最新版《争夺董事会权力实战手册》24944.docx

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1、控 制 权 之 争 控控制权争争夺的案案例中，我我们发现现，争夺夺双方通通过各种种合法、违违法或模模糊的手手段，在在为对方方制造控控制障碍碍的同时时，也可可能会侵侵犯股东东权益；当控制制权的获获得不足足以补偿偿收购成成本时，有有的操作作者便损损害中小小股东的的财产权权。这种种情况有有愈演愈愈烈的趋趋势。比比如本期期封面故故事另一一篇文章章争夺夺董事会会。规则则反思所所剖析的的“郑百文文重组”、“马应龙龙事件”。 在在上市公公司控制制权争夺夺越来越越复杂的的博弈中中如何保保证广大大股东权权益，法法律法规规如何不不偏离制制订的初初衷，是是本刊组组织这一一专题的的重点。 一一旦上市市公司各各参与主主

2、体的利利益分配配失衡，所所有权与与代理权权分离，便便有可能能发生控控制权之之争（控控制权之之争按主主体可分分为7种种类型，如如附文二二）。而而促成控控制权争争夺的内内在原因因是，上上市公司司治理结结构存在在着缺陷陷（如附附文三）。 控控制权之之争一旦旦发生，各各方总会会借助法法律、技技术、政政策等手手段，各各出奇招招进行殊殊死搏斗斗。从中中我们总总结出一一系列控控制与反反控制、收收购与反反收购的的经典策策略。 策策略1： 运运用股东东大会召召集权及及提案权权 战战术1：运用股股东大会会召集权权 220000年8月月，“名流投投资”取得“幸福实实业”60000万股股法人股股而成其其第一大大股东。

3、“名流”的入主受到原大股东“湖北国投”的抵制。在改组董事会的提案遭董事会否决后，“名流”发起了由提议股东自行召集的上市公司股东大会，结果顺利改组董事会，争得控制权。 220000年，中中国证监监会公布布了上上市公司司股东大大会规范范意见（以以下简称称规范范意见），对对股东大大会的召召集权、提提案权作作出了细细致规定定。比如如股东只只要单独独或联合合持有公公司有表表决权的的股权总总数100%以上上，即可可提议召召开临时时股东大大会；董董事会如如拒绝将将股东提提案提交交股东大大会决议议或拒绝绝召开股股东大会会，收购购人可决决定自行行召开临临时股东东大会。 此此后，“自行召召集临时时股东大大会”被广

4、泛泛运用于于股权收收购战中中。比如如“国际大大厦”二股东东“河北开开元”在20001年年自行召召集了77次临时时股东大大会，要要求追究究大股东东的经营营责任并并改组董董事会，只只是由于于持股比比例低而而屡屡铩铩羽而归归。 战战术2：运用股股东大会会提案权权 提提案率最最高的事事项有董董事、监监事任免免、修改改章程等等。提案案权的主主要纠纷纷包括： 11） 提提案的有有效时间间。规规范意见见规定定临时股股东大会会会议通通知发出出后，双双方不得得再提出出通知中中未列出出事项的的新提案案，修改改提案应应在会议议召开前前15天天公告，否否则会议议应顺延延。而220000年5月月，在“猴王”股东大大会召

5、开开前夕，公公司5名名董事临临时提议议召开临临时董事事会罢免免另外44名董事事，并计计划将该该议案直直接提交交股东大大会审议议，明显显在程序序、内容容诸方面面严重违违规，后后被武汉汉证管办办制止。 22） 提提案分拆拆的效力力。比如如在19999年年，“申华实实业”第一大大股东“君安”在股东东大会会会议通知知中提出出一个完完整提案案“新董事事更换老老董事”，但选选举时却却被申华华拆为44个表决决事项。结结果两名名“君安”董事被被罢免，而而“君安”拟更换换进董事事会的两两人却落落选。由由于当时时找不到到解决的的法律依依据，君君安、申申华的矛矛盾迅速速升级。 现现规范范意见规规定：“如将提提案进行

6、行分拆或或合并表表决，需需征得原原提案人人同意；原提案案人不同同意变更更的，股股东大会会会议主主持人可可就程序序性问题题提请股股东大会会做出决决定，并并按照股股东大会会决定的的程序进进行讨论论。” 但但该规定定仍有不不妥之处处。股东东大会对对程序性性问题表表决，应应视为一一项新的的表决议议案履行行必要的的法律程程序，让让主持人人临时提提请股东东大会表表决显得得不太规规范。 33）股东东的董事事提名权权。许多多上市公公司章程程里都有有限制股股东提名名董事候候选人的的条款，有有时严格格得可用用作反收收购的“驱鲨剂剂”，例如如将董事事提名权权只给原原董事会会，或要要求股东东提名的的候选人人名单要要经

