论合同的形式34623.docx

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1、论合同的形式合同的形式，是合同当事人合意的表现形式，是合同内容的载体和外部表现形式。它在不同的历史时期和同一历史时期不同国家的法律中，所处的地位和所起的作用并不一致。因此，对合同形式进行研究，揭示其与经济生活的必然联系，把握合同形式立法的内在根据及合同形式立法的发展趋势，具有重要的理论意义和现实意义。 在习惯法时期，交易行为都有向神宣誓的严格程式和固定套语，只有完成了这些形式，交易行为才有效力。所以，早期的合同采取严格的形式主义。马克思在资本论第一卷第三章“货币或商品流通”的注释中谈到：“野蛮人和半野蛮人以另外的方式使用舌头。例如帕里船长在谈到巴芬湾西岸居民的情况时说：在这种场合下在交换产品时

2、他们用舌头舔它要换给他们的物品两次，这才表示交易已经顺利完成。东部爱斯基摩人也总是用舌头舔他们换得的物品。既然在北方把舌头当作占有的器官，那末，在南方把肚子当作积累财富的器官就不足为奇了，卡弗尔人就是拿肚子的大小来衡量一个人的财富的。”汉漠拉比法典也规定订立合同必须有证人到场，并且要采用书面形式。在古罗马时代，由于商品交换还不够发达，合同的种类很少，订立合同要按照固定的形式进行，要讲一定的套语，并配合完成一定的动作，才能使合同产生法律效力。否则即使双方是完全的合意，其协议也不受法律保护。所以，罗马最初只有要式合同，合同中最早采用“铜和天平”的方式，也就是“要式买卖”和“要式现金借贷”。前者用于

3、移转物的所有权，后者用于信贷。“铜和天平”的方式除当事人到场外，还要有司秤人和五个证人到场，买主一面抓住要买的奴隶或物品，一面说，“这个东西是我花了天平上的这些铜买来的，”说罢把铜块放到天平上，合同即告有效成立。1十二铜表法第六表第1条有“凡依要式现金借贷或要式买卖的方式缔结契约的，其所用的法定语言就是当事人的法律”的规定，学说汇纂第七章第一节第1条也规定：“仪式不但和允约本身有同样的重要性，仪式甚至比允约更为重要。”这表明了合同的效力不是根据当事人的合意产生的，而是依特定的套语（口约）和仪式而产生的。未履行规定程式或错念了套语将导致合意约定无效，但是如果口约程式正确，即使该约定基于胁迫或欺诈

4、而作出，仍受法律保护。罗马法对合同的程式化要求体现了古代各国合同制度的典型特征。2除此外，在罗马法中还有口头合同，由债务人以一定的语言向债权人承担约定的义务。如“解放宣誓”、“嫁奁宣许”和“要式口约”。其中“要式口约”适用范围最为广泛，始终被视为罗马法中主要的合同类型，它几乎适用于所有的民事交易。3“可以说，有多少种能作为缔约的物，就有多少种合意的要式口约。”4然而，“要式口约”必须双方当事人亲自到场，多有不便，于是又出现了文书合同，这些合同都重在合同的形式。5 在古罗马马法和其它早早期的法律中中，只有遵行行特定的形式式合同才有效效，这种特定定形式将庄重重的仪式和含含义明确两者者结合起来，这这

5、种形式是有有效的形式而而不是保护的的形式（如确确定证据的手手段），形式式是产生预期期法律效果的的根据。同时时，古代合同同法是将合同同看成是信物物形式，通过过特定形式，合合同有效，当当事人便不得得违反，这种种重合同形式式的做法与古古代交易相对对欠发达，人人们的道德观念、风风俗习惯宗教教礼仪等有着着密切的联系系。 随着罗马马法的发展，后后来出现了诺诺成合同，它它被梅因称为为现代意义上上的“真正契约”，代表了罗罗马合同史上上“巨大的道德德进步”。按照法法学阶梯的的规定，诺成成合同仅基于于当事人的意意思表示而成成立，无特定定形式或仪式式要求。“其缔结既不不需要文书，也也不需要当事事人在场；此此外，也没

