执行XXXX版施工合同及合同管理新制度的十二个操作问题24512.docx

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1、及时应对新版合同 加强施工合同管理执行2013版施工合同及合同管理新制度的十二个操作问题甘肃正天合合律师事事务所建建筑房地地产部主主任高华阳今年7月11日，住住建部和和国家工工商总局局将正式式施行220133版建建设工程程施工合合同（示示范文本本）（GF-2013-0201，下称2013版施工合同）。由于己在国内建筑市场使用14年的1999版建设工程施工合同（示范文本）（1999版施工合同），已经严重不适应市场的需要和国家法律、法规的变化，尤其是最高人民法院2005年1月1日的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下称司法解释）施行以来，司法解释所确定的关于建设工程施工合同纠纷

2、处理的原则，与原施工合同的不适应市场需求以及施工企业合同管理落后的矛盾更加突出。从2009年开始，经过先后4年多的努力，由住建部和国家工商管理总局组建的新版施工合同修订课题组，已完成2013版施工合同征求意见稿的起草、网上征集修改意见、反复修改完成送审稿、报批稿以及专家论证工作，2013版施工合同已顺利通过住建部领导最后的审批工作。当前，整个个中国建建设领域域和建筑筑行业以以及承、发发包双方方等各方方市场主主体认真真学习220133版施工工合同，为为20113版施工工合同的的全面施施行做好好准备，已已经成为为全行业业一项重重要的学学习、培培训任务务，尤其其是企业业的合同同管理适适应20013版

3、版施工合合同所设设定的一一系列新新的合同同管理制制度，全全面提升升合同管管理水平平，切实实做好应应对准备备，更是是成为了了所有承承发包企企业合同同管理的的当务之之急。一、20113版施施工合同同的法律律地位及及其文本本设定八八项新的的合同管管理制度度。我国原先一一直实施施不分投投资主体体和工程程建设项项目区别别的建设设工程施施工合同同示范文文本的单单一管理理体制，从从国内第第一版共共41条的的19991版建建设工程程施工合合同（示示范文本本）到到第二版版共477条的19999版版示范文文本，都都适用于于任何投投资主体体的任何何工程项项目的施施工建设设。20008年年起，国国家经济济改革和和项目

4、投投资体制制的改革革不断深深化，我我国的建建设工程程施工合合同示范范文本的的单一管管理体制制发生了了重大的的变化。（一） 应高度重视视我国220088年来形形成建设设工程施施工合同同管理的的双轨制制。自20088年以来来，我国国逐渐建建立、完完善了建建设工程程施工合合同按是是否属于于政府和和国有资资金为主主的投资资主体，以以及是否否属于基基础设施施建设的的项目客客体进行行区分，建建立起建建设工程程合同由由不同部部门归口口管理的的双轨制制。凡政府投资资和国有有资金投投资为主主的基础础设施建建设项目目归口国国家发改改委牵头头管理，非非政府投投资的房房建项目目归口住住建部牵牵头管理理，据此此，国家家

5、已建立立建设工工程项目目和工程程合同的的双轨制制管理。目目前，接接轨国际际惯例，我我国按施施工总承承包和工工程总承承包的不不同承包包模式，主主管部门门已颁发发四个示示范文本本。住建部和国国家工商商总局先先后己施施行两个个市场投投资的工工程合同同示范文文本。国国家发改改委等九九部委也也先后施施行两个个政府投投资的工工程合同同的示范范文本。1、早在119999年12月，建建设部和和国家工工商管理理总局共共同施行行建设设工程施施工合同同（示范范文本），该该文本共共47条1777款，一一直沿用用至今，现现已为220133版施工工合同取取代。2、20111年11月，住住建部和和国家工工商管理理总局共共同

6、颁布布房建项项目的工工程总承承包合同同（20011版示范范文本），该该文本共共20条1088款。3、20007年11月，国国家发改改委等九九部委共共同颁发发用于政政府投资资的基础础设施项项目的（标准施工招标资格预审文件）和（标准施工招标文件）试行规定即56号文件，标准招标文件中的施工总承包通用合同条款，共24条131款。4、20112年1月，国国家发改改委等九九部委共共同颁发发用于政政府投资资的基础础设施项项目的设设计、采采购、施施工总承承包招标标文件，其其中的通通用合同同条款，共共24条1399款。凡政府投资资和国有有资金为为主的项项目建设设，政府府主管部部门要严严加管理理；不该该政府管管的

