高校大学生社会实践兼职法律问题探析.doc

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1、高校大学生社会实践兼职法律问题探析摘 要：大学生校外兼职是其社会化的一种主要方式，有利其能力和综合素质的提高，为其将来就业积累相应的工作经验，提升就业竞争能力。目前，我国法律未将在校大学生的主体身份认定为劳动法真正意义上的劳动者，因此在实践中，大学生在兼职权益遭到侵害时往往得不到有效的救济和维护。文章对大学生社会兼职的法律关系性质进行辨析，提出在高校大学生社会实践兼职情形下，如何保护大学生在兼职过程的合法权益的路径。【关键词】：p ：大学生兼职 法律定性 维权路径中图分类号：F240，G645文献标识码：A文章编号：1004-4914（20_）09-095-02随着在校大学生兼职人数的不断增加

2、，其劳动权益遭受侵害的事件屡屡发生，集中表现为被无故拖欠工资、克扣工资、延长劳动时间、发生意外人身损害难以主张权利等等。在大学生劳动权益受到损害的情形下，向劳动行政管理机构劳动监察部门反映，往往得不到处理;纠纷发生后，向劳动争议仲裁委员会提请仲裁，该机构不予受理。该问题出现，缘于大学生主体身份，其管理性质，用工形式等因素。1995年劳动部贯彻执行若干问题的意见，认为在校大学生与用人单位的劳动纠纷，不属于劳动法律关系。因此，有必要对大学生兼职的法律关系进行定性分析p ，提出积极解决维护大学生社会兼职合法权益的路径。一、学理分析p 大学生兼职与用人单位二者存在什么法律关系的性质，当全日制高校学生在

3、社会兼职打工作过程中，合法权益受到侵害，应当适用哪部法律对其进行救济，在我国理论界和实务界都存在比较大的争议。理论界对于该问题，分为完全适用劳动法、部分适用劳动法以及不适用劳动法三种观点。笔者通过分析p 国内专家的不同观点，认为基于我国目前的法律法规，社会兼职大学生与用人单位建立的不是劳动关系而是民事雇佣关系。有的学者认为是劳动关系，认为大学生在兼职过程中，向用人单位付出劳动力，完成劳动工作，用人单位也支付劳动报酬，大学生与用人单位二者之间属于劳动关系，更重要的是，若不属于劳动关系，发生法律纠纷，救济无门。部分适用劳动法的学者认为用人单位虽然支付劳动报酬，但并没有也无须向兼职大学生缴纳社会保险

4、费用，故在社会兼职大学生与用人单位发生劳动纠纷时，拖欠工资、克扣工资、加班费等问题适用劳动法，其他法律问题则适用民法等法律。折中说表面似乎成立，但在实际中无法操作，而且在法理上，不能成立。从目前劳动法、劳动合同法的规定分析p ，劳动关系说不能成立。折中说也难以成立，劳动关系是否成立主要基于几个要素均具备，一是用人单位与劳动者双方订立劳动合同;二是用人单位必须为劳动者缴纳社会保险金;同时，用人单位支付工资时还需遵守当地最低工资标准;用人单位与劳动者双方劳动关系终止时，用人单位必须向劳动者支付经济补偿金。应当说，大学生在社会兼职过程中均不存在这几个方面问题，基于上述几点，大学生在社会兼职与用人单位

5、的劳动关系不存在。简言之，由于在校大学生的身份和管理的关系，其在社会兼职与用人单位的关系不是劳动关系。但二者之间究竟存在什么关系呢？从目前的法律看，应当是劳务关系。劳动关系和劳务关系存在何种区别呢？劳动法属于社会法的范畴，劳动合同既包括了劳动合同当事人双方让渡劳动力使用权的意思自治，同时也包括了劳动立法和国家劳动行政部门对劳动合同订立与履行的干预。这就表明劳动合同的内容即包括劳动合同主体双方所订立的内容，也包括劳动立法对用人单位所设定特定法律义务的内容，这是劳动合同与民事的劳务合同之间的本质区别。劳动合同与劳务合同的主要法律区别，首先，二者订立和履行合同的法律依据不同，劳动合同具有经济性与人身