6、有有必要给予某某物，只需进进行法律行为为的当事人同同意即可。”6“只要条件遵遵守了，所有有的手续都可可以省略。”7“意志的运动动构成合意，它它现在完全孤孤立了，成为为另外一种考考虑的主题，在在契约的观点点上，形式全全部被消除了了，外部行为为只是看做内内部意志行为为的象征。”“几乎任何何东西都会使使契约具有拘拘束力。”8尽管管罗马法后期期所确认的诺诺成合同仅适适用于买卖、租租赁、委任、合合伙和赠与等等场合，对于于罗马合同法法重形式而轻轻意思的原则则仅仅是某种种例外，但它它的产生使合合意表现出独独立的法律意意义，“使契约逐渐渐和其形式的的外壳脱离。”9 法国法把把要式合同分分为两种情况况，一是以法

7、法定的形式作作为合同有效效的要件，遵遵行某些形式式是合同有效效的前提，在在此情形下，法法院有权不依依当事人的申申请，而依其其职权宣告不不按法定形式式订立的合同同无效。二是是作为证据要要求，未具备备特定形式的的合同虽然有有效，但是该该合同在法庭庭上不能用证证据加以证明明，或者只能能通过有限的的证明方式加加以证明，由由于缺乏证据据，法院将不不予强制执行行，如果债务务人承认，合合同仍属有效效。 在法国法法中，以法定定的形式作为为合同有效要要件的情形并并不多。在此此种情况下，要要求的形式多多是公证书。除遗遗嘱、放弃继继承等单方法法律行为须具具备公证形式式之外，为避避免当事人在在过于轻率或或受欺诈的情情

8、况下订立合合同，根据法法国民法典和某某些单行法的的规定，一些些具有财产内内容的合同也也须经公证书书予以确认。立立法者认为，由由于公证人在在进行公证时时有“提供咨询”的义务，即即让当事人明明了合同的后后果，所以，公公证形式有助助于保护当事事人一方或双双方的自由意意志。这类合合同主要有法法国民法典第第931条规规定的赠与合合同；第13394条和11397条规规定的夫妻财财产合同；第第1250条条规定的债务务人与第三人人约定代位清清偿债务的合合同；第21127条规定定的设定协议议抵押权的合合同。还有有有关单行法和和法令的规定定，这包括出出售不动产的的单方面许诺诺（法国普普通税法第第1804-A条）、

9、有有关出售尚在在建筑中的住宅宅或营业性房房屋的合同（法法国建筑与居居住法L.261-111条）、有有关不动产所所有权租赁转让合同同（19844年7月122日法令）第第4条等。10除此此之外，法法国民法典以以后颁布的一一些法律，规规定了不具备备一般书面形形式的合同无无效，包括：集体订立的的劳动合同（法法国劳动法LL.132条条第2款）；海上劳动合合同（海上上劳动法第第4条）；营营业资产买卖卖合同（19935年6月月29日法律律第12条）；房屋推销合合同（涉及用用于居住或居居住及营业两两用的房屋）（11977年77月16日第第71-5779号法律第第34条）；发明专利的的许可或转让让合同（1996

10、8年1月月2日第688-1号法律律第43条）；私人住宅建建筑合同（法法国建筑及居居住法L.231-11条）等，法法国学者认为，法法国民法典以以后的现代立立法具有重新新评价形式主主义的趋势。11 法国法以以某种法定形形式作为证据据，用以证明明合同的存在在及其内容，除除了法律规定定的形式以外外，法院不接接受其它形式式的证据。法法国民法典第第1341条条第1款规定定：“一切物件的的金额或价额额超过一百五五十法郎者，即即使为自愿的的寄托，均须须于公证人前前作成证书，或或双方签名作作成私证书。证证书作成后，当当事人不得更更行主张与证证书内容不同同或超出证书书所载以外的的事项而以证证人证之，亦亦不得主张于

11、于证书作成之之时或以前或或以后有所声声明的事项而而以证人证之之，虽争执的的金额或价额额不及一百五五十法郎者，亦亦同”。按此规定定，所有标的的在一百五十十法郎（19980年以后后为五千法郎郎）以上的合合同，必须采采用书面形式式或公证形式式，人证是无无效的。法法国民法典第第1985条条就代理权的的授予作出了了与第13441条相同的的规定：如果果由代理人代代理而为的交交易的价值超超过五千法郎郎，则委托人人只能以证书书而不能以证证人来证明代代理授权的存存在。然而，对对以上两条规规则，有很多多重要的限制制。 首先，以以上规则不适适用于商行为为。按照法法国商法典第第109条和和法国民法法典第13341条第

