医疗侵权行为的法律属性及归责原则50090.docx

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1、医疗侵权行为的法律属性及归责原则近年来医患矛盾成为社会关注的焦点,如何正确解决医患纠纷,成为热门法律话题,社会反响也愈加强烈。2002年9月1日国务院颁布的医疗事故处理条例(以下简称条例),规定医疗事故赔偿标准大幅度提高,赔偿项目达到11项,这一规定将是医疗纠纷诉讼数量和医疗事故赔偿数额大幅攀升。这些新规定又进一步加大了医方的责任和负担。为维护司法公正，保护医患双方的合法权益，本文拟结合原办法和新条例之有关规定,就医患关系的法律属性、医疗侵权行为的认定以及医疗损害赔偿的法律适用等问题进行探讨。一、医患关系的法律属性医患关系的的法律属性直直接决定了医医患纠纷适用用何种法律调调整。(一)医患患关系

2、的概念念所谓医患关关系,是指“医医疗活动中,最基本,最最重要,最活活跃的一种人人际关系”,是患者在诊诊疗过程中与与医疗单位之之间产生的医医治关系。医医患关系分为为狭义与广义义两种类型。狭狭义医患关系系指“医方”与与“患方”在在诊疗过程中中产生的医治治关系。狭义义“医方”是是在就诊过程程中为患方提提供医疗服务务的医护人员员,“患方”是是在诊疗过程程中与医院发发生医疗法律律行为的就诊诊者。而广义义的医患关系系则指以医生生为中心的群群体(医方)与以患者为为中心的群体体(患方)在在医疗活动中中建立起来的的相互关系,可以是医疗疗单位作为法法人与患者之之间产生的关关系,也可以以是医护人员员代表院方的的职务

3、行为与与患者发生的的关系。广义义“医方”包包括:医疗单单位法人,医医疗单位的医医务工作人员员,如医生、护护士、技师、管管理和后勤人人员等。广义义“患方”包包括:患者本本人,患者的的亲属、监护护人,以及患患者方在医患患关系中存有有利害的自然然人或法人。随随着社会的发发展,尤其是是医学模式的的转变,医患患关系包含的的内容不断扩扩大。本文探探讨的医患关关系即为广义义的医患关系系。(二)目前前我国医患关关系法律属性性各大流派观观点1、医患关关系是民法体体系的法律关关系医患关关系具有普通通民事法律关关系的各种特特征,即平等等、自愿、等等价有偿。2、医患关关系是合同法法律关系医疗合同的的成立。患者者在医疗

4、机构构挂号是要约约行为,当医医疗机构发给给挂号单后就就表示了承诺诺。医疗合合同的主体。在在医疗合同中中,另一方当当事人不是对对病人进行诊诊疗护理活动动的医护人员员,而是医疗疗单位。当患患者到个体医医疗机构就诊诊时,合同的的另一方当事事人是个体业业主。医疗疗合同的内容容。包括医疗疗合同标的和和医患双方的的权利与义务务。前者是指指:医方为患患方提供医疗疗服务。后者者是医疗合同同的核心,患患者有权得到到医疗合同规规定的医疗服服务,医方有有义务完成合合同规定的医医疗服务。医疗合同的的性质。医疗疗合同是无名名合同,应属属于合同法法的调整范范围。3、患者在在医患关系中中处于弱者地地位,患者是是消费者浙浙江

5、省首先将将医患关系纳纳入中华人人民共和国消消费者权益保保护法(以以下简称消消法)的调调整范围。支支持这一观点点的学者认为为,消法的的第二条明文文规定:“消消费者为生活活消费需要购购买、使用商商品或者接受受服务,其权权益受本法的的保护”。类类推到医患关关系中,就医医正是患者处处于对自我生生理、心理健健康的需求,向医疗机构构请求健康服服务的消费行行为。在医患患关系中,由由于患者医疗疗知识的匮乏乏,处于相对对被动的地位位,即便是医医疗行为出现现了侵权,也也很难及时察察觉,调查取取证就更困难难了,因此患患者是弱者方方。法律应当当给弱者提供供特殊的保护护,而消法法所保护的的对象与医患患关系中的患患者有着