7、坚决决放开，凡凡市场投投资的项项目建设设交由市市场调控控。据此此，新版版示范文文本的签签订和履履行的管管理，主主要应由由当事人人根据市市场规律律和法律律规定自自主加强强管理，这这是一个个我国经经济管理理体制进进一步改改革在建建设领域域的重要要变化，使使用20013版版施工合合同的各各方当事事人，务务必在这这样的认认识前提提下建立立自己的的符合市市场规律律和市场场需求的的合同管管理体制制和机制制。（二）建设设工程合合同示范范文本的的法律地地位以及及规范建建筑市场场的重要要作用。国家主管部部门的上述管管理理念念和指导导思想，可可以从颁颁布上述述4个工程程合同文文本时的的不同表表述和处处理方式式得到

8、显显明的反反映。220077年11月，国国家发改改委等九九部委在在颁布556号文文件时，突突出强调调了政府府主管部部门加强强对政府府投资项项目的严严格管理理，强调调通用条条款属于于强制使使用的文文本，明明确规定定当事人人对通用用条款不不得擅自自修改。该该通知第第5条规定定：“行业标标准施工工招标文文件和试试点项目目招标人人编制的的施工招招标资格格预审文文件、施施工招标标文件，应应不加修修改地引引用标标准施工工招标资资格预审审文件中中的申请请人须知知（申请请人须知知前附表表除外）、资资格审查查办法（资资格审查查办法前前附表除除外），以以及标标准施工工招标文文件中中的投标标人须知知（投标标人须知知

9、前附表表和其他他附表除除外）、评评标办法法（评标标办法前前附表除除外）、通通用合同同条款”。第六六条规定定：“行业标标准施工工招标文文件中的的专用合合同条款款可对标标准施工工招标文文件中中的通用用合同条条款进行行补充、细细化，除除通用合合同条款款明确专专用合同同条款可可做出不不同约定定外，补补充和细细化的内内容不得得与通用用合同条条款强制制性规定定相抵触触，否则则抵触内内容无效效”。第13条规规定：“因出现现新情况况，需要要对标标准文件件中不不加修改改地引用用的内容容做出解解释或调调整的，由由国家发发展和改改革委员员会会同同国务院院有关部部门做出出解释或或调整。该该解释和和调整与与标准准文件具

10、具有同等等效力”。可见见，九部部委颁布布用于政政府投资资工程项项目的通通用合同同条款，属属于当事事人必须须执行的的行政强强制性的的管理规规范。而这次住建建部和国国家工商商管理总总局在颁颁布20013版版施工合合同时，在在新版示示范文本本的说说明第第二部分分“示范范文本的的性质和和适用范范围”中明确确：“示范范文本为为非强制制性使用用文本。为了指导建设工程施工合同当事人的签约行为，维护合同当事人的合法权益，依据中华人民共和国合同法、中华人民共和国建筑法、中华人民共和国招标投标法以及相关法律法规，住房城乡建设部、国家工商行政管理总局对建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）进行了修

11、订，制定了建设工程施工合同（示范文本）”。既然20113版施施工合同同不作为为强制性性使用文文本，那那么当事事人是不不是可用用可不用用？它的的法律地地位是什什么呢？对于这这个根本本性的问问题，我我们可以以确定地地说，新新版施工工合同的的法律地地位是我我国以市市场方式式从事工工程承包包行业的的交易习习惯。对于20113版施施工合同同的法律律地位，需需要从以以下两个个方面来来认识。其一，在法法律、法法规没有有规定时时，行业业交易习习惯可以以作为判判案的根根据。所谓行业交交易习惯惯，最高高人民法法院关于于适用中中华人民民共和国国合同法法若干干问题的的解释（二二）第第7条规定定：“交易习习惯是指指在交

12、易易行为当当地或者者某一领领域、某某一行业业通常采采用并为为交易对对方订立立合同时时所知道道或者应应当知道道的做法法；或者者指当事事人双方方经常使使用的习习惯做法法”。我国合合同法第第61条规定定：“合同生生效后，当当事人就就质量、价价款或者者报酬、履履行地点点等内容容没有约约定或者者约定不不明确的的，可以以协议补补充；不不能达成成补充协协议的，按按照合同同有关条条款或者者交易习习惯确定定”。很显显然，按按我国合合同法和和最高院院的司法法解释的的规定，交交易习惯惯是确定定当事人人对合同同条款有有争议时时以及当当事人未未能达成成补充协协议时的的合同真真实意思思表示的的认定依依据。其二，19999

13、版版示范文文本通用用条款中中的有关关规定因因其行业业交易习习惯性质质，成为为最高院院施工合合同司法法解释处处理相关关争议的的依据。最高人民法法院在制制定建设设工程施施工合同同司法解解释的过过程中，经经反复研研究，对对于处理理司法实实践中的的具体问问题在没没有相关关法律、法法规的规规定时，采采纳19999版版施工合合同通用用条款的的相关规规定作为为依据。针针对司法法实践中中出现的的工程实实际竣工工日期的的认定、施施工过程程中出现现质量事事故对影影响工期期的处理理等疑难难复杂的的问题，由由于目前前我国法法律、法法规并无无相应的的规定，司司法解释释分别采采用19999版版示范文文本的相相关规定定作为