12、22款的规定，商商人所订立的的商事合同可可以通过证人人加以证明。对对于时间就是是金钱的商人人来说，要求求他对其每一一商事合同都采取书书面形式，并并要求其顾客客签字，则会会妨碍他的生生意。 其次，对对第13411条另一重要要限制：当提提供证人证言言的一方能够够提供“书证端绪”时，即能通通过一个书面面的文书来作作出初步的证证明时，证人人即被认可，按按照法国民民法典第11347条第第2款的规定定，“诉讼被告或或其所代表之之人所立的证证书，倾向于于证实原告所所主张的事实实者，称为书书证的端绪。”据此，如果存在一个由对方当事人签名的，由于一些形式上的原因不符合一个有效私证书的要求的文书，通常情况下构成一

13、个书证端绪，这时，证人证言就是被接受的。例如，一个口头借款的债权人如果能提供债务人对“善意行为”表示感谢的信函，就可以通过证人证明合同的存在，从而向债务人请求清偿债务。“书证端绪”这个概念被法院解释得非常广泛，以致在实践中第1341条丧失了大部分效力。甚至连严格意义上的书面文书都不需要，一些法院认为记录在磁带上的口头陈述就构成了书证端绪。依据法国民法典第1347条第3款，如果一方当事人受正当传唤拒绝到庭，或者拒绝对此作出令人满意的回答，并且其行为表明确实曾经订立过口头合同，法院就可以认定存在“书证端绪”。12 最后还有有一种情况，即即合同虽然是是以书面形式式订立的，然然而，由于并并非原告过错错

14、而无法再出出示他所拥有有的文件，或或要求他获得得这些文件在在道义上是不不可能的，在在这种情况下下，也可以援援引人证。例例如要求夫妻妻之间、父母母与子女之间间或雇工与雇雇主之间签订订的合同必须须采取严格的的证据形式，则则可能是不得得体、不礼貌貌或不现实的的。13在上述几种种关系的当事事人之间，坚坚持要求对方方提供亲笔签签写的借据是是很不合常理理的，在这种种情况下，法法院通过放弃弃书面证据的的要求，来解解决当事人人人际关系的两两难境地。 在德国法法中，缺少法法定形式的合合同总是导致致合同无效，即即使能够毫无无疑问地证明明确实做出过过承诺，或者者合同当事人人对争议的合合同形成了合合意，也是如如此。对

15、缺少少法定形式的的合同要施以以如此强度的的惩罚，唯一一的解释是立立法者颇关心心当事人意思思的严肃性。 在德国国民法典的的总则编中，第第125条是是一项法律行为如果果没有采取规规定的形式原原则上是无效效的规定；第第126-1129条是关关于遵守形式式要件的一些些具体规定；除此外，还还有第1444条第2款、第第167条第第2款、第1182条第22款等对形式式强制进行限限制的规定。在在分则中对合合同形式的精精确要求随处处可见，如第第313条规规定的有关土土地让与的合合同；第5118条规定的的赠与合同；第566条条规定的土地地租赁合同；第766条条规定的保证证合同；第9925条规定定的取得土地地所有权

16、的合合同等等。不不过，在债权权合同和涉及及动产物权的的合同中，要要求具备法定定形式合同才才有效的规定定很少，尽管管在涉及动产产物权的合同同中，处分行行为通常需要要有交付行为为，但交付不不是形式，而而是合意之外外的另一项生生效要件。在在涉及不动产产物权的合同同中，虽然德德国民法典在在第873条条作了毋需形形式的规定，然然而又在第9925条对不不动产所有权权转移的合同同以及第11154条对某某种特定类型型的抵押权让让与的合同规规定了必须具具备法定形式式。根据德国国土地登记记簿条例第第29条规定定，同意登记记以及其他为为登记所必需需的意思表示示，都应当以以特定的形式式作成。所以以，涉及不动动产物权的