7、过董董事会同同意才可可提交股股东大会会决议等等。许多多纷争由由此而起起。 战战术3：股东大大会的表表决权和和表决程程序 关关于股东东表决权权、表决决程序的的纠纷在在收购战战中也不不少。 11）关联联方的表表决权。规规范意见见规定定，在就就关联交交易进行行表决时时，关联联股东要要回避。但但关联股股东却千千方百计计规避法法律，如如以形式式上的非非关联股股东出面面表决或或将关联联交易设设计成形形式上的的非关联联交易。 22）名义义股东表表决资格格的认定定。常见见的是名名义股东东与实际际股东不不一致引引发的争争议。比比如“广西康康达”有一位位持股达达4.22%的法法人股东东并非真真正出资资者，各各方对

8、此此心知肚肚明。该该股东素素来有出出席股东东大会的的权利但但无表决决权，这这在控制制权稳定定时期没没有任何何不妥，而而一旦发发生控制制权之争争，就成成了双方方争执的的焦点。 33）股东东大会的的会议期期限。股股东大会会的日程程一般是是半天或或一天。但但也有特特殊情况况，如在在“胜利股股份”召开股股东大会会期间，“通百惠”和“胜邦”拿出了两份针锋相对的董事会、监事会候选人提案，由于“两选一”的选举办法未获股东大会通过，两套提案无法继续表决，只好暂时休会，并于次日继续进行。“通百惠”与“胜邦”就会议隔日召开的效力问题各执一词。 现现规范范意见规规定，董董事会应应当保证证股东大大会在合合理的工工作时

9、间间内连续续举行，直直至形成成最终决决议。因因不可抗抗力或其其他异常常原因导导致股东东大会不不能正常常召开或或未能做做出任何何决议的的，董事事会应向向交易所所说明原原因并公公告，并并有义务务采取必必要措施施尽快恢恢复召开开股东大大会。 44）表决决票的管管理。在在“方正科科技”一次股股东大会会上，股股东之一一“基金金金鑫”的代表表意外地地发现自自己投的的弃权票票不翼而而飞，董董事会、见见证律师师则坚称称票箱里里没有发发现金鑫鑫的表决决票。从从此表决决票的管管理问题题引起大大家的关关注。但但至今没没有这方方面的法法律条款款。 战战术4：让见证证律师发发挥作用用 法法律要求求股东大大会要有有具证券

10、券从业资资格的律律师出席席，并出出具法律律意见，有有时律师师的意见见会对股股东大会会的表决决结果有有重要影影响。如如“广西康康达”股东大大会上，前前面提到到的一位位名义股股东被董董事会聘聘请的见见证律师师现场裁裁定为无无表决权权，从而而改写了了表决结结果策略2： 争争取股东东大会控控制权 足量的的有效表表决权 控控制权之之争最终终要靠股股东大会会“改朝换换代”或“鸣金收收兵”，关键键在于足足量的有有效表决决权。 决决议事项项不同，所所需有效效表决权权数量也也不同。股股东大会会决议可可分为普普通决议议和特别别决议。普普通决议议需出席席股东所所持表决决权的11/2以以上通过过；特别别决议则则要2/

11、3以上上通过。特特别决议议事项一一般包括括增资减减资、发发行债券券、分立立、合并并、解散散和清算算、章程程修改等等。 股股东股权权并非就就是有效效表决权权，如关关联交易易回避表表决、类类别股份份单独表表决等情情形。国国外存在在“类别股股”概念，如如普通股股和优先先股，部部分股份份无表决决权，部部分股份份有特殊殊表决权权（如双双倍表决决权）。一一项涉及及类别股股东权益益的议案案，一般般要获得得类别股股股东的的绝对多多数同意意才能通通过。国国内上市市公司股股份都是是普通股股，一般般事项上上都有相相同的表表决权。而而国内所所指的类类别股，指指普通股股中的AA、B或或H股。119944年赴赴境外上上市

12、公司司章程必必备条款款要求求公司在在变更或或废除类类别股东东的权利利前，应应当经股股东大会会特别决决议通过过、经受受影响的的类别股股东分别别召集会会议2/3以上上通过才才行。 此此外，国国内上市市公司的的类别股股还应包包括国有有股、法法人股、和和社会公公众股。由由于国有有股和法法人股大大多占据据绝对控控股地位位，因此此凭借这这种绝对对优势，他他们可以以很轻松松地将自自己的意意志强加加给小股股东。因因此，承承认国有有股、法法人股、社社会公众众股为类类别股，并并在此基基础上构构建类别别股份制制将更切切合国情情，能更更有效地地防止大大股东滥滥用控制制权。 有有效表决决权包括括直接持持股、代代理权征征