6、惊人人的相似之处处,因此将医医患关系纳入入消法的的调整范围,能更好地体体现法律对弱弱者群体合法法权益的保护护。4、医患关关系是行政法法体系的法律律关系持有有这种观点的的学者认为,医患关系除除了行为主体体和诉讼主体体与行政法律律关系不符之之外,其他所所有特征,均均几乎同行政政法有着惊人人的相似之处处,医院实是是由政府部门门延伸、派出出的基层专业业行政职能部部门,属于行行政法律关系系调整的范围围。5、医患关关系是自成体体系的法律关关系持有这这种观点的学学者认为,医医患关系既不不是民事法律律关系,又不不是行政法律律关系,而是是自成体系的的法律关系。(三)医患患关系属于民民法体系的法法律关系,不不适用

7、消法法和合同同法调整1、医患关关系不属于行行政法调整范范围医患关关系具有行政政法律关系一一个不可逾越越的障碍,即即卫生事业单单位不是行政政机关,医务务人员不具备备公务员资格格,医务人员员的医疗行为为不是行政授授权的行政行行为,因此认认定医患关系系属于行政法法律关系缺乏乏法学理论的的支持。2、医患关关系具有民事事法律的特征征医患关关系双方主体体法律地位是是平等的。有有学者认为:医患关系中中,医生为病病人诊治时处处于主导地位位,医生有诊诊断权、处方方权,有宣布布患者痊愈、住住院甚至死亡亡的权利。而而患者在诊疗疗过程中处于于相对被动的的地位,由于于其对医疗知知识的匮乏,无法对医疗疗方案进行选选择,必

8、须在在医生的指导导下进行治疗疗。因此医患患双方法律地地位不相等。对对此笔者有不不同的意见。不不可否认,医医患关系中,医生的确处处于主导地位位,然而这是是由于医生这这一特殊行业业造成的,医医生应当对医医学精通,而而患方求医,所求的也正正是其精通的的医学科学,因此在处理理医患关系特特殊性时,不不能将其视为为法律不对等等的表现。再再者,大多数数情况下,医医方是国家主主体卫生事业业单位,患方方是普通公民民,医患双方方的社会地位位相差悬殊。但但“法律面前前人人平等”,社会地位的的悬殊并不代代表法律地位位的不平等,当医方以法法人的身份参参与到民事法法律关系构成成时,其法律律地位与其他他自然人一样样是完全平

9、等等的。医患患关系具有一一定的“等价价有偿”特征征。原先医疗疗单位是我国国的行政事业业单位,由国国家统一划拨拨经费,实行行的是公费医医疗,具有福福利性质。但但是近些年来来随着市场经经济的发展,我国改革了了原有的医疗疗制度,国家家减少了医疗疗单位拨款,医疗单位已已由行政事业业单位逐渐转转变为自负盈盈亏的经济实实体。其完全全的福利性质质也相应淡化化。3、医患关关系不适用合合同法和消消法的调整整 (1)医医疗合同不具具备合同法法的构成要要件。合同成成立的要件包包含要约和承承诺,如果将将患者在医疗疗机构挂号的的行为视为要要约,而将医医疗机构发给给挂号单的行行为视为承诺诺,将有悖于于合同法的的规定。因为

10、为合同的“要要约”内容必必须是明确的的,要约人应应了解其所要要约内容的真真实含义,但但由于医疗行行为特有的专专业性,一般般患者无法提提出价格条款款,更无法确确定医疗合同同的标的,即即实施何种医医疗行为,因因此患者就诊诊挂号的行为为不能认定为为合同要约行行为。(2)医患关系不不适用消法法调整。消消费者包含了了“平权法律律关系型消费费者”和“隶隶属法律关系系型消费者”,前者具有“平平等、自愿、等等价有偿”的的特性,而后后者则表现为为“单向性和和行政性”。消消法的第四四条规定“经经营者与消费费者进行交易易,应当遵循循自愿、平等等、公平、诚诚实信用的原原则”,这表表明消法保保护的是“平平权法律关系系型

