运用公平原则依法保护国有资产———建筑工程中国有资产流失案例51854.docx

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1、 建筑法律论文：正确运用公平原则依法保护国有资产建筑工程中国有资产流失案例分析摘要三十年的改革开放，全国的基础设施、城市建设实现了跨越式的发展。高速铁路、高速公路等交通设施建设举世瞩目，城市高楼林立，人居环境发生了根本的变化，建筑行业真正成了国民经济的支柱行业。但是，在全国人民心中，建筑行业确是腐败最严重的领域，就连建设部部长都承认，建筑行业是腐败最严重的行业。为什么建筑行业会成为最腐败的行业呢？从法律上讲，对于建筑行业的法律、法规应该说是比较全面的，合同法、建筑法、招标法等对建筑工程各过程都进行了规范，可为什么建筑工程中大额行贿受贿、国有资产大量流失，而法律对其没起到应有的作用呢？本文是一篇

2、案例型的论文。论文以某单位建设工程招标、投标、建设、结算等过程，以案例的方式揭示国有资产如何通过“合法”的方式流失原因，分析了合同法公平原则在实施过程中被滥用，以及其他规章配合，造成国有资产大量流失的具体情况。关键词建筑工程公平原则国有资产流失一、 案例正文 （一）工工程招标、投投标及纠纷的的产生过程王王某的哥哥在在一市交通局局工作，并任任该局局长，王王某从其哥那那儿了解到该该市交通局将将主管修建一一公路，总投投资约1.44亿元人民币币。王某就找找到自己从事事建筑行业的的朋友张某商商量，能否找找一建筑公司司去承建，自自己从中得点点信息费。张张某得知这一一信息后就与与王某商量，合合伙承建这一一工

3、程，具体体分工就是王王某负责取得得工程的承包包权，张某负负责挂靠一工工程公司来承承建，事成后后，王某分得得利润的600，张某得得40，双双方还签订了了合伙协议。协协议签订后，张张某先后挂靠靠了三个建筑筑工程公司，并并以收取管理理费最少的公公司作为承建建单位，由该该公司提供技技术和设备，张张某负责现场场施工，张某某只向公司缴缴纳管理费及及支付技术人人员工资和设设备费用，其其他两个公司司参加围标。由由于只有自己己挂靠的三个个公司投标，张张某通过王某某的行贿并采采取其他两个个公司高于11.4亿投标标，另一公司司以1.2亿亿投标，结果果以1.2亿亿中标，顺利利拿到了工程程建设任务。王王某对此很不不满意

4、，认为为这样做赚不不到钱，张某某解释说，以以后你就知道道了，赚钱是是肯定的，并并且还会赚大大钱。 （二）诉讼讼结果及执行行情况工程完完工后，在结结算过程中，张张某提出原来来双方签订的的工程承包合合同违背了公公平原则，对对工程价款的的约定显失公公平，要求按按照定额预算算结算，交通通局认为改变变结算办法对对市政府不好好交待，双方方商定通过法法院判决的方方式来解决这这个问题，这这样交通局好好对政府一个个交待。于是是，张某便以以承建方的名名义提起诉讼讼，要求法院院撤销合同中中对价款的规规定，以定额额预算作为结结算的依据。一一审法院经审审理认为，建建设方以下浮浮超过10以上招标，确确属显失公平平，于是撤

5、销销该合同对价价款的约定，并并根据建设部部有关文件的的规定，判决决以工程造价价咨询单位出出具的竣工结结算审核意见见作为结算的的依据。一审审宣判后，交交通局为了给给市政府一个个更充分的交交待，提起了了上诉，此案案通过二审法法院审理后，维维持了原判。双双方便委托工工程造价咨询询单位出具竣竣工结算审核核意见，工程程造价咨询单单位审核是以以工程定额计计算工程造价价，据此作出出了最终审核核意见，在审审核意见中认认定了该工程程实际造价应应为1.455亿元人民币币，这样实际际上就达到了了张某的以工工程预算作为为结算的依据据的要求。执执行后，张某某认为，多出出的24500万元，是自自己的努力，自自己应该多分分

6、，要求与王王某按六、四四开，张某占占六，王某占占四，王某以以先前签订有有协议为由拒拒绝这一要求求，张某便以以要揭发其哥哥受贿迫使王王某同意，王王某认为，每每次行贿都是是自己，只要要自己不承认认，任何人都都找不到证据据，于是不同同意张某的分分配方案。张张某便向有关关单位举报了了王某的哥哥哥受贿的情况况，并提供了了自己两次行行贿的证据材材料，原来对对王某哥的行行贿除了王某某亲自办理外外，张某也私私自行贿两次次，并留下了了证据。此案案经有关部门门审结后，案案件大白于天天下。二、 案例分析（一）本案在建建筑领域带有有普通性本案案虽然是个案案，但在建筑筑领域带有普普通性。现在在公认建筑领领域是最腐败败的