13、集和机机构投资资者或公公众投资资者的支支持票。直直接持股股最常见见；征集集表决权权也可以以有效提提高持股股比例；而争取取机构、公公众投资资者的支支持更可可达到事事半功倍倍之效。 一一般而言言，收购购人只要要保证有有足够的的有效表表决权，赢赢得战役役指日可可待。当当然，反反收购方方控制着着公司及及董事会会，在控控制股东东大会运运作、控控制议案案内容、控控制信息息披露、控控制决议议内容等等方面极极具优势势，但如如表决权权份量不不够，则则只是“缓兵”而无法法“退兵”。 策策略3： 打打好股权权收购战战 股股权收购购最重要要的是保保持“适度”的持股股比例和和持股结结构。持持股比例例偏低或或持股结结构不

14、稳稳定，都都会影响响控制权权的牢固固。根据据上市公公司股权权分散程程度，控控制权所所需配备备的股权权额大小小不等：一般取取得200%-330%即即可相对对控制公公司，550%以以上则可可绝对控控制；股股权高度度分散如如三无概概念公司司，可能能不到110%就就能当第第一大股股东了。 股股权稳定定控制的的比例一一般要求求在股东东大会有有效表决决权的22/3以以上，这这样即便便是特别别决议事事项，也也能保证证结果有有利于自自己。下下面谈谈谈具体战战术。 第第一招：向公司司其他股股东协议议收购非非流通股股 能能组合成成控股权权或决定定胜负的的少数股股权，是是控制权权争夺双双方的首首选目标标。为取取得股

15、权权，两方方往往相相互竞价价，持股股股东深深谙手中中股权的的潜在价价值，待待价而沽沽，多以以满意价价位套现现。 第第二招：二级市市场增持持 流流通股价价一般远远高于公公司非流流通股的的定价，这这对增持持人的实实力是个个考验，另另外还要要严格遵遵循信息息披露规规则。 第第三招：通过拍拍卖、变变卖取得得股权 公公司原股股东所持持股权如如涉及债债务、诉诉讼等已已进入拍拍卖、变变卖程序序，争购购方可趁趁机拿到到股权。不不过要小小心拍卖卖风险，股股份有可可能落入入第三人人之手，或或拍卖价价偏高导导致收购购成本抬抬高。 第第四招：股权先先托管，后后过户 如如国有股股未取得得相关批批文暂时时无法办办理过户户

16、，股份份尚在锁锁定期无无法出售售或其他他原因，买买方可先先期支付付定金或或保证金金换取股股权的托托管权，包包括表决决权、收收益权等等。当然然托管只只是权宜宜之计，存存在一方方违约或或其他突突发事件件的可能能。 第第五招：标购即即要约收收购 证证券法规规定持有有30%股份以以上的收收购者负负有“要约收收购”的义务务，证监监会对强强制要约约义务的的豁免手手续也越越来越严严格。220000年初几几起收购购案未被被豁免而而流产后后，300%的持持股比例例成为收收购雷区区，大量量“29%”式收购购应运而而生，成成为规避避全面要要约义务务的新对对策（有有关标购购的详细细阐述，见见附文四四）。 标标购是争争

17、夺控制制股权双双方的激激烈对抗抗，国外外较流行行，国内内则尚未未出现成成熟案例例。值得得一提的的是19994年年光大国国际信托托投资公公司在SSTAQQ系统公公开标购购广西玉玉柴法人人股事件件。短短短3天标标购期，光光大以不不超过66.3元元/股的的价格购购得玉柴柴17.84%法人股股，成其其第3大大股东。 第第六招：一致行行动人持持股，提提高持股股比例 由由于受要要约收购购等制度度限制，或或出于实实际需要要，争购购方往往往与其他他关联方方共同持持股夺取取控制权权，随之之而生“一致行行动人”制度。目目前“一致行行动人”在控制制权战争争中益发发显得举举足轻重重。 119933年“宝延风风波”就因

18、“一致行行动人”问题引引起激烈烈争议当初“宝安”通过两两家关联联企业（一一致行动动人）大大量购入入延中股股票而未未披露。近近期的例例子是“裕兴”举牌“方正”，前者者仅持“方正”1.553044%股权权，却因因6家“一致行行动人”的支持持而问鼎鼎“裕兴”第一大大股东，其其实6家家“一致行行动人”除2家家属“裕兴”关联企企业，其其余均无无关联；此后“高清”举牌方方正，也也联合了了3家无无关联股股东共同同提案。 “一致行行动”在实践践中有两两类。一一是公开开披露的的“一致行行动”，多为为扩大收收购资金金来源或或出于操操作需要要、扩大大企业影影响等。“裕兴”、“高清”先后举牌“方正”都属此类。另一类是

