公司法与公司治理结构17268.docx

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1、 海量免免费资料尽尽在此公司法与公公司治理结结构张承耀 关关于公司法法 11994年年中华人人民共和国国公司法公公布实施，标标志着中国国企业改革革进入了一一个新的阶阶段。日本本是从18890年开开始学习西西方发达国国家，引进进公司制度度的。从这这个角度讲讲，中国比比日本相差差了一百多多年。应该该说，中国国的公司法法基本上是是抄国外现现成的，而而且在治理理结构形式式方面特别别与日本的的接近。换换句话说，中中国的公司司法主要是是以日本的的商法（公公司法）为为“模特”的。 回回顾这些年年来，人们们对公司以以及公司法法存在着不不少模糊的的认识。 首首先，“公司”这个概念念就相当混混乱。早在在19944

2、年中华华人民共和和国公司法法公布实实施之前，中中国就已有有了1000万多家各各式各样的的“公司”。6年的的时间过去去了，那些些已经叫了了“公司”的企业是是否应该在在指定的期期间内按“公司法”登记？似似乎这是一一个不言而而喻的事情情，但是，并并没有这样样一个时间间表。难道道如此严肃肃的法律公公式就是“有=没有有”？ 改改革开放以以来，“法人”成为了一一个时髦的的名词。其其实，法人人的本质在在于拥有独独立的资产产；而在这这点上，普普遍存在着着错误的认认识。例如如，中华华人民共和和国国有工工业企业法法指出“企业为一一法人”，但同时时强调“企业资产产归全民所所有”。说企业业是一法人人却没有独独立的资产

3、产，这就完完全违背了了法人科学学。 现现在的中国国，“公司法”与“企业法”同时并存存，二者相相互矛盾和和对立，那那么，国有有企业究竟竟是哪个法法的法人？再如，原原国家体改改委发布的的“股份合作作制指导意意见”中说“股份合作作制企业为为一法人”，它到底底是哪个法法的法人？如果说股股份合作制制为公司制制与合作制制之间的企企业形态的的话，那么么，现在中中国还没有有合作社法法，又从哪哪里来的股股份合作制制？看来，企企业的法律律环境亟待待完善，正正所谓“磨刀不误误砍柴工”。 其其次，在人人们的日常常交谈中，甚甚至于在重重要的文件件中，都常常常出现这这样的命题题：“股东以出出资额为限限对公司债债务承担有有

4、限责任”。实际上上，这种说说法是不正正确的。因因为从理论论上讲，与与公司债权权人相对应应的债务人人是公司法法人本身，公公司必须用用全部资产产来尝还债债务。换句句话说，股股东与公司司债权人并并没有直接接的债权债债务关系。因因此，正确确的表述应应该是“股东对公公司有出资资的义务，当当企业经营营不善、债债权人要求求公司破产产时，股东东的最大损损失以出资资额为限”。这样，与与“有限责任任”相比，“有限损失失”的提法可可能更为确确切。 第第三，关于于“国有独资资公司为特特殊的有限限公司”的规定值值得探讨，并并不是每个个国家都将将公司区分分为股份公公司与有限限公司两种种形态。日日本的有限限公司比股股份公司

5、法法（商法）晚晚了30年年，是专门门为小企业业特别是“夫妻老婆婆店”预备的企企业体制。目目前，有限限公司却成成为了国有有企业改革革的主要形形态，国有有企业为什什么一定要要向“夫妻老婆婆店”看齐呢？ 关关于出资者者人数，中中国公司法法规定，有有限公司的的出资者为为两个人以以上，但并并没有比例例上的限制制，因此，某某一方仅持持1股也可可以；既然然没有说“夫妻不可可以”，那就是是说夫妻也也可以。对对于这类“一人公司司”问题，中中国是从国国家的特殊殊性出发的的，认为国国家1人可可以而别人人不可以。其其实，国外外也遇到过过类似问题题，即股东东名义上为为多个人但但实际上是是1个人，究究竟是应该该严格检查查

6、出资者各各自的独立立性呢？还还是应该默默认这一事事实而抓住住有限责任任维护债权权人权益的的本质呢？许多国家家都选择了了后者。因因为假如1100个人人每人出资资1万元设设立了一个个资本金为为100万万元的公司司A，另外外有一个11人出资11000万万元设立的的资本金为为10000万元的公公司B，对对于债权人人来说，后后者承担风风险的能力力更大一些些，故而愿愿意投资于于后者。因因此，许多多国家对于于有限公司司甚至于股股份公司都都允许一人人设立。这这是先一般般后特殊的的办法。实实际上，对对于国家单单独设立的的企业，完完全可以不不必取得公公司的形态态，而可以以成为某种种公法人或或特殊公法法人。 第第四

