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1、目 录中文摘要1英文摘要 1 一、限定交易的基本理论2（一）限定交易的定义2（二）限定交易的具体表现形式2二、限定交易的国外研究和社会影响3（一）国外限定交易研究综述3（二）美国限定交易行为研究启示4（三）欧盟限定交易研究启示6三、我国对限定交易的规制现状7（一）我国规制限定交易的法律环境8（二）当前对限定交易的法律规制8四、现行法律框架下对限定交易规制的探求9（一）限定交易的构成要件9（二）限定交易构成要件的相关问题10（三）限定交易的规制完善12参 考 文 献14论限定交易的法律规制摘要: 限定交易作为滥用市场支配地位的一种类型化行为，表现形式多样，是当前反垄断司法实践中经常遇到的行为之一

2、。限定交易行为通过限制交易对方的选择权，为市场设置了障碍和壁垒来排斥竞争对手。该行为违背了市场公平竞争的价值理念，破坏了自由开放的市场竞争秩序，也影响了消费者的选择机会和消费利益。本文从限定交易的定义谈起，分析美国与欧盟等国外研究，从国外对限定交易行为的认定中寻求借鉴和启示，总结目前我国对限定交易的法律规制，后以当前法律环境和中华人民共和国垄断法的法律规定作为构建点，提出了限定交易应该有的构成要件，并对与违法要件相关的四个问题进行了阐释，主要从立法、执法、司法三个层面尝试探求现行法律框架下对限定交易的规制。关键词：限定交易 反垄断法 滥用市场支配地位Abstract：As a type of

3、abuse of dominant market position, exclusive dealing has various forms, which is one of the common behaviors in the current anti-monopoly judicial practice. By restricting the options of the trading partners, one party of the trade sets up barriers to exclude other competitors. This behavior violate

4、s the market principle of free and fair competition, disturbs the free and open market competition order, and also affects the choice opportunity and consumption interests of consumers. This article starts with the definition of exclusive dealing, analyzes the foreign studies such as the United Stat

5、es and the European Union, seeks the reference and the enlightenment from the foreign cognizance of exclusive dealing, summarizes the current legal regulation of exclusive dealing in our country. Taking the current legal environment and the legal provisions of monopoly law of the Peoples Republic of

6、 China as the construction point, the author then puts forward the constitutive requirements of the exclusive dealing, explains the four issues related to the illegal requirements, and explores the current legal framework of the exclusive dealing regulation, mainly from the legislative, law enforcem

7、ent, judicial three levels.Key words：Exclusive dealing; Anti- monopoly law; Abuse of dominant market position 一、限定交易的基本理论(一) 限定交易的定义限定交易有时也被称之为“排他性交易”、“独占交易”或“独家交易”，它是指具有市场支配地位的经营者，利用其优势，对贸易相对人规定的交易方的义务滥用。 尚明. 对企业滥用市场支配地位的反垄断法规制M.北京:法律出版社,2007.193.该义务要求交易方只能与指定对象（自己或者指定的第三方）进行交易，限制其按照自己的意愿与其他经营者交易，排

8、斥其他经营者公平竞争。限定交易行为的目的并非是“剥削”，而是为了排挤竞争对手、限制市场竞争，指定交易对象进行交易。限定交易是滥用市场支配地位的一种表现形式，中华人民共和国反垄断法(以下简称反垄断法)也对其进行了相应的规定。我国反垄断法第十七条第四款规定，具有市场支配地位的经营者，若无正当理由，限定交易相对人与其自身或其指定的其他经营者进行交易的行为，属于经营者滥用市场支配地位的禁止行为。但是该条款并未明确定义限定交易，就何种行为可以被认定为限制行为未进行总结，也未形成相应的分析路径和认定方法。准确厘清限定交易概念，界定其外延与内涵是探讨限定交易法律规制的前提。（二）限定交易的具体表现形式限定交