14、处处理的依依据。例如，针对对司法实实践中出出现的工工程实际际竣工日日期的认认定问题题，司法法解释第第14条规规定：“当事人人对建设设工程实实际竣工工日期有有争议的的，按照照以下情情形分别别处理：（一）建设设工程经经竣工验验收合格格的，以以竣工验验收合格格之日为为竣工日日期；（二）承包包人已经经提交竣竣工验收收报告，发发包人拖拖延验收收的，以以承包人人提交验验收报告告之日为为竣工日日期；（三）建设设工程未未经竣工工验收，发发包人擅擅自使用用的，以以转移占占有建设设工程之之日为竣竣工日期期”。司法解释依依据的是是19999版示示范文本本通用条条款第332条“竣工验验收”的规定定。该条第第1款规定定

15、：“工程具具备竣工工验收条条件，承承包人按按国家工工程竣工工验收有有关规定定，向发发包人提提供完整整竣工资资料及竣竣工验收收报告。双双方约定定由承包包人提供供竣工图图的，应应当在专专用条款款内约定定提供的的日期和和份数”。第2款规定定：“发包人人收到竣竣工验收收报告后后28天内内组织有有关单位位验收，并并在验收收后144天内给给予认可可或提出出修改意意见。承承包人按按要求修修改，并并承担由由自身原原因造成成修改的的费用”。第3款规定定：“发包人人收到承承包人送送交的竣竣工验收收报告后后28天内内不组织织验收，或或验收后后14天内内不提出出修改意意见，视视为竣工工验收报报告已被被认可”。第4款规

16、定定：“工程竣竣工验收收通过，承承包人送送交竣工工验收报报告的日日期为实实际竣工工日期。工工程按发发包人要要求修改改后通过过竣工验验收的，实实际竣工工日期为为承包人人修改后后提请发发包人验验收的日日期”。第5款规定定：“发包人人收到承承包人竣竣工验收收报告后后28天内内不组织织验收，从从第299天起承承担工程程保管及及一切意意外责任任”。 又如如，针对对施工过过程中出出现质量量事故对对工期影影响的处处理，司司法解释释第155条规定定：“建设工工程竣工工前，当当事人对对工程质质量发生生争议，工工程质量量经鉴定定合格的的，鉴定定期间为为顺延工工期期间间”。司法解释依依据的是是19999版示示范文本

17、本通用条条款第118条“重新检检验”的规定定，该条条规定：“无论工工程师是是否进行行验收，当当其要求求对已经经隐蔽的的工程重重新检验验时，承承包人应应按要求求进行剥剥离或开开孔，并并在检验验后重新新覆盖或或修复。检检验合格格，发包包人承担担由此发发生的全全部追加加合同价价款，赔赔偿承包包人损失失，并相相应顺延延工期。检检验不合合格，承承包人承承担发生生的全部部费用，工工期不予予顺延”。最高人民法法院制定定司法解解释必须须依据法法律、法法规的规规定，并并且具有有解决具具体法律律问题的的法理基基础。上上述两条条司法解解释规定定并没有有相关法法律、法法规的依依据，最最高院是是在认真真研究、确确认19

18、999版版示范文文本的通通用条款款属于行行业交易易习惯，然然后按合合同法的的相关规规定，才才做出了了司法实实践迫切切需要的的上述两两条规定定。因此此，可以以确定由由建设行行政主管管部门提提供的220133版施工工合同的的通用条条款属于于建筑行行业新的的交易习习惯，符符合合合同法规规定，当当事人应应当高度度重视，提提高相应应的认识识并作为为交易习习惯依据据遵照执执行。正正如住建建部建筑筑市场监监管司吴吴慧娟司司长指出出的：“20113版施施工合同同的合法法、引导导、适用用、先进进特点，对对于有效效遏制工工程建设设领域常常见的拖拖欠工程程款和民民工工资资、阴阳阳合同、违违法分包包、转包包挂靠等等违

19、法违违规行为为，加强强变更与与索赔的的管理，有有效降低低居高不不下的涉涉及工程程合同争争议纠纷纷案件的的数量，引引导合同同当事人人正确理理解合同同权利义义务，避避免由于于经营管管理粗放放、风险险预见不不足等因因素产生生纠纷，将将具有十十分重要要的意义义。”（三）20013版版施工合合同根据据市场的的需求，借借鉴国际际菲迪克克合同（FIDIC）创设的八项合同管理新制度。2013版版施工合合同针对对市场情情况的变变化和实实践中不不规范操操作，为为妥善解解决签订订黑白合合同、拖拖欠工程程款、固固定价格格合同因因市场波波动的价价格调整整、工程程质量缺缺陷与保保修、工工程保险险与担保保、违约约责任的的承