17、交交易要受到形形式的支配。即即使是设定土土地质权的合同同，也需要经经过公证人公证。另另外，在涉及及亲属法和继继承法的身份份合同中，也也有普通的形形式上的要求求。因为亲属属法上的法律律行为对人的的地位具有重重要意义，而而在继承法上上，证据方面面的困难特别别明显。在通通常情况下，都都是被继承人人死亡之后，也也就是在他无无法证明其意意思的时候，才才会对他的“最后意思”发生争执。14 德国民民法典关于于不具备法定定形式的合同同无效的规定定，有一些特特别规定的例例外情况，根根据这些规定定，形式上具具有瑕疵的行行为因履行行行为而成为有有效（如第3313条第22句，第5881条第2款款，第7666条第2句）

18、。根根据德国消消费者信贷法法第6条第第2款和第33款规定，即即使欠缺某些些法律规定的的形式上的事事项，信贷合合同也可以因因履行而生效效。 德国法院院的司法判例例对不具备法法定形式的合合同无效的后后果作出了一一些公平性质质的校正。第第二次世界大大战后，司法法判例起初仍仍忠实于法律律的文意，认认为第1255条规定的无无效后果更为为重要。19948年，英英占区最高法法院提出了一一条至今依然然适用的规则则，即虽然存存在着因无效效性而产生的的各种请求权权（因第8112条、第8826条以及及因缔约过错错所产生的请请求权），但但仍然可能发发生某种“简直难以承承受的结果”，只有在这这种情况下，不不遵守第122

19、5条的规定定才是合法的的。对这种情情况，联邦最最高法院的一一项判例列举举了两类：一一方当事人的的生存遭受危危险；另一方方当事人违反反忠实义务，情情节特别严重重。不过在另另一方面，联联邦最高法院院很早就将第第242条规规定适用于处处分行为，因因而使不适用用无效后果的的行为范围有有了实质性的的扩大。联邦邦最高法院认认为，根据第第242条的的规定，即使使双方当事人人明知对农地地继承人规定定了必须符合合形式要件，但但此项规定不不符合该要件件时也可能生生效。155 意大利利民法典的的规定与法法国民法典的的规定基本上上是相同的。一一是法定的形形式是合同有有效的前提，如如意大利民民洪典第7782条规定定的赠

20、与合同同以及第1662条、第1163条涉及及婚姻的合同同。二是以法法定形式作为为证据，类似似法国民法法典第13341条规定定的是意大大利民法典的的第27211条，该条规规定：“对于标的的的价值超过55000里拉拉的契约，不不得采用证人人证言。”从第27224条对“禁止证人证证言的例外”规定看，也也与法国民民法典第11347条相相同。超过法法定价值的合合同排除口头头证据的规定定体例，还被被比利时民民法典第11341条（33千法郎）；西班牙民民法典第11280（22）条（1.5千比塞塔塔）；波兰兰民法典第第74、755条（1万兹兹罗提）所采采纳。 德国民民法典第1125条规定定的“缺少法定形形式的

21、法律行行为无效”，与瑞士士债法第111条第2款款，荷兰民民法典第33：39条，希希腊民法典第第159条第第1款；意意大利民法典典第3255条，奥地地利民法典第第883条，葡葡萄牙民法典典第2200条、波兰兰民法典第第73条第11款，匈牙牙利民法典第第217条第第1款的规定定是相同的。 法国法系系的国家与德德国法系的国国家在合同形形式要求上有有许多相同的的地方，它们们都规定了一一些合同只有有采用法定的的形式才能得得到法律上的的承认，都对对缺少法定形形式的特定合合同规定了无无效的法律后后果，而且对对形式的要求求通常是非要要式这个一般般原则的例外外。除此之外外，法国法系系与德国法系系在一些具体体合同