9、易既包括限定相对人与自己交易或自己指定的对象交易，还包括限定相对人不得与特定的人交易；既可以表现为例如强制、胁迫等的直接限定，如一些互联网平台并通过胁迫方式强制商家二选一的行为，也可以表现为间接诱导性限定，例如忠诚折扣（主要指行为人根据交易相对人的忠诚度给予不同比例的折扣，忠诚度越高，获得的折扣就越低） 焦海涛.“二选一”行为的反垄断法分析J.财经法学,2018(05):78-92+117.。2016年“利乐案”中，国家工商总局就认定利乐实施了忠诚折扣而对其进行行政处罚。按照不同的标准，可以将限定交易具体划分为不同的表现形式。根据交易的对象不同，可以分为独家销售（排他性销售）和独家购买（排他性

10、购买）两种表现形式，这也是限定交易最常见的形式。独家销售是指下游销售商利用自身的市场支配地位，要求上游生产商的产品或服务只能提供给其或其指定销售商，而不得再将产品或服务提供给其他与之有竞争关系的经销商。独家购买即拥有市场优势力量的上游生产商限定下游销售商只能购买自己或者自己指定的产品或服务。根据交易的份额占比不同，可以分为全部限定交易和部分限定交易；根据限制交易的对象不同，可以分为单方限定交易和双方互相限定交易等。限定交易的表现形式多样，使得司法实践中经常遇到限定交易行为，它们产生的利益关系触及到了反垄断法保护的法益，排挤了其竞争对手的竞争机会，损害了市场秩序中公平自由的价值理念和消费者的福利

11、，一定程度上影响了社会经济效率。如何正确适用我国反垄断法，解决由限定交易行为引发的垄断纠纷案件是急需关注的问题。进一步深入研究限定交易，有利于引导、规范市场竞争机制健康有序发展。二、限定交易的国外研究和社会影响限定交易的反垄断规制不仅是法律层面的问题，还涉及经济学理论的研究，为详细分析反垄断法具体制度，阐述国外学者对限定交易理论研究的历史沿革，以及限定交易理论在社会福利制中的应用，采取法律经济分析是一个有效的方法。法律经济学可通过经济学方面的理论研究，为法律的形成及制度的构架提供科学理论指导。限定交易作为一种市场行为，需要同时从经济和法律领域进行分析探讨，由此可见，法律经济学的分析方法最适合研

12、究限定交易行为。（一）国外限定交易研究综述 二十世纪中期以前，限定交易一直被认为是排挤其他竞争者的限制竞争行为，多数专家学者都对其持否定态度。而二十世纪八十年代以后，经济学者又对限定交易进行了深刻探讨，建立起反竞争限定交易的博弈论模型，采用论辩规则来评估限定交易契约，认为其并不当然产生妨碍竞争的消极效果。国外学者对限定交易进行了早期研究，并提出了关于限定交易的模型。20世纪80年代，B. Douglas Bernheim和 Whinston 发表在政治经济学杂志上的“Exclusive Dealing”一文对限定交易的模型有了较为完整的阐述。 刘一博,常志新.关于独占交易的国外研究综述J.中国

13、管理信息化,2016,19(06):144.限定交易本身概念较为笼统，对于限定交易的研究模型还需要进一步完善，由于限定交易自身存在的垄断性质，反垄断法对于限定交易的规制路径也在进行不断地演变。（二）美国限定交易行为研究启示1.美国对限定交易的认定反垄断法起源于美国，1890年美国国会制定的第一部反托拉斯法谢尔曼法，后又通过了克莱顿法对其进行补充。谢尔曼法规定：“凡以托拉斯形式订立契约、实行合并或阴谋限制贸易的行为，均属违法，违反该法的个人或组织，将受到民事的或刑事的制裁。”具体法案的实施使美国的反垄断法律体系不断完善，同时美国对于相关经济学理论研究更加深入，美国最高法院针对反垄断案件的判决中，