6、隶属性相统一的双重特点，其法律关系由劳动法和劳动合同法调整，应当说，用人单位相对于劳动者而言，要更多承担法律的义务和责任。劳务合同双方的法律关系属于民事的债权和债务关系，由民法、合同法等法律调整;其次，劳动力受支配的性质不同，在劳动合同中形成的劳动关系，劳动者与用人单位就形成管理与被管理的人身隶属关系，劳动者成为用人单位企业的一分子，不仅要遵守用人单位的规章制度，而且还必须负有忠实的义务，而劳务合同双方按照合同的约定履行各自的业务，没有其他的身份法律关系。再次，报酬取得的性质和合同履行的期限不同。劳动者履行劳动合同所取得的报酬是以工资的形式体现。该工资是国家劳动法规定的强制性内容，例如必须以货

7、币形式按照合同的约定数额，同时不得低于当地最低工资标准，而劳务合同报酬的支付由当事人双方协商约定，劳动行政管理机关一般不进行干预。最后，合同履行过程中承担的风险责任不同。在劳动合同履行期间，用人单位必须为劳动者办理养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险等社会保险手续，承担缴纳其费用的义务，在劳动者发生工伤事故时，用人单位还应当为劳动者申请办理工伤事故责任的认定，维护劳动者的合法权益。而劳务合同用人单位对劳务提供者无须承担一切社会保险费用，即使劳务提供者在工作中发生事故，也不按工伤事故认定，以人身损害处理。因此，劳动合同与劳务合同二者之间存在本质的区别，在适用法律方面意义重大。二、维权路径鉴于在

8、校大学生社会兼职打工与劳动合同的劳动者的不同，其所签订的协议，定性为劳务合同;由于适用法律方面的不同，法律后果方面也存在差异。现在各大招聘网站有以公司名义招聘的，也有中介机构招聘的，网页中一般是职位简介和联系方式，至于信息真实与否很难判断。网络上的招聘信息可能存在虚假，大学生兼职找工作最好通过人才中心或人力资市场，以及正规的职业介绍所获取信息，不要轻信路边广告。大学生打工最好咨询学校的劳动就业服务中心，或者由学校负责联系用人单位。如果必须自己寻找，可以通过正规的人才中介机构帮忙联系。大学生一定要到有资质、信誉好的职介中心找兼职工作。大学生一定要注意该职介单位是否有劳动行政部门颁发的职业介绍许可

9、证和工商部门颁发的营业执照。防患于未然，市场和用人单位的主体问题，应当注意。用人单位与社会兼职大学生不签订雇佣或劳动协议是普遍现象。口头约定实际上并无效力，一旦大学生和用人单位发生纠纷，之前的承诺便会落空。劳动合同法承认口头合同的法律效力，若有相应的证据佐证，在与用人单位发生劳动纠纷时，劳动者提起主张，可以有效维护自己的合法权益。问题是大学生社会兼职法律关系属于劳务合同法律关系，口头合同主张难以成立，大学生维权会十分困难。因此，大学生必须与用人单位签订书面协议。大学生社会兼职属短工行为，协议中最重要的就是约定具体工作时间、确定工资数额、工资支付时间及方式，具体条款可参照劳动合同有关事项。当然，

10、现实中，用人单位有的借故以大学生没有事先表明学生身份，或提前离职没有告知，这些往往是用人单位克扣或拖欠暑期工工资的常用理由。所以学生们在寻找兼职时，应明确告知对方自己身份，以便用人单位心中有数，离职时也最好提前说明。从2021年5月1日起，申请劳动仲裁不用再支付费用，因此，对于劳动者维权是一种利好。2021年5月1日以前，劳动争议调解仲裁法规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为60天，该时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动仲裁部门在实际工作执行中发现，对劳动者来讲，60天的申请仲裁时效太短了，非常不利于劳动者维护自己的权利，特别是在就业形势严峻的年代，一些劳动者好不容易找到

11、工作，有时明知自己的权利被侵害，为了保住“饭碗”，不会一发生劳动争议就去申请仲裁，经常是没有办法才去主张维护权利。在这种情形下，有的劳动者等到要维护自己的权利时才发现，已经过了维护权利的仲裁时效期限，不得不承担对其不利的后果。当然，60天的时效也不利于当事人双方或者相关的组织机构的协商、调解，起不到法律应有的维权作用。2021年5月1日后，劳动争议仲裁时效期间延长为1年。在这1年中，当事人一方向另一方主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者另一方同意履行义务而因某种原因中断时，仲裁时效从中断时起重新计算，这样，就大大维护了当事人一方的权利。因不可抗力原因或者有其他正当理由，当事人不能在规定时