22、的规定定上也有类似似之处，如德德国和瑞士规规定了土地买买卖必须采取取公证的形式式（德国民民法典第3313条；瑞瑞士债法第第216条）；在奥地利，口口头的土地买买卖合同是有有拘束力的，买买卖土地的合合同也确实需需要以公证书书的形式作出出，但那是在在土地登记簿簿上登记转移移土地所有权权时才需要（奥奥地利民法典典第4322条）。尽管管法国民法法典对与土土地相关的合合同原则上是是不以书面为为要件的，也也可以用口头头形式订立，但但是转让土地地的合同通常常也是通过公公证人作成的的，因为买方方若要获得对对世的权利，就就必须在公共共登记机关登登记所有权人人的身份，而而登记机关会会要求提供公公证书。 法国法系系

23、与德国法系系在合同形式式的要求上也也存在着很大大的区别。在在法国法系要要式合同分为为两种情况：一种是以法法定形式作为为合同的有效效要件，这种种合同为数极极少，另一种种要求合同具具备特定形式式的规定主要要是和举证问问题相联系，是是以某种法定定形式作为证证据，用以证证明合同的存存在及其内容容，除了法律律规定的形式式以外，法院院不接受其它它形式的证据据。而德国法法系规定缺少少法定形式的的法律后果为为无效，是将将法定形式作作为有效要件件。在一些具具体问题的规规定上法国法法系与德国法法系在合同形形式上的要求求也是不同的的。如按法法国民法典第第1985条条规定，代理理价值超过五五千法郎的代代理合同，委托授

24、授权只能以证证书而不能以以证人来证明明其存在。意意大利民法典第11392条规规定，授予代代理权应以与与代理人缔结结的合同相同同的形式为之之。而按照德德国民法典第第167条第第2款的规定定，授予代理理人全权没有有形式上的要要求。 英美法把把合同分为签签字腊封合同同（Conttract Underr Seall）和简式合合同（Simmple CContraact）。签签字腊封的合合同是必须以以特定的形式式订立，毋须须对价支持的的要式合同。简简式合同是必必须有对价支支持的合同，简简式合同一般般是不要式合合同，当事人人可以自由选选择用口头形形式或者用书书面形式订立立合同，但是是简式合同不不等于不要式式

25、合同，有一一些简式合同同必须以书面面形式订立，其其作用有的是是作为合同有有效成立的条条件，有的是是作为证据上上的要求。 签字腊封封的合同的订订立必须遵守守特定的形式式，需要经过过严格的程序序：一是双方方协商确定合合同条款，并并达成一致；二是双方当当事人在无利利害关系的证证人面前，在在合同上签署署名字和日期期；三是在密密封合同后，必必须在合同上上加盖火漆印印记；四是由由当事人亲自自将合同文本本交付对方当当事人，或者者手按封印宣宣誓：我把这这份具有约束束力的契据递递交给你。16真正正签字腊封的的形式很久以以前就被抛弃弃了，只要在在书面合同上上标有字母“LS”（Locoo Sigiilli）或或标有

26、单词“seal”，或者甚至至由合同的一一方当事人或或其律师标出标签签就足够了。在在英国现在已已经废除了签签字腊封合同同的形式，而而代之以契据据（deedd），它是由由当事人签名名的一种书面面形式，当事事人如果想使使合同成为“契据”，其签名由由证人证明，并并且证人也签签名。177根据英国国的制定法和和判例规则，下下面几种协议议必须采取契契据的形式：注册公司章章程；转让英英国船舶或其其份额的合同同；转让土地地的合同以及及土地权益在在三年以上的的土地租借合合同；无偿的的许诺或赠与与。 美国绝大大多数州已经经通过立法废废除了签字腊腊封的合同形形式。这导致致没有对价的的允诺即使采采取契据的形形式作出，仍

27、仍然无效。 简式合同同是必须有对对价支持的合合同，但简式式合同并不等等于不要式合合同，按照英英国的法律，有些简简式合同必须须以书面形式式作成，否则则合同就无效效或者不能申申请强制执行行。 依照英国国法律，遵行行某些特定的的形式是合同同有效前提的的情形并不多多，它们包括括汇票与本票票，海上保险险合同，债务承认，卖卖方继续保持持占有的动产产权益转让合合同。188 通常，没没有遵行法律律规定形式的的后果并非是是导致无效，而而只是不能以以口头证据来来证明合同的的存在及其内内容，因而不不能强制执行行，如果双方方当事人自愿愿执行，合同同仍然有效。这这种要求特定定合同形式的的情形主要在在1677年年防止欺诈