20、担、工工程索赔赔的没有有期限、争争议解决决的旷日日持久等等主要问问题，在在修改时时借鉴国国际上成成熟的菲菲迪克合合同的经经验，设设定了八八项新的的合同管管理制度度，这应应引起建建设主管管部门和和所有承承发包当当事人的的高度重重视。这八项新的的合同管管理制度度是指：第一，20013版版施工合合同第2.55、3.77款确定定承发包包的双方方互为担担保制度度；第二，20013版版施工合合同第11.1款确确定价格格市场波波动的情情势变更更调价制制度；第三， 2013施施工合同同版第14.4确定定逾期付付款的违违约双倍倍赔偿制制度；第四， 2013版版施工合合同第13.2和15.2款规规定物权权证书移移

21、交制度度；第五， 2013版版施工合合同第115.22款规定定保修金金返还的的缺陷责责任定期期制度；第六， 2013版版施工合合同第18条确确定风险险防范的的工程系系列保险险制度；第七，20013版版施工合合同第19.1和19.3款规规定的索索赔过期期作废制制度；第八，20013版版施工合合同第20.3款规规定前置置程序的的争议过过程评审审制度。上述八项新新制度均均借鉴国国际菲迪迪克合同同的成熟熟经验，其其依据均均可在119999版菲迪迪克合同同文本中中找到。八八项新制制度中第第一项双双方互为为担保制制度和第第三项违违约双倍倍赔偿制制度为20113版施施工合同同所独有有，其它它制度为为双轨制制

22、下4个示范范文本共共同所有有。二、从我国国建筑市市场两起起震惊国国内外的的特别重重大的案案件，看看加强施施工合同同签约和和履约管管理的重重要性。2013版版施工合合同实施施后，对对建设主主管部门门的合同同备案以以及承、发发包方的的合同管管理，尤尤其是合合同的签签约管理理和履约约管理的的质量都都提出了了新的要要求，这这务必引引起有关关各方的的高度重重视。一一段时间间来，由由于国家家立法滞滞后、建建筑市场场不规范范，以及及施工企企业合同同管理存存在的欠欠缺和疏疏漏，致致使我国国建筑领领域出现现了一系系列新问问题，其其中不少少是疑难难复杂的的法律问问题，这这些问题题集中反反映在放放弃合同同签约管管理

23、的中中海外集集团波兰兰公路项项目合同同解除、被被索赔220亿元元人民币币，以及及上海静静安的施施工现场场履约管管理混乱乱引起的的11.15大大火致558人死死73人伤伤的两大大典型案案例。1、施工合合同失守守签约管管理导致致的中海海外波兰兰高速公公路项目目巨额索索赔案。这是一个大大型中央央建筑业业企业疏疏于合同同签约管管理所发发生的典典型案件件。2009年年9月，波波兰A22高速公公路开始始招标，中中国海外外工程有有限公司司（下称称中海外外），与与国内四四家公司司组成的的联合体体以4.4亿美美元的价价格中标标A、C两个标标段（约约49公里里），几几乎比其其它公司司的报价价低一半半，连波波兰政府

24、府预算的的28亿兹兹罗提（约约合100亿美元元）的一一半都不不到。中中海外在在没有事事先仔细细勘探地地形及研研究当地地法律、经经济、政政治环境境的情况况下，就就与波兰兰公路管管理局签签下总价价锁死的的合约，以以致成本本上升、工工程变更更及工期期延误都都无法从从业主方方获得补补偿，加加之管理理失控、沟沟通不畅畅及联合合体内部部矛盾重重重，最最终不得得不撂荒荒走人。中中海外在在波兰面面临的法法律问题题主要如如下：（1）A22项目C标段波波兰语合合同主体体合同只只有寥寥寥四页AA4纸，但但至少有有七份合合同附件件。其中中，仅关关于 “合同具具体条件件”的附件件就长达达37页。招招标合同同参考了了国际

25、工工程招标标通用的的菲迪克克(FIIDICC)条款款，但与与菲迪克克标准合合同相比比，中海海外联合合体与波波兰公路路管理局局最终签签署的合合同删除除了很多多对承包包商有利利的条款款。在国际通用用的菲迪迪克条款款中，如如果因原原材料价价格上涨涨造成工工程成本本上升，承承包商有有权要求求业主提提高工程程款项；同时菲菲迪克条条款明确确指出，承承包商竞竞标时在在价格表表中提出出的工程程数量都都是暂时时估计，不不应被视视为实际际工程数数量，承承包商实实际施工工时有权权根据实实际工程程量的增增加要求求业主补补偿费用用。但所所有这些些条款，在在中海外外的合同同中都被被一一删删除。合合同为可可能的变变更只保保