14、越来越多地融入了现代经济学的理论和内容，经济学对于反垄断法的影响越发深入，也使得美国在一百多年的反垄断法实践中积累了大量的案例资源。其中，谢尔曼法第二条，克莱顿法第一条至第三条都可作为查处限定交易的有效规定。美国的反垄断执法实践中采用“合理性原则”和“本身违法原则”这两大基本原则。在二十世纪中叶之前，在哈佛学派的影响下，限定交易行为被认为是排挤竞争对手，经营者滥用优势的一种行为，因此需要采取严格的反垄断政策，在具体案例中，美国法院采用“本身违法原则”进行审判。例如1922年美国标准时尚公司诉马格瑞恩-休斯顿案，1949年美国标准石油公司案等。后来芝加哥学派认识到限定行为在一定程度上存在合理性，

15、例如限定交易行为也存在提高经济效率、推动市场进入、促进创新、普遍增加社会财富等积极效果，因此反垄断机关不能盲目采用“本身违法原则”禁止限定交易行为。反垄断机关综合了芝加哥学派和之后出现的后芝加哥学派的分析方法后，开始采用“合理性原则”对限定交易行为进行分析查处，此类案例主要2001年美国微软公司案、2013年美国脸书案、2013年美国魔兽世界游戏案等。此外，2001年美国微软公司案和2013年美国脸书案也代表了美国反托拉斯法对高新技术产业（尤其是互联网高新企业）的规制。该进步表明“新经济”本身并不具有反垄断法豁免的特权，只要其违背反垄断法，同样应当纳入监管。限定交易妨碍了交易双方的交易自由，因

16、此美国反垄断机关在认定限定交易行为时，会对交易相对人所处地位及自主交易权被破坏的程度进行分析。在认定垄断力量时，首先就要分析经营者占据市场份额，因为占据的市场份额可以帮助界定经营者的市场地位，但市场份额并非是认定市场力量的全部考量因素，在评估过程中，还需要考量其他因素，如市场被排斥的程度、企业的市场力量、企业之间的经济依赖关系、市场进入壁垒、限制行为的合理性、协议的期限、其他经营者的市场进入、经营者的控制能力等。从美国相关案例来看，美国判定限定交易的标准在于权衡限定交易对现存经济竞争秩序的负效应与其带来的经济效率增长，即究竟是否从长期来看增加社会财富。2.美国规制限定交易的启示美国在长期的经济

17、学理论研究和多年的反垄断案例实践中逐渐形成了对限定交易行为认定的方法，并且拥有了相对完备的法律制度、科学的裁判规则对其进行规制。借鉴美国对限定交易的认定和规制，也可为我国规制限定交易提供有益的参考。在美国，垄断行为应承担的法律责任相对严格，谢尔曼法明确规定，实施垄断或企图垄断，破坏国际件或洲际间商品或者贸易市场的行为，属于严重犯罪，公司将面临巨额罚款，个人将面临罚款或监禁。此规定体现了美国对垄断行为也规定了刑事责任，而我国反垄断法规定的法律责任主要是民事责任和行政责任，缺失完整的刑事责任制度，而且刑事制裁范围过于宽泛，规定的刑事责任不具有可操作性，限定交易违法成本较轻，难以形成有效的震慑。我国

18、立法机关可以参考美国的反垄断法，明确垄断罪的范围，防止宽泛性，明确各种垄断行为的刑事制裁方式，使刑事责任能够真正得到落实。 于辉.浅谈我国反垄断法刑事责任制度的完善D.湖北经济学院学报,2009.在司法实践方面，美国反垄断机关依据合理性原则对案件进行认定，美国法院形成的举证证明步骤，平衡了原被告间的举证压力，原被告双方皆有因举证不利导致的败诉风险。相比之下，自2008年反垄断法实施以来，国内陆续出现许多著名且有影响的垄断案件，但其中很多案件都因原告一方举证不能而败诉。在我国反垄断民事诉讼案件中，原告承担更重的举证责任，这就导致了原告很难胜诉的现状。因此我国可以借鉴美国经验，合理分配限定交易行为

19、司法认定中的举证责任，减轻原告的举证压力。在新经济领域方面，互联网等高新技术产业发展日新月异，而垄断已成为其发展的最大问题之一，限定交易行为也相继出现。美国有2001年微软公司案和2013年脸书案，中国也有著名的“3Q 大战”，2010年腾讯在所有装有360软件的电脑上停止运行QQ的行为，本质上也是“二选一”的限定交易行为，此案作为中国互联网反垄断第一案，也受到了人们的普遍关注。反垄断机关应当认识到新经济与传统经济的不同，两者在垄断行为上也有很大差异，司法实践尚未积累足够的经验，因此执法机关和司法机关应当进行更严密的经济分析，制定更严谨的反垄断规则以应对新经济模式带来的挑战。但现实问题是，在世