28、诈法中作了了规定，该法法规定在下列列情形中，要要求有“关于协议的的书面记录或或备忘录，并并且由因此而而负担义务者者的签名”：死者遗产的的执行人或管管理人作出的的自己对死者者的债务负责责的允诺；允诺对另一一个人的债务务负责；未来婚姻的的允诺；转移土地财财产或转移包包含在其中的的物权的合同同；在订立后一一年或一年以以上始履行的的合同；价格超过十十英镑的买卖卖合同，除非非买方已经接接受了货物或或货物的一部部分，或者买买方自己已经经通过交付定定金或交付部部分货款履行行。 在该法生生效以后的三三个世纪里，英英国的律师和和法官们对该该法提出了批批评，认为该该项立法是一一个重大失误误。该法的目目的是防止有有

29、欺诈行为的的原告基于不不存在的合同同提起诉讼，但但是该法也给给不守信用的的被告提供了了逃避债务的的机会，这些些债务尽管是是由口头约定定产生的，但但是其确实已已经产生了。因因为立法对私私法的干预总总是不那么顺顺利，英国法法官已经尽其其所能地限制制防止诈欺欺法的适用用范围，他们们主要通过对对非常模糊的的法律文本进进行超越本义义的解释来实实现这一点。其其结果是，“在本世纪末末，执业律师师和学生一样样都不得不在在一大堆判例例法中寻找法法律，在这些些判例法中，防防止诈欺法的的原初词句已已经很难找到到了。”19 然而在美美国，防止止诈欺法的的规定还是大大范围有效，因因为美国几乎乎所有的州都都很快地通过过了

30、此法，尽尽管在具体措措辞和买卖合合同的具体金金额上有一些些变化。因此此美国法院还还是承担着执执行这个古老老法律的任务务。科宾在其其巨著合同同法中以全全部六卷中的的一卷，用八八百页的篇幅幅和大量案例例，对防止止诈欺法中的的所有细节进进行解释。象象其他的美国国学者一样，科科宾支持在美美国法院中限限制或废除该该法适用的观观点，但是他他认为这不可可能发生，因因为他认为，“废除此法意味着使那些运用法律的律师们丧失了一个他们非常喜欢的抗辩事由。”20 美国统统一商法典第第2-2011条第1款规规定：“除本条另有有规定外，价价款达到或超超过500美美元的货物买买卖合同，如如果缺乏充足足的书面材料料，表明当事

31、事方已达成买买卖合同，且且合同已由被被要求强制执执行的当事方方或其授权代代理人或经纪纪人签名，合合同即不得通通过诉讼或抗抗辩强制执行行。一份书面面材料，即使使疏漏或错误误书写一项业业务商定的合合同条款，也也不因此失去去证明效力，但但合同只能在在不超出此种种书面材料所所标明之货物物数量的范围围内强制执行行。”这一条款适适用于价金在在500美元元以上的货物物买卖合同：既适用于立立即转移货物物所有权的合合同，又适用用于将来的某某个时候转移移货物所有权权的合同；既既适用于在合合同订立时货货物已经存在在的情况，又又适用于有待待加工的货物物的买卖；既既适用于有形形动产的买卖卖，在某些情情况下也适用用于特许

32、经营营权协议和分分销协议。但但是，第2-201条不不适用于无形形财产的买卖卖，也不适用用于不动产权权益的买卖。21 关于合同同的形式，欧欧洲合同法原原则第2：101条第第2款规定：“合同无须最最终形成书面面的形式，或或以书面的形形式证明，或或是符合其他他的形式要件件。合同可采采用任何方式式加以证明，包包括证人。”联合国国国际货物销售售合同公约第第11条规定定：“销售合同无无须以书面订订立或书面证证明，在形式式方面也不受受任何其它条条件的限制。销销售合同可以以用包括人证证在内的任何何方法证明。”国际商事合同通则第1.2条也规定：“通则不要求合同必须以书面形式订立或由书面文件证明。合同可通过包括证