7、，但从每每一个工程项项目来说，都都是经过招标标、投标，结结算有有关部部门审核意见见甚至法院的的判决等，不不论从程序上上还是实体上上都是“依法”办事的，为为什么会出现现目前这种情情况呢？当领领导的，首先先想到的工程程建设，任何何一个领导上上台都要搞一一个工程项目目；是政绩还还是为了自己己的利益，我我想这个答案案大多数人心心中都明白。承承建单位采取取巨额行贿承承揽工程，有有的工程造价价一亿多的项项目，承建单单位可以一次次性拿出上千千万来行贿，出出现这种情况况，究其原因因，与我们的的法律有着很很大关系，特特别是在“公平原则”与“显失公平”的运用上认认识不一致，有有人钻了法律律的空子，让让国有资产大大

8、量流失，让让腐败分子有有法律的“保护伞”。“挂靠”、“围标”“低价中标标高价结算”已成为当前前建筑领域的的“三步曲”。腐败分子子，他们往往往找挂靠人员员建设，而不不会找国家建建筑公司建设设，挂靠从人人员上讲是自自己信得过的的，从账务上上看是最安全全的，因为他他们只向被挂挂靠的公司缴缴纳管理费，其其他一切支出出都是自己说说了算，账务务处理也是自自己处理。（二）显失公平平的标准非常常抽象，不具具体，不易掌掌握与操作民民法通则只是是规定了显失失公平的民事事行为可以经经一方当事人人请求撤销或或变更，而并并未界定什么么样的情形属属于显失公平平，民法意意见第711条也解释道道“双方的权利利与义务明显显违反

9、公平、等等价有偿的原原则”，但这种规规定仍然是抽抽象的概念，不不具体，不好好把握。即使使这种规定本本身也存在一一定问题“，公平“”等价有偿偿”固然是我们们在市场交易易中应该普遍遍遵守的原则则，但是，是是不是所有的的交易、所有有的民事行为为都必须做到到这个结果呢呢？法律只能能做到规定公公平的交易条条件，而至于于交易的结果果，又怎么能能规定什么是是公平，什么么是不公平的的呢？如果在在交易过程中中，当事人双双方的法律地地位和权利是是平等的，交交易手段也是是正当的，那那么当事人双双方便均有选选择、决定的的自由。而当当双方当事人人行使了这个个自由的权利利，产生了权权利义务关系系后，一方在在并无法律过过错

10、与行为瑕瑕疵的前提下下得到了利益益，却可以被被另一方无须须证明对方之之过错便请求求撤销或变更更，这显然又又是一项新的的不公平，也也与自愿、言言而有信的准准则相违背。最最高人民法院院关于贯彻执执行中华人人民共和国民民法通则若若干问题的意意见第72条条规定：一方方当事人利用用优势或者利利用对方没有有经验，致使使双方的权利利和义务明显显违反公平、等等价有偿原则则的，可以认认定为显失公公平。根据学学术界的通说说，显失公平平的合同应当当有两个构成成要件：一是是主观要件，即即一方故意利利用其优势或或另一方无经经验订立了显显失公平的合合同；二是客客观要件，即即客观上当事事人利益不平平衡。公平、等等价有偿应该

11、该有其标准，没没有标准，由由实施者自由由裁量，当然然会出现同一一事实，不同同的人因认识识不同而作出出相反的处理理结果，正因因如此，同一一个案件，一一审法院和二二审法院往往往出现两种截截然不同的判判法，反而在在群众中造成成人民法院执执法不公的不不良现象。由由于立法的缺缺陷造成的“执法不公”在我国的法法律中是常见见的，但由于于建筑领域的的腐败之严重重，更让民众众感到反感。体体育运动之所所以被人们认认为公正，就就是因为它的的裁判标准非非常明确，没没有人为裁量量的权力，对对于执行法律律也一样，没没有明确的标标准，谈公正正，只是纸上上谈兵。对于于民间借贷合合同，最高法法规定了利率率超过四倍的的，超过部分

12、分无效，这就就规定了一个个标准，实施施中没有任意意性，而建设设工程最高法法没有规定一一个标准，现现在人们只能能把预算作为为一个参照标标准，那么高高于预算多少少或低于预算算多少属“失公平”呢？没有定定论，就必然然造成”显失公平“滥用。（三）显失公平平的规定，容容易被某些人人滥用在建筑筑领域里，显显失公平没有有具体标准，所所以这一规定定被承建单位位作为法宝，以以此可以低价价竞标，高价价结算，并越越来越严重，带带有普遍性，造造成国有资产产大量流失。在在建筑工程中中，建设单位位的主要负责责人往往通过过自己的亲属属、朋友向外外传达信息，找找到承建人，并并与承建人合合作，挂靠某某建筑公司，采采取围标、低低