20、界范围内对于新兴互联网行业的反垄断问题的认识与案件处理存在着不同的观点，难以达成共识。结合国内互联网行业的发展，在此方面存在的问题主要是缺乏行之有效的司法规制，电商行业部分企业存在滥用市场支配地位进行垄断的行为，侵害竞争对手和广大用户的合法权益。这需要新的分析方法和原则来对互联网企业限定交易行为进行管制，需要执法机关在具体经济与社会环境下依照合理原则对案件进行判断，而非简单的禁止和纵容。（三）欧盟限定交易研究启示1.欧盟对限定交易的认定欧洲一体化是欧盟多年来不懈努力的目标，在一体化这个过程中，最重要的基础就是在共同体内部市场建立竞争不受扭曲的内部市场体系，而它的成功建立取决于是否有行之有效的规

21、范和制度，使这个市场在自由竞争基础上，既有经济效率又有政治可能性。因此，竞争法体系的建立和发展必不可缺，其在欧洲实践上的重要性远超世界上其他国家。限定交易行为是作为滥用市场支配地位的具体表现形式之一，影响成员国之间的商品或服务贸易的自由公平，妨碍了成员国之间的贸易，违反欧盟的竞争法。 欧盟关于竞争法的相关制度主要是欧盟运行条约（TFEU）的第101条到第109条。限定交易主要受到TFEU条约第101条和102条的规制，第101条规定了“垄断协议制度”，适用于可能显著影响成员国之间贸易的协议行为，无论涉及企业的市场地位如何；第102条规定了“滥用市场支配地位制度”，适用于一个或者多个企业以其市场

22、支配地位而滥用市场力量的行为 See Joined cases C-395/96 P and C-396/96P,CMBT and others v Commission,2000 ECRI-01365,paras.33-34.。欧盟委员会针对第102条的适用还发布了关于适用欧共体条约第82条查处市场支配地位企业滥用性排他行为的执法重点指南（以下简称指南）。在指南中，明确指出了限定交易主要指排他性采购（exclusive purchasing），主要来指称卖方要求买方只能与自己进行交易，而不得与市场上其他竞争者进行交易的情形。指南还确认了具有市场支配地位本身并不属违法行为，合法的垄断优势并不必

23、然受到制裁，同时规定了限定交易行为的类型以及客观必然性和效率等分析方法。欧盟通过大量实践和研究，对限定交易行为的认定愈加完善。2.欧盟规制限定交易的启示欧盟作为重要的反垄断执法和司法区域，对限定交易的认定和规制经验丰富，对完善我国限定交易行为的认定大有益处，值得我国学习借鉴。在在认定垄断力量时，欧盟注重经营者的市场份额，通过占据的市场份额来界定经营者是否具有市场地位，通过与其他竞争者的力量对比准确地把握市场竞争状态。因此我国反垄断执法机关在关注经营者本身的市场份额外，同时也应分析其他经营者的市场份额、其他经营者的市场进入，判断经营者的控制能力等。经济环境和交易方式也日益繁杂，反垄断机关在认定限

24、定交易行为时不应墨守成规，需要分析行为的实质，准确认定经营者是否属于利用了市场支配力量限定交易相对人交易自由的行为。欧盟委员会对垄断案件的处罚相当严苛，2008年微软公司被处以10亿美元的罚款，2014年英特尔公司被处以14亿美元的罚款，从中可以看出欧盟执法部门对垄断行为的严厉打击。这对我国反垄断有着深刻的借鉴意义，我国反垄断法实施不久，反垄断执法部门应严格执行法律规定的处罚，有法必依，执法必严；加大对限定交易行为的处罚力度，结合我国实际和国外经验，探求适合国内垄断案件的处罚机制例，如引入惩罚性赔偿制度等，以实现净化市场竞争氛围，保护消费者的福利和社会公共利益。三、我国对限定交易的规制现状反垄