19、大量隐蔽的“一致行动”，即规避法律的“一致行动”，包括1）为规避30%以上的要约义务，分散几家公司收购目标公司股份；2）为解决收购资金来源和收购主体资格进行一致行动；3）为方便关联交易，由形式上的非关联方持有股权并表决等。此类一致行动的隐蔽性很强，信息不披露，杀伤力大，不易认定，是收购中的灰色地带。 今今年初，“赣南果业”公告称，“中国新闻发展深圳公司”受让29.5%股权，成为公司新第一大股东；北京国际信托投资有限公司、江西发展信托投资股份有限公司分别受让9.35%、12.66%股权，位列第二、第三大股东。不妨猜测，两家信托投资公司是否在利用其信托业务，为客户购入“赣南果业”股权？如猜测成立，

20、则隐蔽的客户又是谁？“中国新闻发展深圳公司”恰到好处的持股比例说明了什么？ 策略4： 代代理权争争夺 低成本本、巧借借外援、进进退自如如 代代理权争争夺及征征集投票票权在国国外较普普遍，近近期如美美国CAA公司的的一股东东征集投投票权，要要求罢免免公司CCEO王王嘉廉，王王以牙还还牙，也也征集投投票权，最最后王以以微弱优优势获胜胜。国内内证券市市场上发发生的代代理权争争夺事件件有： 119944年春“君万事事件”。因包包销大量量余额BB股而成成为“万科”大股东东之一的的“君安证证券公司司”，通过过取得委委托授权权的形式式，联合合持有“万科”12%股权的的其它44大股东东突然向向“万科”董事会会

21、发难，公公开发出出倡议书书要求改改革公司司经营决决策。后后因挑战战者同盟盟中的一一名股东东临阵倒倒戈，最最终“君安”改组“万科”的计划划不了了了之。 119988年金帝帝建设董董事会选选举事件件。持220.77%股份份的“金帝建建设”第二大大股东通通过收集集委托投投票权等等手段，取取得了“金帝建建设”董事会会的全部部席位，而而持266.488%股份份的第一一大股东东“上海新新绿”却无一一人进入入董事会会，使“上海新新绿”对“金帝建建设”的控制制权彻底底旁落。 220000年初“胜利股股份”代理权权之争。前前文提到到的“通百惠惠”向小股股东公开开征集投投票权委委托书，这这种激烈烈的代理理权争夺夺

22、战首次次在中国国证券市市场上演演。最终终，二股股东“胜邦”依靠关关联持股股结构，战战胜了“通百惠惠”，牢牢牢掌握了了新董事事会的控控制权。 此此后，“广西康康达”、“国际大大厦”、“郑百文文”等均采采取了大大规模征征集股东东投票权权的策略略。20000年年中，“索芙特特股份有有限公司司”为入主主“广西康康达”，与原原控股股股东“杭州天天安”、“宁波天天翔”进行了了多次较较量。“索芙特特”向中小小股东发发出“投票权权征集报报告”。20001年年3月，各各方协议议达成，杭杭州方退退出康达达，“索芙特特”正式入入主，并并于20001年年底完成成资产重重组，公公司经营营重新走走上正轨轨。 自自1999

23、8年底底“开元”成为“国际大大厦”第二大大股东后后，与第第一大股股东的股股权纠纷纷一直未未停。220011年4月月25日日，“河北省省建投”受让“国大集集团”持有的的“国际大大厦”28.48%股份，“开元”增持股权的愿望落空。随后“开元”接连自行召集了7次临时股东大会，再加上董事会召集的会议，至2001年底，“国际大厦”的临时股东大会已经召开了12次之多。 虽虽然征集集投票权权委托书书的案例例在中国国资本市市场已发发生多起起，但法法律上基基本还是是空白。“通百惠”的征集行为尽管颇受好评，但也有些不规范，如征集广告中记载事项不完备、未及时履行申报义务、变相有偿等。其后的“广西康达”、“国际大厦”