26、留了一一点可能能性。关关于变更更程序，A2合同补充规定称：所有导致合同金额变动或者完成工程时间需要延长的，必须建立书面的合同附件。此外，波兰兰业主还还在合同同中增加加了一些些条款，用用以限制制承包商商权利。比比如，菲菲迪克条条款规定定，如果果业主延延迟支付付工程款款项，承承包商有有权终止止合同，这这一条款款被明确确删除。（2）中海海外曾向向波兰公公路管理理局提出出，由于于沙子、钢钢材、沥沥青等原原材料价价格大幅幅上涨，要要求对中中标价格格进行相相应调整整，但遭遭到公路路管理局局的拒绝绝，公路路管理局局的理由由和依据据就是这这份合同同以及波波兰公公共采购购法等等相关法法律规定定。波兰公共共采购法

27、法禁止止承包商商在中标标后对合合同金额额进行“重大修修改”。一位位熟悉法法律的波波兰人士士解释说说，波兰兰公共共采购法法是依依据欧盟盟相关法法律制定定，禁止止重大变变更的目目的是为为了避免免不正当当竞争，因因为以前前波兰也也经常出出现竞标标时报低低价，后后来不断断发生变变更，以以至最终终价格比比当初竞竞标对手手还高的的情况。（3）语言言也是一一大障碍碍。波兰兰的官方方语言是是波兰语语，英语语在波兰兰人日常常生活与与工作中中并不普普及，精精通中文文且具备备法律和和工程专专业背景景的翻译译更是凤凤毛麟角角。中海海外联合合体和公公路局公公路管理理局签署署的是波波兰语合合同，而而英文和和中文版版本只是

28、是简单摘摘要，一一位知情情人士透透露说，“中海外甚至只是请人翻译了部分波兰语合同”，并且，由于合同涉及大量法律和工程术语，当时聘请的翻译并不胜任。在被取消合同后，中海外曾对外表示，波兰业主在工程合同中设置了诸多对承包人不利的条款，这是造成工程失败的主要因素。（4）菲迪迪克条款款规定业业主应在在开工前前向承包包商支付付垫款作作为启动动资金。但但在中海海外联合合体取得得的合同同中，关关于工程程款预付付的菲迪迪克条款款全部删删除，工工程没有有预付款款，同时时另外规规定，工工程师每每个月根根据项目目进度开开具“临时付付款证明明”(Innterrim Payymennt CCerttifiicatte)

29、，核核定本月月工程额额，承包包商则据据此开具具发票，公公路管理理局收到到发票之之后才付付款。（5）由于于启动资资金的捉捉襟见肘肘，中海海外只好好着力于于“节流”。中海海外原本本聘请了了一家当当地的法法律事务务所担任任顾问，后后来认为为价格太太高服务务太少而而辞退，最最后雇了了一位要要价不高高、200多岁的的波兰女女孩来做做项目律律师。翻翻译也选选择便宜宜的用。有有一次，一一位波兰兰翻译帮帮助两位位中波技技术管理理人员沟沟通，因因其中文文专业词词汇量很很不够，只只得先将将词汇从从波兰语语翻成英英语，再再通过字字典将英英语转换换成中文文。整个个翻译过过程颇费费周折，效效率极低低。最后后中方技技术主

30、管管彻底糊糊涂了，频频频追问问：“这说的的是什么么？没听听说过。”（6）没有有关注环环保成本本，工程程施工过过程中，为为迁移珍珍稀蛙类类浪费了了中海外外大量的的精力，事事实上，基基建和环环保的冲冲突在欧欧洲国家家司空见见惯。波波兰罗斯斯布达(Rosspudda)案案即是一一例。罗罗斯布达达河河谷谷作为珍珍稀生态态区受欧欧盟保护护。波兰兰公路管管理局计计划于220077年2月开工工修建一一条“波罗的的海之道道”高速公公路，需需要通过过罗斯布布达河谷谷。后来来，由于于环保人人士和机机构不断断游行抗抗议，欧欧洲委员员会也发发出警告告，波兰兰最终解解除了合合同，并并修改方方案绕道道而行。（7）在合合同

31、的争争议部分分，菲迪迪克合同同文本中中关于仲仲裁纠纷纷处理的的条款全全部被删删除，代代之以“所有纠纠纷由波波兰法院院审理，不不能仲裁裁”。这使使中海外外联合体体失去了了在国际际商业仲仲裁法庭庭争取利利益的机机会。而而工程建建设纠纷纷因涉及及很多专专业技术术，法官官听不懂懂，一般般都是先先走国际际仲裁程程序，法法官再据据此判定定。最终在20011年年6月13日，中海海外宣布布放弃AA2高速速公路项项目，导导致公路路无法按按期完工工。为此此波兰公公路管理理局对中中海外及及其联合合体的索索赔估算算为7.41亿亿兹罗提提(约合177.511亿元人人民币元元)，同时时禁止联联合体四四家公司司三年内内参与