25、断法在我国已实施多年，反垄断执法机关和司法机关也查处、审判了诸多限定交易行为的案件，我国对限定交易的法律规制有了一定的经验积累，一定程度上有利于维护自由有序的现代市场秩序，保护市场公平竞争，维护社会的整体利益。（一）我国规制限定交易的法律环境我国在2006年提出中华人民共和国反垄断法（草案），自2008年8月1日起正式施行，反垄断法中提及到滥用市场支配地位的限定交易行为。之后又出台禁止滥用市场支配行为暂行规定对经营者滥用市场支配地位的行为进行详细规定，2019年国家市场监督管理总局也公布禁止垄断协议暂行规定，该规定禁止经营者通过垄断协议限制交易人与其他经营者进行交易。在垄断执法方面，国家工商总

26、局通过公布部门规章的形式，完善执法相关职权，深入打击查处反垄断行为；在司法审判方面，最高人民法院出台了审理因垄断行为引起的民事诉讼案件的有关规定文件，对有关司法问题一一进行细化。以上法律法规的陆续出台，为我国规制限定交易构造起一定的法律环境，有利于保护市场参与主体，排除限定交易对市场竞争的妨碍与干扰。（二）当前对限定交易的法律规制我国反垄断法虽然在第十七条第四款禁止了滥用市场支配地位行为的限定交易行为，但从立法和实践上，反垄断法并未明确将限定交易纳入纵向垄断协议的规制范畴。虽然该法第14条的兜底条款暗含禁止经营者与交易相对人达成独家销售、独家购买、限制地域等类型的垄断协议，但第15条可以豁免第

27、14条规定的相关限定交易协议，在15条的七个豁免条件中，经济效率和消费者福利应当兼顾，同时考虑了我国现阶段出口的经济政策，并为其他可以豁免的情形保留了立法余地，这一点当然值得肯定。但是对于第17条滥用市场支配地位的限定交易行为，却不能根据15条予以豁免，即对该限定交易行为是没有例外的原则性禁止。四、现行法律框架下对限定交易规制的探求反垄断法实施多年，国家反垄断执法机构的重拳出击让人们认识到反垄断保障中国经济领域市场公平竞争的重要性，垄断行为与市场经济紧密联系，与人们的福利和权益息息相关。只有反垄断法对垄断行为进行有效地遏制，才能维护自由竞争的市场结构，提升经济效率，最终社会经济会得到健康发展。

28、但是，由于法律规定不清和理论探讨不足，司法和执法机关在认定限定交易仍存在不足。因此，在分析国外对限定交易的相关研究与启示后，也应以我国法律环境和法律规定作为构建点，探求现行法律框架下对限定交易的规制，从立法、执法、司法三个层面对其予以完善。（一）限定交易的构成要件认定限定交易行为有一定的步骤，首先需要界定相关市场，其次认定经营者的市场支配地位，认定具有市场支配地位的经营者是否从事了滥用行为，最后要证明涉及的经营者此举并无正当理由。从以上分析方法来看，限定交易行为包括以下四个构成要件：1.主体要件限定交易属于滥用市场支配地位的行为，首先需要实施主体以占据市场支配地位为前提。主要原因是，如果经营者

29、不具有市场支配地位，限定交易行为则无法实施，其难以做到要求交易方只能与自己或者指定的第三方进行交易，市场力量不足也无法排斥其他经营者参与进来，市场竞争影响范围极其有限，无法构成反垄断法所规制的对象。2.行为要件限定交易的实施要求经营者滥用了市场支配地位，利用其优势，实施了限定交易相对人的交易对象的行为。相比于国外认定限定交易时，考虑因素包括经营者的动机和目的，我国仅规制限定交易的行为更为妥当。实施主体即使占据了市场支配地位，此时是否构成滥用市场支配地位依然需要具体分析，不可简单认为其一定是违法的。3.结果要件限定交易行为触及到了反垄断法保护的法益，使得潜在的竞争者无法公平的参与竞争，排挤了其竞