24、、“郑百文”则要规范得多。 代代理权争争夺是不不同利益益主体，通通过争夺夺股东的的委托表表决权以以获得股股东大会会的控制制权，达达到更改改董事会会、管理理层或公公司战略略的行为为。向市市场公开开征集“投票权权委托书书”是代理理权争夺夺白热化化的标志志。 代代理权争争夺是挑挑战者（往往往为具具备一定定影响力力的股东东）与管管理者（常常为原控控制股东东代表）矛矛盾激化化的结果果。挑战战者发动动代理权权争夺的的主要解解释有：1）公公司现有有管理低低效，如如资产收收益率下下降，经经营业绩绩滑坡；相比之之下，挑挑战者有有良好的的经营业业绩，能能更好地地管理企企业；并并提名声声誉卓越越的董事事会人选选，强

25、调调其知识识背景或或管理经经验。22）公司司战略需需要调整整。挑战战者一般般会提出出富于吸吸引力的的战略规规划，伴伴之高效效重组方方案，以以诱人的的发展前前景吸引引其他股股东的关关注和支支持。33）公司司章程不不完善，或或是经营营体制不不健全，或或是激励励机制扭扭曲等。44）管理理层违背背诚信及及忠诚义义务，损损害股东东利益。 而而管理者者清楚地地知道失失去控制制权的后后果，因因此通常常会提出出改善措措施或修修正意见见以反击击挑战者者的指责责，并针针锋相对对地提出出自己的的重组计计划，来来争夺股股东的支支持。 征征集代理理权一般般由股东东发起，如如“胜利股股份”的“通百惠惠”、“广西康康达”的

26、“索芙特特”、“国际大大厦”的“河北开开元”等；独独立董事事也可出出面征集集，如“郑百文文”重组案案；董事事会作为为公司的的主要管管理机构构，必要要时也可可以征集集代理权权，尤其其在反收收购时，董董事会可可籍此反反击收购购人。目目前，主主管机关关不支持持独立的的中介机机构如律律师、会会计师或或券商、基基金等机机构法人人以中介介机构的的名义征征集代理理权，除除非他们们具备公公司股东东的合法法身份。但但从技术术角度分分析，中中介机构构作为征征集人显显然有独独特优势势：其专专业知识识背景更更值得股股东信任任，对公公司的运运作机制制和发展展前景判判断得更更客观。 代代理权征征集摆脱脱了收购购战对现现金

27、的依依赖，因因此可产产生低成成本杠杆杆效应，并并具有市市场影响响力大、信信息披露露透明、中中小股东东群体意意志受到到重视等等特点。但但同时，如如征集人人代理权权争夺失失败，失失去中小小股东支支持，就就不得不不退出；代理权权征集成成功后，征征集人为为确保对对公司的的控制力力，也必必须真正正持有多多数股权权。 代代理权的的争夺往往往意味味着双方方矛盾的的白热化化，因此此更强调调征集行行动的冷冷静客观观。征集集人言辞辞既要克克制又要要深入说说明问题题和症结结。代理理权征集集最核心心部分是是征集报报告，操操作中应应注意如如下要点点： 征集集人背景景披露。详详细说明明征集人人及其主主要控制制人基本本情况

28、；如属一一致行动动，须披披露相互互关联关关系等。 征集集人发起起征集行行动的动动机和目目的。这这点须浓浓墨重彩彩，旨在在宣传征征集人的的观点、倡倡议。一一般可从从抨击或或质疑目目标公司司经营管管理绩效效角度出出发，分分析公司司财务、经经营、或或有事项项等，声声讨控制制权人的的种种“劣迹”；阐述述自己的的改良方方案和措措施，来来博取广广大投资资者的共共鸣。 如如“广西康康达”小股东东“索芙特特”发起的的征集书书中，直直截了当当地提出出了“管理层层对公司司的经营营困境负负有不可可推卸的的责任”，并进进而从董董事会结结构不利利于保护护小股东东利益、管管理层经经营不善善导致公公司陷入入经营困困境、主主

29、要股东东持股不不确定、董董事会多多次侵害害小股东东利益等等多方位位加以分分析，起起到了很很好的宣宣传效果果。 征集集方案。主主要包括括征集对对象、征征集时间间、征集集方式、和和征集程程序等。其其中最容容易引起起争议的的是委托托手续。部部分上市市公司章章程要求求股权登登记须出出具原件件，董事事会可以以此为由由拒绝征征集人持持有复印印件、传传真件办办理股权权登记。但但这对征征集人来来说极不不公平，因因为要求求委托人人在短短短两三天天内将身身份证、股股权证明明书的原原件交与与征集人人几乎不不可能。目目前法律律对这个个问题未未加以明明确，征征集人被被董事会会拒绝办办理登记记后，至至多只能能事后向向有关