32、波波兰市场场的公开开招标。最最近更是是准备在在中国起起诉中海海外联合合体，索索赔2亿欧元元。本案是大型型施工中中央企业业全面失失守工程程合同的的签约审审查和管管理，企企业法务务能力根根本不适适应“走出去去”战略的的真实情情况。2、转包以以及抢工工期致施施工现场场管理混混乱引起起的上海海静安111.115大火火案。这是一个中中小施工工企业工工程转包包、抢工工期,疏于合合同履约约管理的的典型案案件。2010年年11月15日，上海市市静安区区胶州路路7288号的存存量房屋屋、共228层的的教师公公寓正在在进行外外墙改建建、增加加保温层层和更换换钢窗的的施工，大大楼住有有1566户、4000多名名居民

33、。下下午2：15，因因外墙110层脚脚手架上上两个电电焊工违违章施工工的火星星掉落，引引燃易燃燃的保温温材料并并迅速吞吞噬着脚脚手架外外侧的尼尼龙安全全防护网网，浓烟烟随即冒冒起，火火势迅速速蔓延终终于酿成成震惊国国内外的的重大城城市火灾灾。经过过对遇难难者遗骸骸的DNNA检测测，上海海“1115”火灾事事故遇难难人数为为58人，其其中男性性22人，女女性366人。除除此之外外，有773人在在本次大大火中受受伤。本案工程合合同发包包人是上上海市静静安区建建设交通通委员会会，建交交委主任任高伟忠忠因权钱钱交易，指指使静安安区建设设总公司司出面虚虚假投标标，招标标代理机机构与投投标人互互相串通通虚

34、假评评标，静静安区建建设总公公司中标标后随即即把工程程转包给给没有资资质的静静安佳艺艺装饰公公司施工工。该公公司项目目经理在在人员密密集的居居民楼施施工中使使用易燃燃保温材材料时不不顾安全全，毫无无预防火火灾意识识，为抢抢工期提提出拆除除原有旧旧钢窗和和外墙喷喷涂保温温材料同同步立体体施工的的方案，这这个潜伏伏重大隐隐患的方方案竟然然获发包包人及各各方认可可。虚假假招投标标和转包包造成工工程合同同履约和和施工现现场管理理混乱，才才导致发发生事故故后造成成重大的的人员伤伤亡和财财产损失失。火灾灾事故中中涉嫌重重大责任任事故罪罪的原静静安区建建设总公公司法定定代表人人、总经经理董放放、原上上海佳艺

35、艺建筑装装饰工程程公司法法定代表表人、总总经理黄黄佩信等等13名犯犯罪嫌疑疑人被依依法批准准逮捕。此此后，上上海市人人民检察察院第二二分院又又依法对对静安区区建交委委主任高高伟忠、静静安区建建交委综综合科科科长周建建民和静静安区建建交委建建管办副副主任张张权等三三名11115特别重重大火灾灾事故责责任人，分分别以涉涉嫌滥用用职权罪罪等立案案侦查并并刑事拘拘留，并并均被追追究刑事事责任，高高伟忠被被判166年。国务院事故故调查组组认定的的六大问问题为：第一、建设设单位、投投标企业业、招标标代理机机构相互互串通、虚虚假招标标和转包包、违法法分包。第二、工程程项目施施工组织织管理混混乱。第三、设计计

36、企业、监监理机构构工作失失职。第四、市、区区两级建建设主管管部门对对工程项项目监督督管理缺缺失。第五、静安安区公安安消防机机构对工工程项目目监督检检查不到到位。第六、静安安区政府府对工程程项目组组织实施施工作领领导不力力。2011年年6月9日，国务务院批复复对该事事故的处处理报告告，依据据有关规规定，对对54名事事故责任任人做出出严肃处处理，其其中266名主要要责任人人被移送送司法机机关依法法追究刑刑事责任任，288名相关关责任人人受到党党纪、政政纪处分分。288名受到到党纪、政政纪处分分的责任任人，包包括企业业人员77名，国国家工作作人员221名，包包括省（部部）级干干部1人，厅厅（局）级级