11、消费者”。而而作为具体承承担和实施“向向全民提供医医疗保障”的的国家主体卫卫生事业的各各级医疗单位位,不以营利利为目的,与与患者之间产产生的医患关关系不具备普普通商业行为为中的财产关关系,而具有有一定的公益益性和社会性性,并受国家家行政管理的的干涉,因此此笔者认为:一味地强调调患方是弱者者给予法律的的特殊保护,而不顾及医医疗行业的特特殊性,有失失偏颇,故医医患关系不属属于消法调调整的范围。二、医疗侵侵权行为的构构成侵权行为是是不法侵害他他人支配型权权利或受法律律保护的利益益,因而行为为人须就所发发生损害承担担责任。认定定构成侵权行行为应当具有有损害后果、行行为与后果之之间存在因果果关系、侵害害

12、行为具有违违法性、行为为人主观上存存在过失这四四个要件。笔笔者认为:医医疗侵权行为为的构成要件件也应当包括括上述四个方方面,除此之之外医疗侵权权行为还具有有一定的特殊殊性。(一)主体体资格医疗损害的的行为人应具具有特殊的身身份,必须是是医疗机构或或者是医务人人员。如果是是非医疗机构构或非医务人人员致人损害害,虽可能构构成侵权行为为,但并非医医疗侵权行为为。如非法行行医导致他人人人身损害的的,虽然构成成侵权行为,但不能认定定其为医疗侵侵权行为。(二)损害害后果这是侵权行行为必备的条条件之一,损损害事实的有有无,是认定定侵权行为的的逻辑起点。这这种损害后果果可以是人身身损害,也可可以是财产损损害。

13、医疗损损害后果是否否发生在治疗疗护理过程中中,不影响医医疗侵权行为为的构成。因因为医疗损害害作为侵害人人身权利的一一种行为,导导致的后果可可以出现在诊诊疗护理过程程中,也可以以出现在诊疗疗护理过程之之后,甚至持持续较长时间间,如果将诊诊疗护理过程程后的损害后后果排除在外外,势必对患患者不公。(三)医疗疗侵权行为具具有违法性新条例第二二条对违法医医疗行为作了了明确规定:医疗机构及及其医务人员员在医疗活动动中,违反医医疗卫生管理理法律、行政政法规、部门门规章和诊疗疗护理规范、常常规均应视为为违法行为。新新条例对于违违法行为的定定义较原办法法有了很大的的扩充,但在在实际操作中中却存在无标标准可依的情

14、情况。如“诊诊疗护理规范范和常规”以以什么为标准准,通常情况况下以教科书书为准,然而而教科书以理理论知识为主主,缺乏实际际判断标准,不便实际操操作,因此应应当尽快建立立可行的诊疗疗护理规范,使得新条例例的实施有标标准可依。(四)损害害结果与违法法医疗行为之之间应具有因因果关系侵权行为与与损害后果之之间因果关系系的认定,往往往存在困难难,容易混淆淆,而在医疗疗侵权行为上上,由于医疗疗行为本身具具有的专业性性、技术性,其因果关系系的认定则更更加困难。因因此,我国在在立法上设立立了医疗事故故鉴定制度。原原办法第十二二条、十三条条就医疗事故故鉴定作了相相应的规定,由卫生行政政部门充当鉴鉴定机构,这这样

15、颇引来争争议。这种鉴鉴定方式存在在一定的弊端端,如权力过过于集中,缺缺乏必要的监监督程序,曾曾一度被社会会称为“卫生生行政部门即即当裁判员又又当运动员”。针针对这一情况况,新条例作作出了新的规规定,在鉴定定制度上发生生了重大的变变化,将鉴定定机构由卫生生行政部门组组织改为由医医学会组织,医疗鉴定机机构由医疗事事故鉴定委员员会改为专家家鉴定组,鉴鉴定方式确定定为专家合议议制,专家鉴鉴定组成员由由双方当事人人在医学会主主持下随机抽抽取,并吸收收了法医参加加等。这些规规定,使得医医疗侵权行为为在因果关系系的认定上更更加公正、科科学和准确。需要指出的的是:医疗机机构及其医务务人员在医疗疗过程中侵害害患