7、，中国国公司法规规定，董事事长为法定定代表人（法法人代表）。这这是对以前前体制即厂厂长、经理理为最高负负责人体制制（所谓的的“厂长负责责制”）的否定定。在现代代公司制中中，股东为为委托人，董董事为代理理人；董事事层为决策策层；经理理层为执行行层。这样样，从基本本关系上讲讲，董事长长与股东更更为近便。所所以，公司司法才如此此规定。接接下来的问问题是，如如果总经理理与董事长长不是一个个人，总经经理又负责责对外从事事业务活动动，那么，每每次都由董董事长委托托，那就很很不方便了了。将董事事长与总经经理“合二而一一”是一种解解决问题的的办法，这这样做既解解决了两个个人之间容容易产生“内耗”的矛盾，又又符

8、合了公公司法的规规定。但是是，两个人人变成一个个人又如何何监督？ 第第五，关于于“监事会”的设置，国国外公司有有3种典型型的治理结结构：美国国模式为股股东大会董事会两两级，并没没有什么监监事会。在在董事会内内部设立有有审计委员员会，大多多由外部董董事担任。他他们负责内内部审计、设设定董事薪薪酬，并与与外部审计计机构合作作。德国为为另外一个个极端，为为股东大会会监事会会董事会会三级结构构。股东大大会任命监监事会成员员，监事会会任命董事事会成员。前前者对内代代表企业，后后者对外代代表企业。日日本模式则则是兼而有有之。它也也为股东大大会董事会两两级，但与与董事会平平行设立监监事若干人人（而没有有监事

9、会）。这这些人以个个人为单位位活动，每每人有3项项权利，即即检查权随时检检查经理人人员的工作作；股东大大会召集权权根据情情况，监事事一人就可可以召集临临时股东大大会；代表表权在以代代表董事为为诉讼对象象时，由监监事代表公公司。中国国似乎与日日本最为接接近，但在在董事后面面又加上了了一个“会”字，它是是议决机构构吗？人们们不得而知知。其结果果，中国公公司的监督督效果比日日本的更差差。应该说说，这是中中国公司法法的一个“败笔”。在这里里，“照葫芦画画瓢”或者“东施效颦颦”都是无济济于事的。 第第六，现在在中国有一一个名词，叫叫做“股份制改改造”。但是，事事实与概念念不尽相同同。特别是是中国的上上市

10、公司具具有特定的的股东结构构，看上去去好像是“子公司上上市”。公司成成为了变相相的自己持持股。这种种超稳定结结构既有好好的一面，更更有坏的一一面。企业业如何自我我监督、自自我激励？关联交易易令人吃惊惊。一些上上市公司的的业绩成为为大股东手手中任意雕雕刻的大理理石。“吃财政”、“吃银行”、“吃社会”留下了不不好的名声声。东北一一总厂制企企业，搞股股份公司时时由集团公公司为其大大股东，从从股市上筹筹集了数亿亿元资金。第第二年，将将12亿资资产与等额额负债同时时剥离到集集团公司。在在集团公司司内对主要要车间进行行了改革，11300人人下岗，后后来上岗7700多人人，经营效效果明显提提高。这是是对股份

11、公公司“转换机制制”的绝妙讽讽刺。在国国外对国有有企业搞的的是“股份制改改造”，在中国国搞的却是是“改造股份份制”。 总总之，公司司治理结构构不可以离离开股东结结构来谈，换换句话说，治治理结构是是股东结构构的“影子”。目前，中中国似乎进进入了一个个“证券丑闻闻”时代。俗俗话说得好好，“时势造英英雄”。我们不不应该责怪怪那些证券券丑闻的“前台表演演者”，而应该该注意产生生这些“英雄”的社会背背景和历史史条件。 第第七，在目目前的中国国，“企业集团团”可以说是是最为混乱乱的概念之之一。早在在改革开放放初期，我我们看到国国外有企业业集团，就就引进了这这一概念，结结果造成行行政性集团团的泛滥。在在19