30、部部门投诉诉。 授权权委托书书的效力力。委托托人在充充分知情情的条件件下，自自主判断断是否委委托征集集人行使使投票权权。不过过，法律律赋予了了委托人人随时撤撤回委托托的权利利。如委委托人本本人亲自自参加股股东大会会，则委委托自动动失效。 授权权委托书书要附上上选票，将将股东大大会拟审审议的议议案逐一一列出，委委托人要要注明对对各议案案的授权权表决内内容，不不得全权权委托，以以免引起起纠纷。 如如违法征征集投票票权委托托书，应应承担相相应法律律责任。 侵权权责任。如如征集书书内容不不实，有有虚假记记载、误误导性陈陈述或重重大遗漏漏，致使使股东认认识错误误而将表表决权授授予其代代理行使使造成损损害

31、，股股东有权权向征集集人请求求民事赔赔偿。 违约约责任。征征集人接接受委托托后，在在代理行行使表决决权时有有过失或或越权行行为，违违反委托托协议导导致股东东遭受损损害的，股股东有权权提出损损害赔偿偿请求。 策略55： 改改组董事事会 控制权权转移的的标志 股股东大会会是双方方角逐的的战场，衡衡量控制制权鹿死死谁手的的首要标标准是董董事会的的组成结结构。收收购方如如能在董董事会占占据1/2以上上席位，意意味着大大权在握握。当然然也有例例外，“宁馨儿儿”入主“四砂股股份”事件就就是如此此。20000年年1月，北北京“宁馨儿儿”取代“通辽艾艾史迪”成为“四砂股股份”控股股股东。“艾史迪迪”入主“四砂

32、”仅1年年零1个个月，却却占用公公司76655.7万元元资金，脱脱身时将将偿债责责任转移移给了“宁馨儿儿”。由于于“宁馨儿儿”未能履履行清偿偿义务，从从20000年55月至220011年3月月，公司司董事会会与管理理层及二二股东一一直针尖尖对麦芒芒，“宁馨儿儿”组建的的新董事事会成了了“流亡政政府”，未能能正式进进入“四砂”办公。220011年6月月12日日，“宁馨儿儿”黯然退退出，将将所持334.88%股权权转让给给山东高高新投和和山东鲁鲁信置业业有限公公司。 上上市公司司章程指指引对对董事会会的产生生和改组组着墨不不多，因因此在这这个“兵家必必争之地地”出现的的战役也也最多。原原控制权权人

33、往往往在公司司章程里里铺设多多枚“地雷”以阻止止收购方方入主，主主要招述述如下： 第第一招：控制董董事的提提名方式式 严严格限制制股东的的提名权权是董事事会常用用的反收收购技巧巧。董事事一般由由股东、董董事会提提名，甚甚至还可可以公开开征集候候选人。董董事会提提名最常常见。一一旦发生生控制权权之争，董董事会就就利用章章程的不不明确之之处或空空白来剥剥夺收购购人的提提名权。 如如“广西康康达”章程规规定董事事只能由由董事会会提名，剥剥夺了股股东的提提名权。双双方对此此争执不不下，最最终提交交证监会会裁决。证证监会也也无明确确答复。但但很明显显，“康达”章程极极不合理理地限制制了“索芙特特”的股东

34、东权利，因因为公公司法规规定股东东大会有有选举和和更换董董事的权权力，而而没有赋赋予董事事会选举举董事的的权力。 “爱使股股份”章程规规定：股股东进入入公司董董事会必必须具备备两个条条件，一一是合并并持股比比例不低低于100%；二二是持股股时间不不少于半半年。因因此“大港”最后即即便取得得了控制制股权，也也只好暂暂时望“董事会会”兴叹。 证证监会220022年1月月发布的的上市市公司治治理准则则要求求：“公司应应制定一一个规范范、透明明的董事事选任程程序，以以保证董董事的遴遴选过程程公开、公公平、公公正、独独立。” 而而 20001年年8月证证监会颁颁布的关关于在上上市公司司建立独独立董事事制

35、度的的指导意意见规规定，公公司董事事会、监监事会、单单独或者者合并持持有上市市公司已已发行股股份的11%以上上的股东东可以提提出独立立董事候候选人，并并经股东东大会选选举决定定。“由此，法法律明确确了股东东、董事事会、监监事会的的独立董董事提名名权。 第第二招：对董事事的资格格审查 董董事会是是否有权权对股东东提交的的提案及及董、监监事候选选人任职职资格进进行审查查？这是是“裕兴”举牌“方正科科技”时碰到到的一个个棘手障障碍。“方正”章程规规定董、监监事候选选人产生生的程序序是：由由董事会会负责召召开股东东座谈会会，听取取股东意意见，审审查候选选人任职职资格，讨讨论、确确定候选选人名单单。董事

