法律知识探析关于集体建设用地使用权之属性及其有偿流转法律问题19816.docx

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1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法关于集体建设用用地使用权之之属性及其有有偿流转法律律问题探析关于集体建设用用地使用权之之属性及其有有偿流转法律律问题探析作作者佘卫刚内容容摘要农村集体建设土土地使用权作作为一项重要要的用益物权权，随着中国国工业化、城城市化进程的的加快，其外外部利益性逐逐渐显现。集集体建设用地地使用权有偿偿流转问题遂遂成为专家、学学者们研讨的的焦点问题。现现行的调整农农地使用权流流转的相关法法律规范因其其自身的缺陷陷性，

2、已不能能适应市场经经济发展之需需。如何在确确保集体所有有权不变的前前提下充分发发挥作为用益益物权的集体体建设用地使使用权之最大大效用，使之之合理、有序序、有偿流转转之变革已刻刻不容缓。关键词 集体建设用用地使用权，用用益物权，权权能，有偿流流转一、社会会主义新农村村建设中的不不和谐因素近近年来，“ 三农” 问问题一直被称称为中国经济济社会发展问问题的重中之之重，新一届届领导集体提提出“ 社会会主义新农村村” 建设。随随科学理论思思想转变为强强大的实践武武器，中国经经济社会，尤尤其是农村面面貌将会出现现巨大的变化化。但目前现现实社会中，仍仍存在着严重重影响农村经经济社会发展展的矛盾：（一一）城市

3、化进进程加速化与与农地锐减的的矛盾经济发发展必然促进进城市化进程程发展：城市市化水平不断断提高，城市市数量不断增增加、城市规规模不断扩大大，又必然需需要大量建设设用地。据报报中国城市化化水平19995年为299%，到20000年为335%，而到到2010年年则为45%左右。纵观观中国建国以以来城市发展展与耕地变化化简史，可以以看出，从11957年到到1997年年间，耕地从从112百万万公顷下降到到95百万公公顷，年减少少近1，0000，0000万公顷11。这严重重冲击保护耕耕地的国策。（二）农民土地被征获得极少的补偿金与国家土地使用权出让而获得巨额差价的矛盾 我国土地管理法律体系规定了农地只有

4、被国家征才能进入地市，这样就使得国家垄断土地一级市场，造成国家对农地使用权的不当干预，无偿的取得农村集体土地转为建设用地后的增值收益，而收益返还用于农村建设的却是其中极少的一部分。从而政府、乡镇干部与农民间的关系对立，矛盾尖锐。（三）农地使用权之流转趋势与国家法律规范严格限制间的矛盾以土地管理法为主的法律体系对农村集体土地使用权流转是严格禁止、限制的，只有极少数情况例外，但也有严格的限制条件。但现实中，这些禁限基本处于失灵状态，各地农地流转隐形市场大量存在。随经济发展、户籍制改革，村民买卖、抵押房屋及宅基地屡见不鲜；名为联营实为土地租赁、甚至买卖的现象也比较严重；在皖粤等省份亦以地方立法形式出

5、台了集体建设用地有偿流转等办法。可见，现实中集体建设用地使用权流转问题靠一味的禁止是无法解决的。综上所述，农村土地，尤其是其流转问题，已经成为严重影响农村发展的重要问题。随中国市场经济目标的确立，建立如何充分体现、发挥土地使用权生产要素作用的，使之能正常、合理、高效利用的制度刻不容缓。二、集体建设用地使用权流转治理现状与缺陷集体建设用地所有权属于农民集体所有，而对于其使用权及使用权流转，我国法律如是规定：中华人民共和国土地管理法第43条，建设用地需使用国有土地，乡镇企业建设用地、村民建房用宅基地、乡村公益建设用地等经依法批准使用农民集体所有土地除外；该法60条，可以以土地使用权入股、联营等形式

6、共同兴办企业；该法62条，村民出卖、出租房屋后，再申请宅基地的，不予批准；该法63条，农民集体所有土地使用权不得出让、转让或者出租用于集体建设，但符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法流转发生转移的除外；中华人民共和国担保法第34、35、36条等规定，农村集体所有土地使用权、宅基地使用权等不得抵押，但抵押地上建筑物、附着物等的，相应土地使用权同时抵押。等等。从上述法律法规的规定可以看出，我国对农村集体建设用地使用权的流转是持否定态度的，但有两个例外：即土地管理法第63条担保法第36条的规定。即便如此，该种情况也只占集体建设用地中很少的一部分，而且，农