12、效内申请仲裁的，仲裁时效中止，但仍有效。例如用人单位拖欠工资，只要劳动者仍在该单位工作，即使超过1年时间仍然可以申请仲裁主张权利，其合法权益受到法律保护。这一法律的颁布健全了劳动争议处理制度，为劳动者与用人单位双方用法律手段及时地解决劳动纠纷提供了极大的便利。遗憾的是，该规定并不适用大学生社会兼职与用人单位发生纠纷。尽管目前劳动保障监察支队信访部门无法给大学生投诉立案，但学生们并不是真正维权无门。大学生可以向各街道司法所寻求帮助，其工作人员会对其纠纷进行调解。当然，学生们若能保存打工时的相关证据是最好的，比如工作牌或相关纸质资料。调解未果，可向人民法院提起诉讼，维护自己合法权益。学生打工兼职本

13、是参与社会实践的活动，但由于学生普遍缺少社会经验，容易轻信别人，往往在打工中受骗。大学生普遍缺乏相关法律知识或相对详细的规避风险方法，使不少大学生对于“如何提防招工陷阱”没有清晰的认识，因此，大学生要增强分辨能力和法律意识，对社会上各种招聘广告要认真分析p ，仔细辨识。如用工单位向应聘者收取或变相收取定金、抵押金等都是违法的，应向劳动监察部门投诉举报。“中介”赚昧心钱，社会上个别不规范的中介机构利用学生急于假期打工的心理，有的夸大事实，有的无中生有，以“某某企业急招暑期打工者”的幌子引诱学生前来报名，收取中介费。一旦交完费，大学生兼职信息则遥遥无期，或者找几个做“托”的单位让学生前去联系。许多

14、学生都反映一些用人单位在招聘时，往往收取不同金额的抵押金或收取身份证、学生证作为抵押物，这类骗局通常在招工广告上称有文秘、打印、公关等比较轻松的岗位，求职者只需交一定的保证金即可上班。但往往学生交钱后，招聘单位又推托目前职位已满，要学生回家听消息，接下来便石沉大海。国家有关法律明确规定，用人单位在招用职工时，不得向求职者收取抵押金，更不能扣留身份证、学生证等证件作为抵押物。学生在求职时要以法律为依据，对违法行为予以拒绝。因此，大学生在应聘前要清楚应聘的岗位所从事的工作内容和性质，不要被眼前的高薪所迷惑，一定要和用人单位签订书面协议。如果学生在求职时遇到职介中心提供虚假信息或与用人单位合谋欺诈求

15、职者钱财等事情，一旦掌握确实证据，可向有关部门举报，避免自己遭受经济损失。社会兼职是大学生学以致用、体验和融入社会、获得经验的机会。目前劳动法视野下大学生社会兼职是空白，对此法律盲点，国家有关部门如人力资劳动社会保障部、教育部可以法规形式颁布相关规定，为规范大学生兼职提供法律保障，赋予劳动行政管理和劳动争议仲裁机构受理大学生社会兼职与用人单位纠纷的权限，依法维护大学生社会兼职的合法权益。同时，高校和社会有关单位对此应采取积极有效的策略，比如通过校企合作、学校与用人单位签订培养合同等形式实现互利效果。劳动保障部门应当及时关注、处理大学生兼职过程中的权益受损事件，既让大学生学到专业课本之外的社会经验，又能让初谙世事的大学生不至于求职时合法权益遭受损害，维权时步履维艰。【参考文献】：p ：1 杨一凡，陈寒枫，张群主编.中华人民共和国法制史M.社会科学文献出版社，20212 彭万林主编.民法学M.中国政法大学出版社，1994（作者单位：_）作者简介：王毓南（1958），男，福建厦门人，厦门理工学院副教授、三级律师、经济师、哲学学士、法学硕士，从事民商法研究工作（责编：李雪） 第 6 页 共 6 页