36、事会遂以以裕兴方方面没有有按要求求提供候候选人符符合任职职资格的的证明为为由，拒拒绝审议议该提案案。“裕兴”不服，坚坚称董事事会违反反有关法法规和公公司章程程，侵犯犯了股东东权益。 当当然，股股东在推推荐董事事时，应应提供其其适合担担任董事事职务的的有关证证明，至至于能否否当选，应应当是股股东大会会的职责责。如赋赋予董事事会审查查权限，在在审查时时又应当当以什么么样的标标准评判判？在董董事会和和股东方方剑拔弩弩张的时时候，董董事会的的资格审审查到底底有多高高的公平平度？这这些都是是暂时无无法解答答的疑问问。 第第三招：限制董董事的更更换数量量 有有些上市市公司采采用“董事会会轮选制制”，即规规

37、定每年年只能改改选部分分董事，比比例通常常为1/4-11/3左左右。通通过设置置更换董董事的比比例，原原控制人人可保持持在董事事会的优优势地位位。收购购方虽取取得控制制股权，但但一时也也无法染染指董事事会，除除非先行行修改章章程。 “广西斯斯壮”章程就就规定“非换届届选举，拟拟改选的的董事会会成员最最多不超超过4名名（共有有11名名董事）”。以此来限制持股13%的第一大股东进入董事会。 “大港”入主“爱使”时，“爱使”章程的的“董事会会、监事事会任期期届满需需要更换换时，新新的董、监监事人数数不超过过董事会会、监事事会组成成人数的的1/22”条款备备受争议议。由于于该条款款，“大港”虽已成成为

38、第一一大股东东，但短短期内仍仍然无法法掌握董董事会的的控制权权。 第第四招：限制股股东提名名董事的的人数 例例如“广西斯斯壮”章程规规定：由由董事会会根据股股东股权权结构确确定拟选选举或改改选的董董事名额额，持有有5%以以上股权权的股东东只能拥拥有5名名董事，其其他6名名董事名名额分配配给5%以下股股东或非非公司股股东。看看起来，上上述条款款保护了了中小股股东权益益，但事事实上该该公司持持股相当当分散，第第一大股股东仅持持13%股权，而而其他44家股东东实际为为“一致行行动人”，持股股比例虽虽低于第第一大股股东，但但利用上上述条款款为自己己谋得了了董事会会席位的的多数，成成了公司司的实际际控制

39、权权人。 第第五招：利用董董事辞职职、罢免免的机会会 因因董事被被罢免或或辞职引引起董事事会空缺缺，有时时在职董董事未达达半数，致致使董事事会既无无法召开开，也无无法形成成有效决决议。 董董事有辞辞职的自自由，辞辞职一般般书面通通知公司司即可。该该通知一一旦送达达即发生生效力，不不得随意意撤回，这这是为了了保证董董事辞职职的严肃肃性。事事实上，有有些公司司董事的的辞职确确实带有有很大随随意性。在在“广西康康达”股东大大会上，由由于杭州州股东未未争取到到满意结结果，有有3名当当选董事事立即向向大会提提出了不不接受董董事资格格的书面面辞呈。经经协调，在在发出公公告前这这3名董董事又撤撤回辞呈呈，显

40、得得随意性性很大。目目前法律律对董事事辞职的的规定无无法指导导解决实实际问题题，而关关于董事事的辞职职问题在在控制权权之争里里很常见见。 至至于罢免免董事，应应当是股股东大会会的职权权，立法法并没有有要求股股东对罢罢免董事事作出合合理、详详细的解解释，只只说不能能“无故”解除董董事的职职务。常常见的是是因“个人原原因”或“工作原原因”罢免董董事，但但背后真真正的动动机一般般中小股股东无从从知晓。收收购战爆爆发时，大大股东更更可利用用手中的的投票权权轻易罢罢免于己己不利的的董事。这这就牵扯扯到一个个很重要要的问题题：股东东大会罢罢免董事事需不需需要合理理理由？ 现现行法律律对该问问题似乎乎更倾向

41、向于否定定回答，罢罢免董事事只要股股东大会会的决议议就可以以执行。因因为董事事作为公公司运作作的“内部人人”，占有有足够的的信息来来为自己己的行为为辩解，股股东相对对处于弱弱势；其其次，罢罢免不受受信任的的董事也也是股东东的权利利，如同同委托人人单方面面撤销对对不受信信任的代代理人的的授权一一样；更更何况，新新股东入入主后如如不能及及时更换换董事会会成员，有有效改组组董事会会，既有有违效率率原则，又又无法体体现出控控制权的的实际转转移，因因此罢免免董事是是股东大大会的当当然权限限。不过过，英美美等国为为照顾无无辜免职职的董事事，大多多给予了了被罢免免董事的的损害赔赔偿权。国国内目前前还没有有这