7、民集体从中也多不能获得收益获收益有限2。如此之规定，已经与我国经济社会之现实严重脱节，具有明显的缺陷性：（一）集体建设用地产权主体严重虚位、权能残缺不全按我国目前相关法律法规规定，农村土地所有权属于农村集体经济组织、村民小组等所有。但在人民公社解体后，集体经济组织、村民小组等基本解体，目前农村的集体经济组织、村民小组等就其本质已不同于土地管理法制定时的那种以自然村为界、以农民集体土地为基本财产、以组织体的方式由农民在组织体内以土地为基本劳动对象统一经营、管理集体所有土地的社会组织形态。那是一种具有土地资产合作化特征的集体经济组织3。故现在农村集体缺乏行使集体所有权的有效组织形式和程序，为某些村

8、干部权力寻租留下空间。而农村土地处分权能则因国家法律法规的规定和政府行政权力的强行介入，变成政府的征地权。故集体土地所有权实质上是一种由国家控制、但由集体承受其控制结果的一种中国农村特有的制度安排。集体只是名义上的所有权而已，真正拥有支配权的是国家4。造成在行政权力参与下，农民集体土地权利被侵害，土地农转非有增无减，有禁无止。（二）集体建设用地使用权之用益物权属性及其全能之残缺不全集体土地使用权是用益物权，即以支配物质利用价值为内容之物权。这应是集体土地使用权的基本法律属性5。它是由集体土地所有权所派生出的一种用益物权，使所有人以外的权利主体对土地而为不侵害所有权的自由的占有、使用及收益等，从

9、而对土地利用以实现其经济目的的权利。而我国法律规定之集体建设用地使用权，不仅在用途上仅限于村民自己对集体土地之于公益、乡（镇）村企业及住房用宅基地等之使用，而且在数量上也严格限制，对集体建设用地使用权而为收益更是严格控制，使集体集体建设用益物权缺失其最为重要的全能收益全能，土地资源作为生产要素不能得到最优配置，作用不能得到很好的发挥。（三）农村集体建设用地使用权流转制管理问题按我国土地管理法等相关法律规定，农村集体土地由村民委员会、乡（镇）或村集体经济组织、村民小组等经营管理。然而现实中，农村土地的经营权，已经因为农地由村民占有、使用而为村民享有和行使；而农地管理权行使的一个最重要的表现就是选

10、择农地使用制度，自主安排农地用途。但实际上农村土地使用制度已由国家通过法制的形式统一作出安排，农村集体只能执行、并不能自主选择。更何况，如上文所述，如今的村（镇）集体经济组织、村民小组等已经并非制度产生之日的集体经济组织等。如此情形之下，致使村集体土地经营管理组织和程序的缺失，加之法律规定过于原则，缺少可操作性，价值巨大的外部利益性诱惑，造成现实中隐形土地使用权流转市场大量存在。集体建设用地使用权流转处于一种违法、不合理、混乱的状态，不利于农村土地市场的形成。若不及时引导、规范将可能对我国国有土地市场造成严重冲击。（四）集体建设用地使用权流转的国家法律强制禁止与现实禁而不止在集体建设用地地使用

11、权流转转问题上，国国家是持谨慎慎态度的。集集体建设用地地市场的开放放，将直接影影响到农地保保护、国有土土地使用权出出让市场等。但但随经济的发发展，新农村村建设需要土土地，村民权权益意识的提提高要求分享享农地流转之之收益，改革革试验与农民民探索为流转转工作做了政政策储备，更更重要的是农农地使用权流流转隐形市场场大量存在。如如1990年年以来，珠、长长江三角洲及及一些大中城城市市郊，农农民利用政策策和法律空间间，自建厂房房、仓库和店店铺等用于出出租；或者干干脆不顾法律律的限制，直直接进行土地地非法出租等等。通过隐形形市场、改变变用途而为集集体建设用地地使用权流转转的数量是巨巨大、惊人的的。但这些流