33、人在内的任何形式证明。”欧洲合同法原则、联合国国际货物销售合同公约、国际商事合同通则均规定了合同的订立不以任何形式方面的要求为条件。虽然在条文中只提及无须书面形式，但在理解上应延伸到无须其他的形式要求。这一不受形式要求约束的规定不仅适用于合同的订立，同时还适用于合同订立后经当事人同意所进行的合同的修改或终止。这种规定适应了当代国际贸易的特点，现代许多国际商事合同都是以现代化通讯方式订立的，很多交易非常迅速地进行，并且无纸化。 我国合合同法第110条规定：“当事人订立立合同，有书书面形式、口口头形式和其其他形式。法法律、行政法规规定定采用书面形形式的，应当当采用书面形形式。当事人人约定采用书书面

34、形式的，应应当采用书面面形式。”该规定表明明，合同形式式属于当事人人意思自治的的范畴，当事事人可以根据据自己的需要要选择所需要要的形式，这这是原则，但但是，在法律律对合同的形形式另有规定定或当事人对对合同形式有有约定的情况况下，应采取取法律规定的的形式或者合合同当事人所所约定的形式式。 从以上可可以看出，各各国合同立法法在合同形式式上以不要式式主义为一般般原则，而以以要式合同为为例外规则。有有关合同的国国际公约、惯惯例在合同形形式上无任何何特殊要求，完完全由当事人人自由选择。 各国合同同立法在合同同形式上之所所以以不要式式主义为原则则，一是因为为合同形式选选择的自由是是合同自由原原则的具体表表

35、现，只有坚坚持不要式主主义，使合同同主体有选择择和决定的自自由，才能保保证其个人目目的实现，从从而实现合同同法的目的。二二是因为在交交易安全允许许的前提下，适适应不断发展展的社会经济越来越强强烈地要求交交易便捷的结结果。现代社社会经济生活活变化快，经经济交往具有有复杂化、速速成化的特征征，现代通讯讯技术的发展展适应了经济济生活的快捷捷要求，所以以如果拘泥于于形式，就会会影响交易的的便捷，妨碍碍正常的经济济交往。有关关合同的国际公公约、惯例在在合同形式上上不作任何要要求，适应了了国际经济贸易易交往的需要要。 各国合同同立法在合同同形式上以要要式合同为例例外规则，在在法律规定要求求有特定形式式时，

36、要求合合同具有特定定的形式，特特定形式的作作用一是作为为合同的有效效条件，二是是作为证据上上的要求，除除德国只存在在前一种情况况之外，两大大法系的其他他国家基本上上是一致的。规规定要式合同同的目的主要要是为了维护护交易的安全全，其具体理理由有：第一一，采取要式式合同，合同同内容明确，当当事人的权利利义务清楚，有有利于合同的的履行，对于于预防争议的产产生有积极意意义。即使是是合同的双方方当事人都没没有不良的动动机，对合同同形式的要求求也起到便于于举证的作用用，因为特定定形式的合同同不仅是一个个合同存在的的证明，而且且也是合同内内容的证明。而而口头达成协协议的双方当当事人，往往往会发现他们们对于他

37、们所所达成协议的的内容和时间间上内容不一一致。尽管法法律规定要采采用要式合同同形式，仍可可能有争议，但但是，这种争争议可能会少少得多。第二二，规定采用用特定的合同同形式，加强强了合同当事事人意思表示示的严肃性。规规定合同采用用特定的形式式是为了给不不熟悉商业的的人以深思熟熟虑的机会，从从而防止他们们遭遇异常的的情况。当然然，起草一个个合同也许只只花很短的时时间，从而对对形式的要求求并不必然会会给当事人带带来重新考虑虑的足够时间间。但是，人人们特别是普普通人会有这这样一种印象象，即一旦拿拿起笔他们便便进入义务领领域。这时便便使其注意力力集中在这样样的问题上，他他们是否真的的想要从事一一项法律上可

38、可履行的交易易。合同采用用法定形式，也也标志着合同同从谈判进入入合同订立阶阶段，双方当当事人都知道道，他们在谈谈判过程中所所说的或所写写的，都没有有法律约束力力，所以他们们可以终止谈谈判，而不负负任何责任；他们也懂得得，在书面订订约之前他们们不应该信赖赖另一方当事事人所说的话话。如果规定定某种合同必必须由经过法法律训练的人人员或机构加加以证实，如如必须由公证证人加以公证证，则形式要要求与确保意意思表示的严严肃性的联系系就是很明显显的了。如德德国公证法第第17条规定定“查明当事人人的意思，解解释交易的内内容，对交易易的法律后果果进行指导，明确而而无歧义地记记录当事人的的意思表示。在在做这些事的的