13、价中标的办办法先把工程程拿到手，待待完工后以工工程价款显失失公平为由，要要求以定额作作为结算依据据，这已经成成了建筑领域域的潜规则，什什么合同法、招招标法、建筑筑法等，根本本没有作用。只只要是国家财财政资金投资资的项目几乎乎都如此。（四）现有显失失公平制度规规定与发展市市场经济的要要求不相符合合根据最高法法的解释，以以优势或者没没有经验来确确定显失公平平的前提，这这一前提，显显然不符合发发展市场经济济的要求，所所谓优势，有有权的与无权权的、有钱的的与无钱的，掌掌握信息多的的与信息少的的，谁是优势势？作为国家家为主体的建建设单位，有有权也有钱，占占绝对优势，他他们所签订的的合同都有可可能被认定为

14、为“显失公平”，炒股的大大户与散户，当当然是大户有有优势，难道道能说股票交交易也是显失失公平？因此此，以优势及及经验作为显显失公平的前前提与市场经经济是不相符符的。“显失公平”的立法指导导思想是保护护弱者，但应应该保护弱者者什么？怎样样保护？值得得研究。在立立法的时候不不要忘记，我我国是社会主主义国家，以以公有制为主主体，所谓公公有制，就是是全国人民或或者集体大众众享有所有权权。在社会财财富高度向少少数人集中的的当前，全国国人民都是弱弱势群体，保保护公有利益益，就是保护护弱势群众的的利益。对于于单个的“弱势”，本人认为为，应该是保保护弱者的身身体健康及现现有利益为前前提，而不是是弱者去谋取取其

15、他经济利利益而从事的的市场经济活活动都要保护护。作为承建建单位，他们们不支出一分分钱，都是用用建设单位提提供的资金，把把工程完成，他他们已经从中中得到了好处处，根本没有有损害其原有有利益，如果果以“显失公平”来保护他们们期待的巨大大利益，这公公平吗？市场场经济本应承承担一定的风风险，从建筑筑行业来看，只只要不发生较较大的安全事事故，一点风风险也没有，因因而造成建筑筑行业竞争如如此激烈，为为了承揽工程程，大额行贿贿，成了只要要工程拿到手手，一生幸福福全都有，这这保护的是弱弱势吗？（五）部门文件件的错误规定定加剧了国有有资产的流失失在以前，承承建单位低价价竞标成功后后，要想以定定额决算，还还得通过

16、诉讼讼程序来解决决，因为建设设单位想要一一张法律依据据，便于交差差。中华人民民共和国建设设部以第1007号令颁发发了建筑工工程施工发包包与承包计价价管理办法，此此办法出台后后，就可以不不通过诉讼了了。这个办法法更有利于承承建方以显失失公平为由要要求按定额结结算。该办法法在工程决算算中规定：承承包方应当在在工程竣工验验收合格后的的约定期限内内提交竣工结结算文件，发发包方应当在在收到竣工结结算文件后的的约定期限内内予以答复。逾逾期未答复的的，竣工结算算文件视为已已被认可。发发包方对竣工工结算文件有有异议的，应应当在答复期期内向承包方方提出，并可可以在提出之之日起的约定定期限内与承承包方协商。发发包

17、方在协商商期内未与承承包方协商或或者经协商未未能与承包方方达成协议的的，应当委托托工程造价咨咨询单位进行行竣工结算审审核。所谓承承包方的竣工工结算文件，就就是根据实际际工程量与定定额计算出来来的，这个规规定将合同约约定的价款废废除了，如果果建设单位某某些人受贿，当当然希望以审审核意见作为为结算的依据据，便于向单单位交待，作作为承建单位位，他们知道道审核意见也也是根据实际际工程量与定定额计算出来来的，当然是是自己最希望望的。这一结结算方式，在在财政资金投投资的项目中中，普遍存在在，国有资产产就这样大量量地被流失，我我们一批批官官员也从中得得到了实惠，一一个合法、合合规的保护伞伞保护着国有有资产的

18、严重重流失，保护护着腐败分子子权钱交易，这这是我们每一一个学法律、研研究法律的人人都不愿意看看到的。由此此看出，这一一办法严重违违背合同法，将将合同中有关关价款的规定定变为无任何何意义，加剧剧了国有资产产的流失。（六）部门工作作不到位，配配合了国有资资产的流失建建设主管部门门虽然也出台台了禁止挂靠靠，但对挂靠靠查处不力，招招标单位信息息公开程度不不够，造成挂挂靠围标，建建设主管部门门公布的定额额信息与实际际差别太多，造造成预算与实实际造价相差差甚远，也是是造成国有资资产流失和大大额行贿的主主要原因。建建筑行业有的的人说房屋建建设的利润按按定额计算只只有14左左右，真是如如此吗？并非非如此。现在