12、流转毕竟在法法律、政策上上未得到明确确认同，是在在杂乱、无序序及隐蔽的状状态下进行的的，缺乏合理理规制，从而而难免引发诸诸多问题，导导致纠纷及矛矛盾冲突，影影响农村稳定定发展6。可见，如如果政府一味味无视制度的的历史沿革与与市场的现实实需求，强调调市场的高度度管制与禁止止，而不是通通过疏通和堵堵漏相结合的的土地制度去去变革现行制制度中不适应应经济生活的的部分，将可可能导致因管管治过度而引引发的政府失失灵，加剧矛矛盾。综上所所述，集体建建设用地使用用权可否流转转已经成为农农村经济发展展的制约性因因素之一，而而现行调整集集体建设用地地使用权流转转之法律法规规，因其自身身的滞后性、局局限性以及故故能

13、适应我国国市场经济的的发展。改革革，势在必行行。三、通过过制度创新使使集体建设用用地使用权合合法化、规范范化流转中国国现行农村土土地制度是计计划经济体制制下强化权力力的制度安排排，其最大的的弊端在于限限制和约束了了农民自由而而全面地发展展。建国以来来的多轮土地地改革之所以以收效甚微，根根本原因就在在于“始终将将政府对土地地的统一管理理职能和政府府垄断职能混混为一谈，而而没有去围绕绕土地经济运运行的政府与与市场关系的的机制基础进进行创新，一一直因为政府府自己调控自自己，政府自自己监管自己己而治标不治治本。7”因为农村村土地制度的的构建直接关关系农民阶层层的命运，改改革不能忽视视其愿望与诉诉求。故

14、新的的改革，应走走出一味强调调政府管制与与控制的误区区，在尊重历历史与现实市市场需求的基基础上，依靠靠公有制土地地实现形式的的产权创新，实实行疏通与堵堵漏相结合的的灵活的土地地制度。（一一）明确界定定集体建设用用地所有权主主体及其代表表主体和其享享有的农地权权利如前文所所述，目前现现实社会中有有些地方根本本就不存在所所谓村（镇）集集体经济组织织，或者其在在性质上已不不同于土地管管理法颁布时时的集体经济济组织， 这这就使得大多多数情况下，农农村集体土地地所有权主体体由村委会这一有准准行政性质的的基层村民自自治组织充当当，在监督机机制缺乏的情情况下，也为为个别村干部部权力寻租留留下空间。这种情情况

15、下，需合合理界定农村村实际的土地地所有权主体体。其实，真真正的所有权权主体应是农农村全体村民民，而非某个个经济组织，经经济组织只是是占有、经营营与管理而已已。村集体拥拥有所有权，当当然应当拥有有完整的占有有、使用、收收益及处分权权能，而不是是目前的收益益权能受限、处处分权能缺乏乏的所有权。这这将严重影响响集体建设用用地使用权作作为一种资源源、一种资本本在市场经济济中作为生产产要素功能的的发挥，制约约农村经济发发展壮大。故故应当赋予农农村集体权能能完整的农地地所有权，让让在全国普遍遍存在的具有有相对独立主主体资格的村村民委员会为为集体所有权权代表主体。实实行集体土地地所有权与用用益物权的真真正分

16、离，适适当限制其集集体财产权及及经济权能，而而加强其公共共管理与服务务职能。即由由乡（镇）政政府根据市、县县级政府土地地规划组织本本行政区划内内各村委会实实际情况对本本乡（镇）土土地进行统一一规划，在计计划管理、总总量控制的前前提下实行集集体建设用地地有偿使用和和流转。由农农村集体享有有建设用地使使用权的所有有权、使用、收收益、处分权权能及流转的的协调、监督督等工作。这这样以来，既既可使权利与与权力相互制制约，避免权权力寻租，又又可充分发挥挥土地的生产产要素功能，加加快农村经济济发展步伐。（二）加强城乡土地利用规划，合理界定集体建设用益物权类型、权能及具体流转制度在我国农村，土地属于农村集体所

