《民法典》视野下离婚损害赔偿制度探析.doc

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1、 本 科 毕 业 论 文 第 18 页 共 18 页民法典视野下离婚损害赔偿制度探析1 引 言随着社会的发展，“婚内出轨”“家庭暴力”“重婚”等丑闻频繁地出现,这些行为都是对受害者的身心造成严重打击的行为,为遏制这种现象的滋生，我国新出台的民法典中就离婚损害赔偿制度进行了完善，将新时代暴露出来的新问题也纳入法定情形中，这是对过错方的惩罚，也是对受害的无过错一方进行的保护,一方面强化了婚姻法的公平正义、人权保护精神,完善了我国婚姻家庭制度的立法体系,另一方面也赋予了婚姻当事人双方明确的法律依据,使得无过错方寻求救济变得有法可依。但是笔者认为，离婚损害赔偿制度还有待完善，比如对于“同居”“家庭暴力

2、”该如何认定呢？比如“婚内出轨”情形，根据该制度规定，有过错的婚姻当事人一方应当给予无过错的婚姻当事人一方赔偿，那么“婚外第三者小三”呢？而且对于无过错的婚姻当事人一方又该如何获取配偶与他人之间的证据呢？就算最后可以判决为法定损害情形，那么又该如何赔偿呢？精神损害赔偿又该如何赔偿呢？因此，笔者将从离婚损害赔偿的义务主体、举证责任、赔偿标准这三方面进一步探析离婚损害赔偿制度，分析该制度仍然存在法律界定不明晰、义务主体不明确、举证责任困难、赔偿标准不明晰的问题，并在现有的研究成果上提出自己的观点及建议。2 民法典中离婚损害赔偿制度新增条款的基本问题2.1 新增条款的内容由于2001年的婚姻法中的离

3、婚损害赔偿制度在司法实践中遇到了诸多问题,因此我国在2020年出台的民法典中修改了离婚损害赔偿制度的法定情形:(一)重婚;(二)与他人同居;(三)实施家庭暴力;(四)虐待、遗弃家庭成员;(五)有其他重大过错。重婚行为是被我国刑法明文禁止的,因为重婚行为不仅违背了婚姻法一夫一妻制的原则,破坏了家庭的稳定,严重损害了无过错一方的人格尊严和权利。由于重婚行为不仅对婚姻家庭关系造成严重损害,还对社会的稳定造成巨大影响,因此将它列为首要位置。与他人同居是指有配偶者与婚外异性,不以夫妻之名,持续、稳定地共同居住,但又与通奸和事实婚是有区别。通奸则是指双方均有配偶，各自违背各自夫妻之间的忠实义务,互相自愿地

4、发生性关系的行为,和与他人同居确实有相似之处，主要表现在以下方面:(1)两者的主体范围一致,至少有一方主体是有配偶的；(2)两者侵犯的客体相同,侵犯的都是合法的婚姻关系；(3)两者的表现相同,均是双方自愿地与另一方发生性关系。两者的区别主要表现在如下三方面:(1)通奸是没有同居行为的,而与他人同居则是具有持续稳定的同居生活的行为。(2)通奸行为一般都是秘密进行的,不被外人知晓，而与他人同居行为则不一定是秘密的，也有可能是公开的；(3)通奸行为一般都是短期的，而与他人同居则是长期的，需要保持一段长期稳定且持续的同居关系。 景鑫，杜凤君离婚损害赔偿制度的司法运用与完善J法律适用，2019(16):

5、34-40因此,如果通奸的二人保持着长期且公开化的同居生活，那么也就转化成了与他人同居。这也是与他人同居在司法实践中存在着许多争议的原因之一,学术界有学者提出如果多长时间持续稳定的同居生活构成与他人同居,那么持续需要多久、如何才算稳定？这些问题在法律上均没有明确的法律条文的规定。事实婚姻是两人以夫妻的名义进行公开的同居生活，周围的人也认为他们是夫妻关系,而与他人同居则不一定是以夫妻名义同居,周围的人也不一定觉得他们是夫妻关系。但是对于是否以夫妻的名义居住在司法实践中也很难辨别,比如如果一方名义上是赞助或者其他的名义购买或者租住房屋，实际上是与“婚外第三者小三”共同居住,那么这种情况下是否属于与

6、他人同居的情况,在法律中也没有作出明确规定，正是因此与他人同居的界定很模糊，当在实践中遇到此种情况的时候婚姻无过错一方的当事人在离婚时很难获得有效的救济，进一步说也间接损害了婚姻无过错一方的权益。 实施家庭暴力在法律上一般可以将它分为身体性暴力和精神性暴力，但是无论是哪一种的家庭暴力都是具有严重的社会危害性。 曹刚.论中国现有离婚救济制度之缺陷及其完善J.逻辑学研究, 2005(01):98-102.首先,家庭暴力带来的直接后果就是损害受害者的身体健康。其次,家庭暴力还会损害受害者的心理健康，导致受害者的精神处于长期的紧张、忧虑、恐惧状态下。再者,家庭暴力会损害受害者的人格尊严,严重的还可能造