30、争对手的竞争机会，违背了平等、自愿的基本原则。具有市场支配地位的经营者锁定了相关市场，增加了其他竞争者的进入成本，损害了市场秩序，减损了消费者的福利，一定程度上影响了社会经济效率。4.限定要件经营者限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易的行为，并不当然构成违法行为，此行为成立还需要一个重要的前提要求，即经营者“无正当理由”。这要求执法和司法机关需要遵循限定交易行为法律分析与反垄断法分析的基本框架，按照合理性分析原则，对该行为可能产生的利弊效果进行权衡比较，判断该行为是否具有正当理由，认定是否属于限定交易行为。（二）限定交易构成要件的相关问题对限定交易进行认定和规制离不开

31、对相关市场，市场结构。竞争损害和正当理由的分析，这些关键问题的探讨对现行法下进一步研究限定交易大有益处。1.相关市场界定在查处和审理反垄断案件中，对相对市场进行界定是确认相关企业是否滥用市场地位制度的基础性工作。只有在合理确定相关企业所处的相关市场后，才能进一步确定涉案企业是否具有支配地位，并在此基础上进一步确定是否实施了妨碍了市场竞争、构成限定交易的滥用行为。相关市场是指经营者就一定的商品或者服务从事竞争的范围或者区域，主要包含了商品和地域两个要素。相关市场范围的大小主要取决于商品（地域）的可替代程度，界定相关市场主要从需求者角度进行替代分析。在判断一个主体的行为是否属于法律所禁止的不合理垄

32、断时，通常需要将该主体置于一个具体的市场背景下才能作出科学判断，这个市场背景就是所谓的“相关市场”。相关市场的情况是指限定交易发生时及发生后产品在相关市场的竞争情况，包括相关市场结构以及市场的成熟程度和市场进入壁垒、销售商的范畴经济以及协议的网络效应。2.支配地位认定界定了相关市场之后，紧接着需要进一步确定经营者是否具有支配地位。支配地位是指一个或者若干经济实体在一个特殊市场中所占有的排他性地位，用来表明市场处于集中状态。市场支配地位，是指经营者在特定市场上所具有的某种程度的支配或者控制力量，拥有决定产品产量、价格和销售等方面的控制力量。 姚建军.限定交易与搭售行为的认定J.人民司法,2015

33、(05):36-40.我国目前采用了考量多种因素的判定标准，反垄断法第十八条具体规定了认定经营者具有市场支配地位应当依据的6个因素，第十九条具体规定了可以推定经营者具有市场支配地位的3种情形。法院在审理案件时，也会从市场份额、相关市场的竞争的市场力量、市场被排斥的程度或者企业之间的经济依赖关系、市场进入壁垒、该经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者的市场进入、经营者的控制能力等方面进行考量和分析。3.竞争损害反垄断法旨在建立健全统一、开放、竞争、有序的现代市场体系，提高市场竞争力，只有在经营者滥用市场支配地位限定交易，排挤其竞争对手的竞争机会，实施避免、限制

34、、阻挠竞争的行为，直接或间接限制市场生产商不向市场内其他竞争者提供、销售商不从竞争者处购买商品或服务，以此达到获取不正当利益，破坏市场竞争秩序的目的。只有在经营者此举造成社会不良影响，损害消费者和社会利益，导致了“竞争损害”时，反垄断法才会介入调整。限定交易的竞争损害主要体现在三方面：首先限定交易限制了市场竞争，行为人通过强迫或诱导交易相对人交易，使竞争对手可能无法获得足够的合作对象，进而竞争能力被削弱，甚至被排挤出市场，潜在竞争也会同样受到限制。其次限定交易会限 制下游市场的竞争，即被限制方所在市场上的竞争受到抑制。交易相对人被强制进行交易，使其丧失了足够的经营自由权，无法充分地在市场上选择