17、有，农民集体才是土地的所有权主体，而作为集体成员的村民，只享有对土地占有、经营、使用的权利。故就作为建设用地者个体的村民所享有的使用权来说，其在本质上为他物权中的用益物权。作为他物权，是对他人财产所享有的权利，内容包括占有、使用、收益处分某一方面对物的支配权。而用益物权是对他人所有之物享有以使用收益为内容的物权，即对他人之物在一定范围内的占有、使用、收益之权利。此处的收益不仅表现为对土地开发利用之成果直接享有所有权，还表现为处分某一方面对土地的支配权，即通过用益物权之流转增加收益的行为8。而我国目前村民所享有的集体建设用地使用权，不仅在用途上为国家法律所严格限制，而且对于流转性收益的取得更为法

18、律所禁止。这不仅有悖于用益物权理论制度，更不符合现实之需求，不利于土地作为一种稀缺资源只合理配置与利用，从而也导致了现实生活中农地、集体建设用地使用权之流转禁而不止、隐形市场大量存在、国家对集体建设用的调控失灵的危险状态。综上所述，对于集体建设用地市场现状，国家不应一味强调管制、禁止，而应当在加强宏观调控的基础上加快法制建设、政策疏导，在加强城乡建设用地统筹、科学规划的基础上，根据不同类型的用益物权具体情况承认其流转之合法性，准予已经不负担或所负担的保障功能已极其微弱的集体建设用益物权自由流转，明确出让、转让、抵押、出租、土地入股等具体流转形式，加强流转之监督指导，严格限制不法、不当流转。所以

19、，在未来的立法中应当建立农村集体建设用益物权制度。按用途将其划分为村民宅基地、乡镇企业用地、公共设施和公益建设用地及预留机动用地等类型。从城乡统筹、协调发展之需出发，按合理用地、公平协调之原则，编制科学合理的城乡建设用地远期、近期规划，对于按照土地利用规划确定的各类集体建设用地，制定具体不同的流转制度。使村民亦可根据土地利用规划，再不改变规划及土地用途的前提下，自主选择土地利用方式。使土地资源得到合理配置、利用。建设单位使用集体建设用地的，除乡（镇）、村公共设施、公益事业及村民宅基地依法经批准使用本集体所有土地实行划用外，应以有偿方式取得 9。对于村民宅基地，其主要是村民用于建房，故其权能应包

20、括占有、使用、处分某一方面对其的支配权。所以在坚持“一户一宅”的基础上，对其流转做一定限制，禁止倒卖等形式的纯粹性的宅基地流转，对于因户口迁移而致的“地随房走”的情况则允许其流转。因为在我国农村，宅基地的分配基本上是无偿的，使每个村民都能受益的付利性制度，这必然要求权利主体权利取得的身份性。对于乡镇企业用地，其主要用于工商业建设，故其权能应包括占有、使用、收益和处分等，其可以自由流转。因为集体建设用地被划为乡镇企业用地时，其已不再附有村民社会保障功能，而成了完完全全的工商业用地，故其更加具有市场性与经济性，故立法应放松对其流转之限制，允许相应主体在取得该类建设用地使用权并进行相应开发利用后，可

21、以自由流转，以提高土地资源之利用效率。对于公共设施和公益建设用地，主要用于乡村建公共设施和公益建设，故其权能应包括占有、使用等。因为事关农村公共利益，对其若许可流转，不仅因投入大、建设周期长，会造成巨大投资浪费，更会严重影响农村的生活、生产。所以，对乡村公共设施和公益建设用地使用权流转要严加禁止。而对于预留机动用地，因其具有弥补其他类型用地因经济发展而数量不足之功能，故对其流转应视情况而定，其流转应以更加有利于农村经济社会发展及城乡协调发展为原则。（三）建立土地管理人制度，加强产权登记及流转实施工作目前我国集体建建设用地使用用权流转混乱乱、不规范的的原因，一方方面是国家法法律调整的缺缺乏，另一

22、方方面就是其流流转中间性管管理层的缺位位。目前，大大多数地方集集体建设用益益物权不是受受政府严格控控制、禁止流流转，就是政政府管理不到到位，任村民民随意流转。若若一味强调政政府控制而不不顾市场经济济发展之形势势、现实之需需求，将可能能导致政府管管理失灵 10。同同样，如果任任其自流，不不加干涉、规规范、调控，又又可能因为外外部收益造成成过度农地集集体化问题，集集体建设用地地的供给者存存在非常强烈烈的农地转用用冲动。对此此若不能有效效控制，其后后果必然是大大量集体建设设用地无序进进入土地市场场，严重冲击击现有土地市市场、制度。所以，要解决如上问题，必须加强国家土地宏观调控，而非一味地控制、禁止。