42、样的的立法倾倾向。 独独立董事事策略。独独立董事事主要通通过行使使表决权权、建议议权、披披露权来来监督董董事会的的决策、平平衡股东东和董事事会的利利益冲突突、遏止止大股东东的机会会主义行行为、有有效降低低内部人人控制行行为。独独立董事事要维护护公司整整体利益益，尤其其要关注注中小股股东的合合法权益益不受损损害。 独独立董事事持有的的投票权权对收购购战非同同小可。证证监会公公布的要要约收购购报告等等文件中中，特别别要求独独立董事事公开发发表其对对要约收收购的态态度和意意见，以以供广大大投资者者决策参参考。 独独立董事事的选举举程序应应当严格格规范。目目前独立立董事多多由公司司的大股股东或董董事会

43、提提名，独独立性系系数不高高。 220011年8月月证监会会发布了了关于于在上市市公司建建立独立立董事制制度的指指导意见见（以以下简称称意见见），明明确规定定上市公公司董事事会、监监事会、单单独或者者合并持持有上市市公司已已发行股股份1%以上的的股东都都可以提提名独立立董事候候选人，并并由股东东大会选选举产生生。 在在大股东东控制选选举情形形下，选选举结果果很可能能不利于于小股东东。因此此可考虑虑将独立立董事和和普通董董事分开开选举，并并对独立立董事的的选举强强制推行行累积投投票制，或或仅由流流通股东东行使独独立董事事的投票票权，以以保证流流通股东东至少推推选出一一名独立立董事。 独独立董事事

44、的报酬酬问题也也很敏感感。因为为人们很很难相信信领取上上市公司司、股东东单位工工资报酬酬的独立立董事能能真正保保持独立立性。不不过，独独立董事事为上市市公司提提供专业业服务，应应当有权权领取一一定津贴贴。意意见就就提出，上上市公司司应当给给予独立立董事适适当的津津贴，并并在公司司年报中中进行披披露。除除津贴外外，独立立董事不不能再从从上市公公司及其其主要股股东或有有利害关关系的机机构和人人员处取取得额外外的、未未予披露露的其他他利益。 独独立董事事的任职职责任也也是个大大问题。如如独立董董事违背背独立原原则，出出具的非非独立意意见影响响或误导导了广大大投资者者，就应应当承担担法律责责任。遗遗憾

45、的是是该责任任体系目目前还未未有效建建立。实实践中独独立董事事多靠爱爱惜声誉誉而自觉觉约束自自己的行行为，这这种约束束机制显显然缺乏乏稳定性性。除完完善法律律责任体体系外，建建立独立立董事责责任保险险制度也也不失为为一项有有效的防防范措施施。 累累积投票票制。累累积投票票制最大大的好处处是防止止大股东东操纵选选举，矫矫正“一股一一票”表决权权制度存存在的弊弊端。“金帝建建设”、“重庆东东源”的第一一大股东东，持有有“胜利股股份”16.66%的第二二大股东东“通百惠惠”，在非非累积投投票制情情况下，尚尚且无法法推选出出自己的的代表董董事，毋毋宁说广广大中小小投资者者。 而而在累积积投票制制下，股

46、股东所持持一股份份的表决决票数与与应选董董事的人人数相同同，股东东可将全全部表决决票投向向一人或或数人。这这种局部部集中的的投票方方法，可可保证中中小股东东选出自自己的董董事。 累累积投票票制侧重重保护中中小投资资者利益益，在一一定程度度上削弱弱了大股股东控制制力。对对于股权权收购双双方来讲讲，累积积投票制制是把双双刃剑。通通常，持持股量处处于弱势势的一方方更希望望采用累累积投票票制，而而优势方方则极不不情愿。问问题是，收收购战中中双方的的持股比比例随时时会发生生变化，判判断累积积投票制制到底有有利与否否有一定定技术难难度。 尽尽管如此此，在提提倡保护护中小投投资者的的价值取取向下，累累积投票票制更能能发挥保保护弱小小群体的的作用。累累积投票票制在国国内上市市公司尚尚未普及及，仅有有“万科”等少数数公司采采用。上上市公司司治理准准则则则明确提提倡建立立累积投投票制，并并要求控控股股东东的控股股比例在在30%以上的的上市公公司，应应当采用用累积投投票制。 策略6： 发发挥机构构及公众众投资者者的作用用 事半功功倍 机机构投资资者往往往持有上上市公司司大量股股份，因因此它们们对控制制权争夺夺