35、合作对象，有违市场自由的价值理念。只能与滥用支配地位的经营者或其指定的主体进行合作，这本身就是对被限制方竞争能力的限制。最终，限定交易会损害消费者利益，以二选一行为为例，经营者要求消费者对产品或服务进行二选一，损害了消费者享有的自主选择权和公平交易权，消费者就是限定交易行为的最终受害者。4.正当理由认定限定交易行为，最终需要证明涉及的经营者此举并无正当理由，这需要执法机关对经营者限制行为可能产生的利弊结果进行分析比较。反垄断法第十七条虽然规定了禁止限定交易，但也明确设定了使用除外的条件，允许当事人提出“正当理由”抗辩，第十五条也可以豁免第十四条规定的相关限定交易协议的认定。只有不存在正当理由，

36、限制交易对方自由交易的行为才构成违法行为。由此可见，限定交易行为未必都是限制竞争的，若能够产生积极效果和经济效率，不违反反垄断法规制垄断行为的最终目的，则可以被认定为合法。但这种积极效果必须结合市场状况乃至个案行为进行评估，也要考虑行为人的目的。此外，积极效果和消极效果的衡量分析中，除考虑经济效率的增长外，还应考虑限制行为手段的“必不可少性”（indispensability）。如若存在非限制的方式或者限制效果更小的方式也能实现同样的目的，则应认为不构成正当理由。 焦海涛.“二选一”行为的反垄断法分析J.财经法学,2018(05):78-92+117.（三）限定交易的规制完善厘清限定交易的构成

37、要件和与违法要件相关的四个问题后，结合国外经验和启示，现从立法、执法、司法三个层面探求现行法律框架下的完善方法，以实现对限定交易行为的有效规制。1.限定交易的立法完善从立法方面对限定交易进行规制，需要考虑立法和执法成本以及实施的可行性。借鉴欧盟对限定交易的严厉处罚，我国在立法上可以加大对限定交易行为的处罚力度，不姑息经营者滥用市场支配地位破坏市场秩序的行为。在对限定交易的处罚方面，我国也应进行改善。虽然反垄断法第50条规定实施垄断行为并给他人造成损失的经营者，需要依法承担民事责任，但是此条文过于笼统，缺乏可操作性，同时可见我国对垄断行为处罚的立法思路仍局限于单倍损害赔偿制度，未引入惩罚性赔偿制

38、度。在司法实践中，被限制交易人的实际损失往往难以计算，损害赔偿的数额也难以确定，而惩罚性赔偿制度既有补偿功能，又有威慑的作用，更有助于激励被限制交易人提起反垄断诉讼，打击限定交易行为。其次，面对不断发展的经济社会和日新月异的信息世界,完善互联网企业限制交易行为的有关规制也刻不容缓。我国应当逐渐建立互联网行业限定交易的认定标准，可以将排他性比例、限制时间等作为考量因素，判断网络经营者的行为是否构成限定交易。同时也应建立互联网企业限定交易的合理性抗辩制度，限定行为若是能够使资源被高效利用，有利于提高社会整体福利，则认定为具有效率合理性。研究总结不同国家的规制制度，现行的合理性抗辩可分为效率抗辩和应

39、对竞争抗辩。效率抗辩是指经营者可证明限定交易具有提高效率的效果，应对竞争抗辩是指经营者可证明限定交易安排是为了应对市场竞争而开展的防御行为，而不是主动排除或限制竞争。 蒋岩波.互联网企业排他性交易行为的反垄断规制J.电子知识产权,2013(10):53-59.2.限定交易的执法完善完善限定交易的执法层面，首先需要正视并解决反垄断执法机关存在的问题。我国反垄断执法机关当前存在的主要问题有：执法程序不透明，执法机关的自由裁量权过大，执法水平有待提高。虽然反垄断法第四十条规定了反垄断执法机构的调查程序，但条文规定的并不全面，也未在实践中得到严格地落实，导致执法机关享有极大的自由裁量权，执法程序不公开

