可以解除劳动合同。（6）违反试用期的法律规定。劳动合同法第八十三条：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。五、劳动合同法第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按

39、照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单

40、位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。设定违约金的两种法定情形：一是违反服务期约定的；二是违反竞业限制约定的。1、违反服务期约定的情形（1）什么是服务期？劳动关系中的服务期是指当事人双方约定的，对劳动者有特殊约束力的，劳动者因获得特殊的劳动条件而应当与用人单位持续劳动关系的期限。它属于劳动合同中的约定条款。（2）为什么要约定服务期？之所以约定服务期，主要是因为用人单位在一般劳动者待遇之外给予了一部

41、分劳动者特殊待遇，或者表现为出资培训提高了劳动者素质，或者表现为给予了高于其他劳动者的物质待遇。作为一种对价，劳动者才与用人单位约定了一定的期限，在该期限内其持续提供劳动，不得解除劳动合同，否则必须承担违约责任。（3）何种情况可以约定服务期？出资培训：有支付凭证；专业技术培训（4）违约金的支付标准劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。2、违反竞业限制约定的情形（1）什么是商业秘密？商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并

42、经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。概括说来，它具有经济性、秘密性、措施性、合法性的特征。（2）什么是竞业限制？竞业限制期限相当于劳动关系解除或终止后的保密期限，具体是指在解除或终止劳动合同后，负有竞业限制义务的劳动者不得到与本单位生产或经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务。（3）竞业限制适用于哪些人员？用人单位的高级管理人员、高级技术人员、其他知悉用人单位商业秘密的人员。（4）竞业限制期限如何规定？不得超过二年六、劳动合同法第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳

43、动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（1）不及时足额支付劳动报酬的用人单位，劳动

44、者可以解除劳动合同。企业应改变以往的工资支付模式，重视加班工资的支付。（2）用人单位高级管理人员，保安、门卫等岗位工作人员加班工资的处理问题。对于这两类人员，也可以在合同中对加班事项作出一定的约定。如用人单位的高级管理人员符合实行不定时工作制的，可向劳动保障部门申请实行不定时工作制，不适用标准工时制的加班加点规定，用人单位无需支付加班工资；如从公平合理的角度出发，对于实行年薪制的企业高级管理人员，如双方约定不再另行支付其加班工资的，也可以予以认可。对用人单位的门卫、保安等工作人员，一般上班时间较长，晚上有可能睡在单位，像这种情况，双方可以在合同中约定睡班时间，将睡班时间折算为一定的有效工作时间

45、（最低不低于50%），如果没有相关的约定，则睡班时间应全部计算为工作时间。（3）经济补偿金的年限标准第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。（4）经济补偿金的工资标准。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。七、订立无固定期限劳动合同的情形劳动合同法第

46、十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。解读一：今后签订无固定期限劳动合同变得简单。劳动法规定，双方签

47、订无固定期限劳动合同必须具备3个条件：劳动者在该公司连续工作满10年以上；双方同意续签劳动合同；劳动者提出要签订无固定期限劳动合同。以往，劳动者要求签订无固定期限劳动合同鲜有成功的，因为其前提是“双方同意”才行。劳动合同法出台后，只要出现劳动合同法规定的情形之一，就可以签订无固定期限劳动合同。而用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。解读二：无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”。无固定期限劳动合同一经签订，双方就建立了一种相对稳固和长远的劳动关系，只要不出现法律规定的条件或者双方约定的条件，劳动合同就不能解除。但是，无固定期限劳动合同只是指无确定终止时间的劳动合同，并不是一经签订就不能解除的终身制“铁饭碗”，只要出现解除劳动合同的法定情形，同样可以解除。无固定期限劳动合同在履行过程中，任何一方由于某种原因希望或已提出解除劳动合同，另一方只要表示同意，双方达成一致意见，就可以依据劳动合同法第三十六条的规定解除劳动合同。第八十二条 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。【点评】根据上述条款的规定，当劳动者提出要求签订无固定期限劳动合同时用人单位必须同意，除非存在法定事由。劳动合同法在劳动法的基础上，扩大了无固定期限劳动合同的范围。比如，取消了现行劳