12、933年党的十十四届三中中全会的决决定中指出出，必须在在各个企业业产权清晰晰的基础上上组建企业业集团。后后来“母子公司司体制”被宣传成成了企业集集团的典型型模式，而而且基本上上是政府独资公司司上市公公司这种结结构。实际际上，这种种情况与国国外大企业业体制是大大相径庭的的。国外大大企业一般般上部为一一上市公司司，并没有有什么上级级主管部门门，下部有有许多子公公司，多数数为有限公公司或封闭闭的股份公公司。这是是一种“上开下闭闭”的“倒三角”结构。相相反，中国国却是“上闭下开开”的“正三角”结构，而而且把它当当成唯一的的模式。应应该说，这这种与日本本财阀企业业组织的情情况非常相相似，只不不过日本财财

13、阀企业早早先是家族族有限公公司股份份公司的结结构，上个个世纪200年代，有有限公司就就已经转换换为上市公公司了。这这些家族企企业尚且知知道股东多多元化可吸吸收社会资资金，中国国的国有企企业为什么么就做不到到？ 关关于公司治治理结构 在在现代市场场经济中，国国家既是国国有企业的的所有者，又又是一般管管理者。关关于国家如如何当好所所有者和一一般管理者者，特别是是国有独资资公司治理理结构方面面，还存在在着许多模模糊的认识识。 第第一，“国务院直直接任命总总经理”。对于国国有控股公公司或国有有独资公司司，如果让让它们取得得有限公司司形态，又又只有一人人股东，那那就没有必必要设立什什么股东大大会了。当当

14、时的国有有全行业控控股公司试试点单位要要求规定国国务院直接接任命董事事长，这显显然与公司司法的程序序相矛盾。其其原因是，这这里的董事事长为一“部级干部部”，而多数数董事都不不是。这样样，从新体体制程序上上看，应该该由董事选选董事长，而而从传统体体制看，就就是由上级级任命下级级，于是“董事选举举董事长”演绎成了了“董事长选选董事”。 不不仅如此，这这些试点单单位还要求求规定国务务院直接任任命总经理理。这与公公司法更加加表现出直直接的矛盾盾，因为公公司法规定定由董事会会聘任总经经理。他们们的理由是是总经理也也为一“部级干部部”，同为一一级干部，董董事长如何何任命总经经理？这充充分表现出出新旧体制制

15、的格格不不入。现在在，有的人人干脆提出出，这些公公司可以不不设董事会会，那还叫叫“公司”干什么？为什么不不设立为公公法人而非非要勉强地地往私法人人上套？ 第第二，“加强领导导班子建设设”。传统体体制的“领导班子子”的概念被被引进到现现代公司制制之中则出出现了问题题。“领导班子子”是董事会会一个决策策层次的意意思，而现现代公司至至少有3层层，董事会会上有股东东会，下有有总经理。董董事为股东东的最亲近近者、忠实实可靠者，总总经理为能能人，他的的流动性也也较大。总总经理本事事再大也不不一定成为为董事，更更不一定会会变成大股股东。对国国有企业来来说，其所所有性质表表现在股东东层，董事事层完全可可以请民

16、间间企业家参参与，例如如新加坡国国有控股公公司淡马锡锡公司公务务员与民间间企业家一一半对一半半；英国水水道公司的的董事由国国家任命，其其职责是寻寻找最优秀秀的总经理理，结果在在国内找到到了一位最最优秀的民民间企业家家来干。这这些做法都都没有影响响国有的性性质。中国国国家足球球队聘请米米卢当总教教练，这至至少是中国国队冲出亚亚洲的重要要因素之一一。那么，中中国国有企企业的总经经理可不可可以是外国国人？国有有独资公司司的董事是是否可以为为外国人？如果可以以的话，那那么，这些些人也要国国务院任命命？ 第第三，“关键在于于选好一把把手”。改革开开放初期我我们就已经经得出经验验，选择好好“一个人”至关重

17、要要。但是，只只有选择还还完全不够够。当初选选于志安不不对？选褚褚时健不对对？当然，这这些所谓的的“企业家”出事情还还有结构上上的原因，褚褚时健在企企业任职的的同时，还还兼任地方方烟草专卖卖局的局长长，于志安安也兼任地地方经委的的副主任。企企业经营者者应该拿年年薪，政府府官员就应应该拿月薪薪。 实实际上，所所谓的“一把手”是旧体制制的概念，就就是在“企业法”中，也主主要给了厂厂长经理114项权利利；而现代代企业制度度的治理结结构具有层层次性，是是一种民主主议决与个个人决策相相结合的体体制，任何何人都没有有至高无上上的权力。股股东选择了了董事并不不可完事大大吉、高枕枕无忧，还还要激励和和监督董事