40、透明，难以保障当事人的合法权益。针对以上问题，首先需要制定完善的规章制度、实施细则，详细规定执法机关的具体权利义务和执法规则，让执法机关做到有法可依，建立制约机制，有效约束执法机关的自由裁量权，尤其是认定经营者是否具有正当理由的裁量权；其次增加对滥用市场支配地位限定交易行为的执法透明度，完善程序规定，维护当事人的相关权利，如陈述权和申辩权，在某些限定交易案件（如互联网企业案件）的调查过程中，建议反垄断执法部门积极引入专家证人，听取专业意见；再次，建立高素质执法队伍，提升执法人员的知识层次和执法水平，执法机关要想扩大查处滥用市场支配地位的限定交易行为，应深刻理解限定交易行为有关法律法规的内涵和外

41、延、限定交易行为的构成要件、相关市场的界定、正当理由的证成方法等，运用经济学相关知识对案件进行调查分析，同时要在实践中不断总结完善，积累经验，紧跟国际执法趋势，逐渐建立起一个与市场经济体制相适应的独立权威的反垄断执法机构。3. 限定交易的司法完善借鉴美国司法实践，我国对限定交易的司法完善应在于合理分配限定交易行为司法认定中的举证责任。现行反垄断案件举证责任分配并不是照搬民事诉讼法“谁主张、谁举证”的举证责任一般原则性规定，反垄断法及2012年最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定(以下简称规定)等司法解释作出了很多倾向于减轻原告方举证责任或加重被告方举证责任的特

42、殊规定。但在司法实践中，依然存在许多因素影响反垄断案件实际举证责任分配，而且鲜少有原告通过规范的相关市场界定和市场支配地位认定程序成功举证被告具有市场支配地位的案例，说明现行举证责任分配规定事实上尚不足以改变原告方“举证难”的诉讼现状。 叶卫平.反垄断法的举证责任分配J.法学,2016(11):28-38.不公平的举证责任及失衡的诉讼结果将使其他限定交易行为中的受害者无欲提起诉讼，久而久之反垄断案件的司法裁判将形同虚设，因此厘清反垄断法举证责任分配特殊规则存在的正当理据，合理分配限定交易行为认定中的举证责任，是亟需解决的问题。在在滥用市场支配地位的限定交易案件的诉讼中，应当从民事诉讼的举证责任

43、原则的框架中跳出，构建更合理的举证责任。按照我国的国情和实际情况，优化中国反垄断法的举证责任分配规则，尤其是妥善设计滥用市场支配地位行为的举证责任分配规则。法院应当有效分析原告的诉求、被告提出的理由是否正当，根据原被告双方的质证过程及结合其他考量因素而做出最终认定，可对个案的原被告举证责任进行调整。法院也需进一步分析限定交易对市场竞争的影响，若该行为具有严重的限制竞争或减损消费者福利的消极后果，那么即便原告无法证明被告具有市场支配地位,也有可能因该行为的消极效果而被纳入反垄断法的规制。参 考 文 献1郑江文. 限定交易行为认定研究D.厦门大学,2018.2王先林.电子商务领域限定交易行为的法律

44、适用J.中国市场监管研究,2019(11):9-13.3王佳佳.限定交易行为的反垄断规制J.天津商业大学学报,2018,38(02):67-73.4姚建军.限定交易与搭售行为的认定J.人民司法,2015(05):36-40.5杨东. “二选一”是否垄断不可一概而论N. 经济参考报,2019-10-28(007).6焦海涛.“二选一”行为的反垄断法分析J.财经法学,2018(05):78-92+117.7吴仲巍. 滥用市场支配地位行为的认定问题研究D.哈尔滨商业大学,2018.8熊凌霄.“3Q大战”垄断争议之法律剖析J.时代金融,2013(35):339-340.9曹建. 由“英特尔诉讼案”谈滥用市场支配地位独占交易行为D.上海交通大学,2010.10刘一博,常志新.关于独占交易的国外研究综述J.中国管理信息化,2016,19(06):144.11蒋岩波,王胜伟.互联网产业的竞争与排他性交易行为的反垄断规制以“3Q”案为例J.河南社会科学,2016,24(07):44-50+123.12蒋岩波.互联网企业排他性交易行为的反垄断规制J.电子知识产权,2013(10):53-59.13郭齐. 排他性交易的反垄断法问题研究D.中国政法大学,2009.14叶卫平.反垄断法的举证责任分配J.法学,2016(11):28-38.14