37、干部66人，处处以下干干部8人。其其中，给给予上海海市市委委委员、静静安区区区委副书书记、区区长张仁仁良行政政撤职、撤撤销党内内职务处处分；给给予上海海市市委委委员、静静安区委委书记龚龚德庆党党内严重重警告处处分；给给予上海海市副市市长沈骏骏行政记记大过处处分。我们在认真真学习220133版施工合合同的同同时,可以从从上述两两大典型型案例吸吸取教训训,高度重重视并采采取有效效措施加加强施工工合同的的签约管管理和履履约管理理。三、准确贯贯彻执行行20113版施工合合同以及及新的合合同管理理制度，应应高度重重视十二二个疑难难复杂法法律问题题的深入入研究及及其准确确处理。如前所述，2013版施工合同

38、借鉴国际菲迪克合同的经验，为解决市场操作中的不规范问题，在1999版施工合同的基础上增设了八项新的合同管理制度，在贯彻执行2013版施工合同时，这些新的管理制度必然会对我们传统的合同管理提出新的要求。为准确贯彻执行2013版施工合同设定的新的合同管理制度，整个国内建筑市场、建设行政管理部门以及承、发包双方及有关各方都要高度关注，采取有效的措施加强相应的合同管理，把新的合同管理制度切实落到实处。以下十二个个问题都都需要我我们认真真学习，深深入研究究，及时时采取应应对措施施。（一）协议议书第77条承诺诺规定三三项中前前两项主主要针对对承、发发包方，对对此，通通用条款款己设定定互为担担保等一一系列措

39、措施；承承诺要求求不签订订黑白合合同，则则是新版版示范文文本要求求承发、包包双方所所作的特特别约定定，双方方当事人人对此应应寄于高度度关注。2013版版施工合合同协议议书所涉涉及的内内容都是是固定化化的实质质性约定定，是双双方合同同的最重重要的权权利义务务，也是是新的行行业交易易习惯中中的重要要内容。协协议书在在原19999版版施工合合同基础础上增加加的第77条“承诺”规定：“1、发包包人承诺诺按照法法律规定定履行项项目审批批手续、筹筹集工程程建设资资金并按按照合同同约定的的期限和和方式支支付合同同价款。2、承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法

40、分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。3、发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议”。其中第1、2项承诺分别针对承、发包方，通用条款已用双方互相担保以及一系列新制度予以解决，而第3项承诺，则是要求承发包双方所作宣誓性的特别约定，其目的是为了从根本上解决黑白合同问题。黑白合同问问题是司司法实践践中普遍遍遇到的的疑难法法律问题题，许多多案件中中当事人人除了备备案合同同外还签签订了与与备案合合同的实实质性内内容不一一致的合合同，这这成为一一类难以以解决的的复杂司司法问题题。对此此，司法法解释第第21条明明确规定定：“当事

41、人人就同一一建设工工程另行行订立的的建设工工程施工工合同与与经过备备案的中中标合同同实质性性内容不不一致的的，应当当以备案案的中标标合同作作为结算算工程价价款的根根据”，也就就是说黑黑合同的的效力很很低，在在工程结结算时黑黑白合同同应以白白合同为为准，这这是最高高人民法法院对建建筑市场场出现的的黑白合合同问题题所做出出的明确确的处理理原则。但但是，司司法解释释施行后后，黑白白合同问问题并未未得到有有效的抑抑止，其其重要原原因是双双方的合合同中对对此并无无相应约约定，因因此，220133版施工工合同的的协议书书要求当当事人所所作的上上述特别别约定，对对于规范范市场规规范当事事人的合合同签约约管理

42、，具具有重要要的现实实意义。（二）施工工企业转转包、违违法分包包、借用用资质三三种违法法行为会会造成工工程分包包行为无无效。承承包人履履行协议议书不进进行转包包和违法法分包工工程的承承诺，必必须大力力加强分分包管理理和项目目管理，预预防表见见代理则则是施工工企业加加强工程程分包管管理的重重点。“确保工程程质量和和安全，不不进行转转包及违违法分包包”，这是是协议书书要求承承包人所所作的特特别承诺诺。无数数的案例例证明，转转包和违违法分包包是影响响工程质质量、安安全和工工期的根根本原因因，对此此，司法法解释第第4条规定定：“承包人人非法转转包、违违法分包包建设工工程或者者没有资资质的实实际施工工人

43、借用用有资质质的建筑筑施工企企业名义义与他人人签订建建设工程程施工合合同的行行为无效效。人民民法院可可以根据据民法通通则第一一百三十十四条规规定，收收缴当事事人已经经取得的的非法所所得”。这是是承包人人转包和和违法分分包的法法律责任任。司法实践中中，工程程分包中中存在的的问题以以及承包包人确保保承诺实实现的关关键主有有：第一，非法法转包、违违法分包包，是引引起重大大安全质质量事故故的违法法行为。针对国内建建筑市场场所发生生的一系系列重大大安全、质质量事故故反映的的主要原原因，缘缘于工程程的非法法转包、违违法分包包和借用用资质的的实际情情况，司司法解释释第4条规定定的行为为无效，是是指承包包人非