16、者权利的的情形,并不不都构成医疗疗侵权行为,应当审查侵侵害这些权利利与患者人身身损害有无必必然的因果关关系,如果没没有必然的因因果关系,则则应认定为一一般侵权行为为而非医疗侵侵权行为。(五)医疗疗侵权行为人人主观上存在在过失过失失是行为人应应当而且能够够预见行为具具有加害他人人的危险,却却依然实施该该种行为的心心理现象。新新条例明确规规定医疗事故故的行为人必必须是过失性性造成患者人人身损害的。笔笔者认为:判判断是否存在在过错,在认认定医疗侵权权行为是否构构成的问题上上尤其重要。过失行为构构成的三要素素是:行为必必须具有危险险性,该危险险性能够被预预见,并且应应当被预见。在在判断医疗侵侵权案件的

17、构构成上,主体体资格的审查查、行为违法法性审查、是是否存在损害害后果,均可可一一查明,惟有过失认认定存在较大大难度,因为为它是对行为为人行为时主主观心理的认认定。笔者认认为,判定医医疗行为存在在主观过失须须判定以下三三点,缺一不不可:该作作为或不作为为的医疗行为为具有损害患患者的危险性性。该医疗疗行为所造成成损害后果,客观上能被被医疗行为的的实施人所认认识到。以以该医疗行为为实施人的认认识能力,在在实施该医疗疗行为时,应应当能预见其其医疗行为具具有造成损害害后果的可能能性。对于过失行行为的程度,仅在确定具具体赔偿数额额时具有实际际作用,而对对是否构成医医疗损害赔偿偿责任并无影影响,这点在在新条

18、例中有有明确的规定定,即要求专专家鉴定组鉴鉴定医疗行为为的过错参与与度。三、医疗侵侵权行为的归归责原则当前,医疗疗侵权诉讼案案件数量不断断上升。适用用何种归责原原则判决案件件直接关系到到医患双方的的合法权益,根据民法法通则的规规定,医疗侵侵权诉讼属于于一般损害赔赔偿案件,应应当适用过错错责任原则。作作为行政法规规的医疗事事故处理条例例明确了不不属医疗事故故不赔偿的原原则,进而确确立了过错责责任原则在医医疗侵权诉讼讼法律适用方方面的唯一性性。另外最高高人民法院司司法解释、民民事审判政策策、地方法院院规定均体现现了医疗侵权权诉讼适用过过错责任原则则的精神。因因此,依据当当前的法律规规定,医疗侵侵权

19、诉讼应当当适用过错责责任原则。(一)、我我国基本法律律的相关规定定归责原则是是确定不法行行为人是否需需要承担民事事责任的一般般准则,解决决的是赔与不不赔的问题,在实践中对对损害赔偿案案件的解决起起着决定性作作用。在侵权权损害赔偿上上存在3个归归责原则,即即过错责任原原则、无过错错责任原则、公公平责任原则则。中华人人民共和国民民法通则(以下简称民民法通则)是我国的基基本法律,其其106条第第1、2款规规定公民、法法人违反合同同或者不履行行其他义务的的,应当承担担民事责任。公公民、法人由由于过错侵害害国家的、集集体的财产,侵害他人财财产、人身的的,应当承担担民事责任。这这就是过错责责任原则的法法律

20、依据,这这是我国和世世界各国都坚坚持的一项基基本责任原则则。民法通通则第1006条第3款款规定,没有有过错,但法法律规定应当当承担民事责责任的,应当当承担民事责责任。这是无无过错责任的的法律依据。由由于适用无过过错责任原则则会加重行为为人的责任,因此需严格格按照法律规规定的情形来来适用它。民民法通则第第1211124条和第第127条规规定了适用无无过错责任原原则的情形,即国家机关关或者国家机机关工作人员员在执行职务务中造成损害害的、因产品品质量不合格格致人损害的的、从事高度度危险作业造造成他人损害害的、污染环环境造成他人人损害的、饲饲养的动物致致人损害的。民民法通则第第4条规定,民事活动应应当