39、时候，他应应该注意避免免错误和疑问问，注意防止止缺乏知识和和经验的当事事人受有不利利益。”这对确保合合同当事人意意思表示的严严肃性，保障障交易安全有有很重要的作作用。第三，在在合同一方当当事人需要特特别保护时，现现代立法越来来越多地要求求以书面形式式订立。如欧欧共体19886年12月月关于消费费者信用的指指令（877/102/EEC，OOJ EC 1987LL42/488）第4条第第1款所规定定的消费者信信贷合同；11986年112月法国法法的第3条规规定的住房出出租；法国建筑与住房法（Code de la Construction et lhabitation）第L261-11条所规定的尚未

40、完工之寓所的销售；法国Code du travail第L117-2条和1969年德国职业培训法第4条规定的培训合同。22在这些合同中规定特定形式是为了保护当事人的利益，以实现社会公正和保证交易秩序和安全。 从各国合合同立法的情情况来看，现现代的合同形形式，已大大大超过了原有有的状况，表表现为多种形形式并存，各各种形式相互互渗透，相互互结合的格局局。在合同形形式及立法上上，呈现以下下特点：第一一，人们在选选择合同形式式上，已不单单纯追求交易易安全，越来来越注意交易易形式的简化化、实用、经经济、方便。日日益采用反映映科学技术的的新的表现方方式和手段。传传统的书面形形式和口头形形式也发生了了相应的变

41、化化。第二，当当今的合同法法不再具有重重视书面，轻轻视口头形式式的倾向，而而是根据实际际需要，对有有些合同规定定采用书面形形式，有些合合同规定可以以采用口头形形式，在一些些情况下，法法律规定虽然然提倡书面形形式，但是也也并不排斥口口头形式，在在另外一些情情况下，采用用何种合同形形式，完全取取决于当事人人自己的意志志。第三，随随着社会的发发展，科技的的进步，合同同的书面形式式会越来越丰丰富，只要可可以有形地表表现所载内容容的形式，都都可以成为书书面合同的表表现形式。第第四，格式合合同的运用越越来越广泛，同同时对格式合合同的限制也也越来越多，以以平衡合同双双方当事人的的利益和社会会公共利益，以以实

42、现对社会会公共利益和和社会弱者的的保护。注释： 118冯大大同主编：国国际商法，对对外经济贸易易大学出版社社，20000年版，第884页；第887页。 2董董安生著：民民事法律行为为，中国人人民大学出版版社，第9-10页。 35周丹丹著：罗马马法原论，商商务印书馆，11996年版版，第6555页。 4667查查士丁尼著：法学总论论，张企泰泰译，商务印印书馆，19996年版，第第165页；第173页页，第1877页。 8坎南南：亚当?斯密关于法法律、警察、岁岁入及军备的的演讲，商务务印书馆，11986年版版，第1499-152页页。 9英梅因：古古代法，沈沈景一译，商商务印书馆，11959年版版

43、，第1888页。 1011尹田田编著：法法国现代合同同法，法律律出版社，11995年版版，第1844页；第1885-1866页。 1220德德康拉德?茨威格特、海海因?克茨：合同形式式，载中中外法学22001年第第1期。 1322德海因?克茨著：欧欧洲合同法（上上卷），周忠忠海等译，法法律出版社，22001年版版，第1222页；第1116页。 1415德迪特尔尔?梅迪库斯斯著：德国国民法总论，邵邵建东译，法法律出版社，22000年版版，第4600页；第4770页。 16何宝玉著：英国合同同法，中国国政法大学出出版社，19999年版，第第41页。 177Law Reforrm(Misscellaaneouss Provvisionns )ACCT 19889。 19CCHESHIIRE/FIIFOOT/FURMSSTON, The llaw off Conttract,P,2022。 21王军军编著：美美国合同法，中中国政法大学学出版社，11996年版版，第1011页