44、法法转包、违违法分包包、没有有资质的的实际施施工人借借用有资资质的施施工企业业名义承承包工程程三种情情况，因因为这三三种情况况违法了了国务院院的建建设工程程质量管管理条例例的强强制性规规定。国务院建建设工程程质量管管理条例例第778条规规定：“本条例例所称违违法分包包，是指指下列行行为：（一）总承承包单位位将建设设工程分分包给不不具备相相应资质质条件的的单位的的；（二）建设设工程总总承包合合同中未未有约定定，又未未经建设设单位认认可，承承包单位位将其承承包的部部分建设设工程交交由其他他单位完完成的；（三）施工工总承包包单位将将建设工工程主体体结构的的施工分分包给其其他单位位的；（四）分包包单位

45、将将其承包包的建设设工程再再分包的的。本条例所称称转包，是是指承包包单位承承包建设设工程后后，不履履行合同同约定的的责任和和义务，将将其承包包的全部部建设工工程转给给他人或或者将其其承包的的全部建建设工程程肢解以以后以分分包的名名义分别别转给其其他单位位承包的的行为。”第二，施工工实践中中的非法法转包、违违法分包包，又往往往与施施工企业业的项目目挂靠和和对项目目承包负负责制的的不落实实责任，以以及项目目经理个个人或项项目经理理部合同同履行越越权产生生的表见见代理有有关，表表见代理理是施工工企业工工程分包包管理中中的突出出问题。实践中的非非法转包包、违法法分包，又又往往与与施工企企业的项项目挂靠

46、靠和对项项目承包包负责制制的不落落实责任任，以及及项目经经理个人人或项目目经理部部合同履履行越权权产生的的表见代代理有关关。表见见代理是是指由于于行为人人的过失失或基于于行为人人与无权权代理人人之间的的特殊关关系，善善意第三三人确信信无权代代理人享享有代理理权而与与之发生生的民事事行为，其其代理行行为的法法律效果果直接归归行为人人承受的的一种特特殊的无无权代理理。我国国合同同法第第49条规规定：“行为人人没有代代理权、超超越代理理权或者者代理权权终止后后以被代代理人名名义订立立合同，相相对人有有理由相相信行为为人有代代理权的的，该代代理行为为有效”。20009年7月7日最高人人民法院院关于于当

47、前形形势下审审理民商商事合同同纠纷案案件若干干问题的的指导意意见（即即40号文文件）第第12条规规定：“当前在在国家重重大项目目和承包包租赁行行业等受受到全球球性金融融危机冲冲击和国国内宏观观经济形形势变化化影响比比较明显显的行业业领域，由由于合同同当事人人采用转转包、分分包、转转租方式式，出现现了大量量以单位位部门、项项目经理理乃至个个人名义义签订或或实际履履行合同同的情形形，并因因合同主主体和效效力认定定问题引引发表见见代理纠纠纷案件件。对此此，人民民法院应应当正确确适用合合同法第第四十九九条关于于表见代代理制度度的规定定，严格格认定表表见代理理行为”。我国关于表表见代理理的立法法宗旨，在

48、在于维护护代理制制度的信信用与稳稳定，确确保交易易安全和和善意第第三人的的合法利利益。只只要相对对人有理理由相信信无权代代理人有有代理权权是表见见代理的的成立条条件。如如果第三三人因疏疏忽大意意而未对对代理人人身份及及权限予予以必要要审查，以以致误信信无权代代理人有有代理权权，则表表见代理理不能成成立。建建筑施工工企业推推行各种种形式的的内部承承包负责责制本身身符合行行业改革革的精神神，但不不加强相相应的管管理，则则是建设设工程项项目经理理负责制制施行中中存在产产生表见见代理的的特定条条件。第三，加强强施工企企业对项项目经理理的有效效管理，企企业预防防承担因因项目经经理个人人责任造造成的表表见代理理的法律律后果。针对实践中中许多施施工企业业由于疏疏于项目目管理，对对项目经经理授权权不明的的情形，最最高人民民法院施施工企业业预防项项目管理理中出现现表见代代理可采采取的对对策有：首先，对项项目经理理尤其是是借用人人员要加加强考察察，对人人品不好好、不守守信用的的要拒绝绝使用，企企业要防防止因用用人不当当引起的的风险。因因为按民民法通则则第443条的的规定，法法人的工工作人员员在经营营活动中中的民事事责任应应由法人承担担。其次，对外外部人员员的内部部承包应应与借出出单位签签订人员员借用协协议；与与借用人人员本人人签订内内部承包包协议应应明确双双方权利利义务关关