18、事。本来，董董事会就是是要发挥集集体决策的的功能，假假如“一把手”高于董事事会，那又又怎样体现现“民主决策策”的意义？因此，不不适当地突突出“一把手”的位置是是不正确的的。 第第四，“找到了一一个好人”。不仅片片面地突出出一个人的的作用不正正确，在如如何找到这这“一个人”的程序上上也有问题题。重庆特特钢亏损了了，从邯钢钢找来两个个人，一个个人任董事事长兼总经经理，一个个人任党委委书记。企企业果然变变好了，但但这是不是是普遍的办办法？重庆庆市政府什什么责任？同样，东东北制药11996年年、19997年两年年连续亏损损，沈阳市市派人到企企业调查，2280名中中层干部有有80的的人认为，原原来被调走

19、走的副厂长长陈钢同志志再回来最最好了，结结果陈钢同同志回来后后效果不错错。市里领领导高兴了了，觉得自自己有功劳劳。且不说说当初为什什么走了，单单说这种办办法是不是是一般的办办法？同样样是职工意意见，有一一个企业经经营得一塌塌糊涂，上上级派人来来问职工谁谁担任厂长长最好，职职工一致认认为现在的的厂长最好好，因为只只有他能保保证企业在在亏损的情情况下给职职工多发工工资。这样样的人还能能不能用？所以，这这些年来，我我们在某种种情况下可可能找到一一个“好人”，但是始始终没有找找到一个“好办法”。 第第五，“经营者激激励靠年薪薪制”。应该说说，经营者者年薪制是是对月薪制制的否定，其其方向是与与股东利益益

20、相一致，这这与“多劳多得得”的原则也也是一致的的。记得改改革开放初初期，对经经营者的奖奖励很不规规范，随意意性太大。在在后来的“年薪制”试点中也也遇到许多多问题，例例如，不知知道给谁有的试试点对象只只有董事长长，有的是是董事长总经理，有有的是董事事长总经经理党委委书记，还还有的有董董事长总总经理党党委书记工会主席席；再就是是不知道从从哪里出，也也不知道给给多少。许许多地方是是与职工平平均工资奖奖金相挂钩钩，这就完完全挂错了了。实际上上，“年薪制”不是一个个好概念，因因为它忽视视或掩盖了了结构性问问题。似乎乎是国营企企业、国有有企业、股股份公司、上上市公司任任何企业都都可以搞。各各类企业好好比不

21、同的的动物，虽虽然都是动动物，但器器官构造不不同，走兽兽有四肢，飞飞禽有翅膀膀，不要勉勉为其难。 第第六，“对经营者者要强化监监督机制”。不可以以将监督机机制与约束束机制完全全割裂开来来。这里所所谓的“监督”是一种直直接的约束束，而所谓谓的“约束”则为间接接的监督。约约束包括股股东约束、经经济约束（持持股）、市市场约束（竞竞争环境）、破破产约束等等等。在这这多项约束束之中，特特别要提出出的是资本本市场的约约束。如果果有潜在大大股东时刻刻关注有获获利空间的的企业，而而且可能收收购成功，就就是对经营营者最大的的威胁。传传统国有企企业公开性性太差，就就是上市公公司股东结结构也不合合理，因而而造成经营

22、营者行为不不合理。对对经营者监监督与约束束不力不是是因为改错错了，而是是改革不到到位、不彻彻底。在这这个问题不不能含糊不不清。总之之，不能片片面夸大“监督”的作用，从从根本上讲讲，“信息不对对称”是绝对存存在的，监监督不是万万能的、有有效的，必必须有约束束的力量起起作用。监监督是直接接的约束，约约束是间接接的监督。离离开各种的的约束，监监督是没有有效果的。 第第七，“改善经营营环境”。当初“拨改贷”与现在的的“贷改投”都是变换换企业经营营条件。企企业债务太太高了不好好，多低为为好？越低低越好？没没有最好？天津的“大无缝”有外债110亿多美美元，这样样的企业也也搞“债转股”？应该说说，“债转股”是债权人人最不情愿愿的选择。在在确定对象象的情况下下改换交易易条件不是是市场经济济的表现，而而与计划经经济内部交交涉别无两两样。市场场经济的特特点是根据据条件改换换交易对象象，在企业业就是出资资者确定条条件挑选经经营者，其其他关于出出口退税等等情况也很很相似。特特别是不同同地方政府府之间搞“优惠政策策大战”，这与真真正的市场场经济相差差甚远。 （作作者系中国国社会科学学院工经所所研究员） 中中国经济快快讯周刊 20022年第三十十六期