23、在广大农村地区建立由政府、社会中介、村民参与的，由政府特批的中介性流转管理机构。在该制度下，坚持土地集体所有权不变、使用权稳定的前提下，按照土地使用权依法、自愿、有偿流转原则，土地中介管理机构接受土地用益物权人委托，向乡镇政府申请、经市县政府审批，将其拥有的土地用益物权在一定期限没内移转给其他单位或个人使用。其中，该过程的实施，须以产权明晰、权义明确为前提。故该土地管理中介机构在土地使用权流转的过程中，首先应加强土地产权及其上所附的权利义务登记工作，并对这些信息进行公布，使外人得以知悉；当有需要流转的土地时，中介管理机构对流转双方磋商进行协调，尤其要对作为土地使用权出让人的村民进行指导登记，促

24、成双方流转成功交易；最后，由该机构对流转后的情况进行跟踪调查、服务，相关信息统计及流转后的纠纷进行初步调解等。当然，该中介机构在其服务的过程中应收取一定的费用，用于机构自身运转等支出。（四）建立健全集体建设用地使用权有偿流转收费制度及资金使用监管制度，加快新农村建设集体建设用地作为农村最为重要的资源、资本，其使用权在一定期限内转移给他人后，村集体就会对其暂时失去支配及再次收益的权利，为了使移转了土地使用权后的农村经济发展不至受到影响，应对土地使用权流转收费制度，对流转收益进行合理的分配。在流转期间，由土地管理中介机构协助土地使用权出让方与受让方进行协商、交易，村委会作为农村土地所有权主体，在交

25、易时收取一定的资源费，作为农村基础设施建设之用，以发展农村经济。建立资金使用公开制度，由村民代表大会及土地管理中介机构作为监督人，对资金使用行使监督职责。（五）做好集体建设用地使用权与国有土地使用权两种流转形态的协调要做到集体建设用地使用权与国有土地使用权“同地、同价、同权”，在国有土地存量日少、价格日涨的现实情况下，势必会导致政府与民争地的现象发生。因为一方面政府失去了原来的农地转用审批权、征地权受到限制等，使其失去了农地经济来源。另一方面农地存量相对于国有土地而言，数量巨大，故在流转时价格可能远低于国土，从而农地过旺流转严重冲击国有土地使用权的流转。如此一来，政府部门就可能采取一些影响公平

26、竞争的措施，例如滥用征地权，更改土地规划及村镇建设计划等。不仅使法规政策付诸东流，影响法治威严，更将严重影响农村村权益。所以，必须对两类土地使用权两种流转形态进行合理协调。对此，可以在统筹城乡土地规划、合理分配各类用途土地数量的基础上，用土地用途管制、土地流转税收及土地储备制度等对集体建设用地使用权与国有土地使用权两种流转形态协调，以确保国家宏观调控有效实现的同时集体建设用地使用权能得以有偿、合理、规范流转。1 贾生华，张宏斌著，中国土地非农化过程与机制实证研究，上海，上海交通大学出版社，2002年第6月第6版，第4页2 张鹏，王亦白，对农村集体建设用地使用权流转试点的思考载于法学，2006年

27、第5期刊3 郭洁著，土地资源保护与民事立法研究，北京，法律出版社，2002年1月第1版，第261页4 韩洪今等，论中国农村土地集体所有权制度改革，载于哈尔滨工业大学报，2005年11月刊5 王卫国主编，中国土地权利的法律制度，北京，中国政法大学出版社，2002年6月第1版，第137页6 方湖柳，农村非农建设用地进入市场的时机已到，载于中国改革（综合版），2006年第6期刊7 曾永昌，试析土地宏观调控体系的制度缺陷、产生原因、可能后果，载于内江决策咨询网， 8 王兰萍，论我国土地使用权与用益物权，载于山东师范大学报，1999年第2期刊9安徽省人民政府， 安徽省集体建设用地有偿使用和使用权流转试行办法,载于砀山县国土资源局网， 10 王佑辉，谈集体建设用地市场中的政府失灵与市场失灵，载于商业时代，2006年30期刊12