21、遵循自愿愿、公平、等等价有偿、诚诚实信用的原原则,其中公公平原则是确确认公平责任任原则的法律律基础。民民法通则第第132条规规定当事人对对造成损害都都没有过错的的,可以根据据实际情况,由当事人分分担民事责任任。其中民民法通则第第133条规规定体现了这这一原则,即即无民事行为为能力人、限限制民事行为为能力人造成成他人损害的的,由监护人人承担民事责责任。监护人人尽了监护责责任的,可以以适当减轻他他的民事责任任。从上面的的法律规定看看,过错责任任原则调整的的是一般的损损害赔偿责任任归属问题;无过错责任任原则调整的的是法律明文文规定的特殊殊侵权损害赔赔偿的责任归归属问题;而而对那些既不不属于过错责责任

22、原则调整整范围,又不不属于无过错错责任原则调调整范围的侵侵权损害,如如非完全民事事行为能力人人致人损害而而监护人尽了了监护责任的的特别案件,则由公平责责任原则来调调整。由于医医疗纠纷并未未被民法通通则列为特特殊侵权,故故在医疗纠纷纷处理中适用用无过错责任任原则于法无无据。对照民民法通则有有关监护的规规定,医院不不是病人的监监护人,因此此用公平责任任原则处理医医疗纠纷无法法律依据。所所以,医疗侵侵权诉讼只能能作为一般损损害赔偿案件件适用过错责责任原则(二)、我我国有关行政政法规的规定定2002年年2月20日日国务院第555次常务会会议通过并于于同年9月11日施行医医疗事故处理理条例(以以下简称条

23、条例)。该该条例第第2条规定医医疗事故是指指医疗机构及及其医务人员员在医疗活动动中,违反医医疗卫生管理理法律、行政政法规、部门门规章和诊疗疗护理规范、常常规,过失造造成患者人身身损害的事故故。条例第第49条规定定不属于医疗疗事故的,医医疗机构不承承担赔偿责任任。根据医疗疗事故的上面面规定,构成成医疗事故的的前提之一必必须医方存在在过失,医方方无过失就不不是医疗事故故,医疗机构构就不承担赔赔偿责任。而而法律上的过过错分故意和和过失,医疗疗事故属于过过错。从该行行政法规看医医疗侵权诉讼讼应适用过错错责任原则(三)、最最高人民法院院的有关规定定1.关于执执行民法通通则若干问问题的意见:最高人民法法院

24、在关于于执行民法法通则若干干问题的意见见中指出在在精神病院治治疗的精神病病人受到伤害害或者给他人人造成损害,医院有过错错的可以责令令医院适当给给予赔偿。这这就适用了过过错责任原则则,医院无过过错则不予赔赔偿。2.法法发2000026号号民事案件案案由规定(试试行):最高高人民法院在在法发20000266号民事案案件案由规定定(试行)中中的特殊侵权权纠纷中无医医疗事故损害害赔偿纠纷,而将其纳入入人身损害赔赔偿纠纷中,属一般侵权权纠纷,故适适用过错责任任原则。3.关于民事诉诉讼证据的若若干规定:最最高人民法院院关于民事事诉讼证据的的若干规定第第4条规定医医疗行为引起起的侵权诉讼讼由医疗机构构就医疗

25、行为为与损害结果果之间不存在在因果关系及及不存在医疗疗过错承担举举证责任。也也说明医疗损损害赔偿纠纷纷适用过错责责任原则,只只不过是对过过错责任4个个构成要件中中主观过错、违违法行为、因因果关系由医医疗单位举证证,损害后果果由患方举证证。如果是适适用无过错或或公平责任原原则,则不需需规定医疗过过错的举证方方,即无需对对是否存在过过错进行举证证。4.全国国民事审判工工作会议精神神2:22000年110月28日日最高人民法法院副院长李李国光在全国国民事审判工工作会议上的的讲话中提出出了当前民事事审判工作中中应当注意的的几个问题。其其中人民法院院对医疗纠纷纷损害赔偿案案件应当根据据民法通则则的规定,按照侵权损损害赔偿的构构成要件,严严格审查有无无侵权事实、损损害后果、侵侵权事实与损损害后果是否否存在因果关关系以及侵权权人是否存在在主观过错,以此来判断断侵权人是否否应当承担民民事损害赔偿偿责任,即适适用过错责任任原则。文章来源：中顾顾法律网 (免费法律咨咨询，就上中中顾法律网）11