19、在市场上信息息费可以收到到3-4，行行贿大多高达达10，难难道承建方都都是白帮忙吗吗？看看建筑筑商的财富，就就明白了。本本人管理了一一个简单的装装修工程，请请朋友按最低低定额预算要要用二十多万万，后来自己己买材料，请请人装修，只只支付工钱，结结果只用了八八万多，非常常明显看出，定定额与实际相相差太远，如如果不是定额额与实际的差差距，建设领领域也不会有有如此之大的的行贿。定额额本身就存在在不公平性，要要以一个不公公正的东西来来作为标准，能能达到公平目目的吗？三、作者的观点点（一）国有资产产要受法律重重点保护全国国人大应从执执政党执政的的长久性、稳稳定性的高度度来认识目前前我国的腐败败问题，从重重

20、点领域、重重点行业，下下决心解决目目前的现象，首首先从法律上上防止腐败的的产生。一个个腐败分子造造成的损失最最多也就数十十亿，而一个个有缺陷的法法律，造成的的损失是无法法估量的。既既然知道建筑筑领域是最腐腐败的，就应应该从建筑领领域下手，当当前最主要的的是研究“显失公平”原则的缺陷陷，找到解决决的办法。以以前的法律重重点保护国家家利益和集体体利益，个人人的合法利益益受法律保护护，现在把国国家利益、集集体利益和公公民个人的利利益纳入同等等保护地位，从从法律理论上上讲是应该的的，但立法应应该考虑我国国国情，不能能照搬外国的的经验。我国国是社会主义义国家，以公公有制为基础础，公有制与与私有制并存存期

21、间，特别别是在市场经经济情况下，由由于法律和规规章还不够完完善，在竞争争中，公有制制处于不利地地位，如果不不加强公有制制经济的保护护，社会主义义国家的性质质将发生改变变。因此，在在立法的指导导思想上，还还是应该把公公有制经济作作为保护的重重点，法律要要代表大多数数人的利益，而而不能代表少少数人的利益益，只有这样样，才能通过过立法保护国国有资产不流流失。对于现现有的“显失公平原原则”，应该加以以修改，个人人认为，“显失公平原原则”应该保护参参加经济活动动的弱势的身身体健康权和和现有财产不不受重大损失失，对于他们们参加以盈利利为目的的经经济活动只要要原有则产不不遭受重大损损失，不能包包括在此之列列

22、。以本案为为例，如果承承建方先前没没有投入（为为拿到工程行行贿的不在此此列），完全全靠建设方的的资金完成了了工程项目，也也就是说，根根本没有损害害承建方原有有利益，因此此不能认定为为“显失公平”，这样，既既保护了弱势势的利益，也也保护了国家家利益，并且且便于操作。同同时应该立即即废止建设部部107号建建筑工程施工工发包与承包包计价管理办办法，因为为它违背了法法律的有关规规定。有关部部门要严格执执行招标、投投标程序，杜杜绝挂靠。价价格信息管理理部门发布的的价格信息要要做到价格与与实际相差不不大，并且价价格信息只是是一个参考，具具体定价以双双方签订的合合同为准。这这样通过各方方面的努力，防防止国有

23、资产产不流失。（二）建设单位位目前对策作作为建设单位位，在此法律律问题没解决决之前，可以以借鉴国外工工程承包合同同的办法，采采取报价的方方法签订承包包合同，也就就是要求承建建方对建筑工工程单价按列列表的方式反反应出来，对对每项报价与与市场同期相相比较，选择择合理的进行行协商调整，并并签订合同，这这样的合同，不不可能被认定定为“显失公平”的合同，因因为它的根据据是市场，而而不是有关部部门的定额。任任何执行法律律的人都不可可能把市场上上已经普遍存存在的，认定定为不合理、“显失公平”，以此来保护国家财产，防止国有资产的流失。结上所述，立法上的缺陷是建筑工程项目中国有资产流失和产生严重腐败的主要原因，对“显失公平原则”的修定和正确运用，是保护国有资产不流失，防止腐败的重要举措，希望通过此案例的分析，能够引起法律人士的高度重视。参考文献1时中英.管理无规则则M.北北京:中国致致公出版社,2005.2张康宁.轻松管理企业脊脊椎组织结构构M.北北京:中国财财政经济出版版社,20004.3金麒,孙孙继伟.论第第二曲线与企企业持续发展展战略J.上海经济济研究,19999(7)47-511.