7、成受害者的性格扭曲和给受害者留下心理阴影，导致受害者的性格更加孤僻、敏感、消极等。最后，家庭暴力对其他家庭成员也会造成不利影响，尤其是未成年家庭成员，未成年人的三观还未形成，长期处于这样的家庭坏境下必然会影响他的三观和未来的成长发育，轻者引发未成年人自伤自杀事件,重者导致未成年人走上违法犯罪的道路,因此在民法典中也是被明文禁止的,将其列入离婚损害赔偿制度的适用范围是极其有必要的。 赵丽霞.离婚损害制度探析J.经济研究导刊，2015(04)：11-15.但是,在司法实践中对家庭暴力的认定依然不清晰。民法典中关于家庭暴力的认定主要表现为行为人在婚姻关系中给受害一方身体、精神方面造成伤害,这个界定范

8、畴较为宽泛和虚化，无法应对实践中遇到的各种问题，受害方往往无法依据该制度获得损害赔偿。虐待、遗弃家庭成员和家庭暴力在表现形式上存在着诸多相似之处,如均有恐吓、捆绑、限制人身自由等行为,二者在本质上也是相同的，都是侵害了家庭成员的身体或心理健康的行为。二者的区别主要是程度不同,一般的打骂不构成虐待,只有持续性、经常性的家庭暴力才构成虐待。虐待、遗弃家庭成员不仅是违反了民法的规定,也是我国刑法规定的刑事犯罪行为。对构成犯罪的虐待、遗弃行为要根据刑法予以追究刑事责任,对因虐待遗弃家庭成员造成离婚的,法院应当调解或判决过错方对无过错方承担离婚损害赔偿责任,以分清是非,制裁过错方,补偿受害方所受的物质损

9、害和精神损失。从而使无过错方获得心理上的安慰,弥补其内心的伤痛。与原婚姻法相比较,第二款删去“有配偶者”,新增第五款“有其他重大过错”,扩大了离婚损害赔偿制度的适用范围,使其不再局限于以前的四种法定情形，使更多的情形有法可依。因此哪些情形属于本条所言的其他重大过错,这是理解适用该制度的关键。笔者认为,它是本条前四款所列情形之外的其他重大过错,具体比如:一方有赌博、吸毒等恶习屡教不改;一方长期与他人发生婚外性行为并生有子女;一方因性犯罪伤害夫妻感情等严重影响婚姻另一方当事人身体和心理损害的重大过错情形。在现实生活中,损害婚姻无过错一方权益的情形远不限于原婚姻法中所提到的四种情形，但是这些情形在法

10、律中没有规定,因此在司法实践中存在无过错方无法获得赔偿的情况时常出现。随着当代人们婚姻家庭观念的变化,此次民法典对离婚损害赔偿增加了兜底条款以顺应时代的发展,新增的有其他重大过错的表述将其他一些确实给对方造成严重损害的情形纳入损害赔偿范围,也将一些未来可能随着社会发展涌现出的新问题纳入其中，使得无过错方在请求离婚损害赔偿时得到法律的支持，这样才能更好地保护无过错一方当事人的合法权益。2.2 新增条款的不足对于新增的有其他重大过错的兜底条款,法律并没有明确规定“重大过错”的程度,具有开放性、模糊性以及抽象性的特征。什么程度才属于重大过错的范畴,什么程度又不算重大过错的范畴,这就需要法官在司法实践

11、中凭借自己的主观意志取判断,在一定程度上加大了法官的自由裁量权。法官的自由裁量是他的价值判断,每个法官的价值判断都不相同,因此出现了无法统一的情形,比如同一个过错的情形,在这个法官的价值判断下不属于重大过错,而在另一个法官的价值判断下又属于重大过错,导致没有被认定为重大过错的无过错方当事人无法取得离婚损害赔偿,这也与人人平等的宪法原则相违背。法官的自由裁量权一旦加大,随之而来的便是权力的滥用问题。既然法律没有明文规定,那么全凭法官的判断,这就增加了当事人贿赂法官的可能性,也就助长了贪污腐败风气。每个人对重大过错的价值判断不一样,这也使得法官的自由裁量可能无法使人信服,也就增加了上诉的情形,这就

12、导致上级法院的工作量大大增加,结案速度大大下降。还给了一些想钻法律空子的不法分子有机可乘的机会,他们以合法形式掩盖非法目的,与法官勾结,使得原本不属于重大过错的行为被判定为重大过错,以此来转移财产也是有可能的。3 关于离婚损害赔偿制度适用中的问题3.1义务主体不明确韩某与徐某经朋友介绍认识并马上确立恋爱关系，很快双方便登记结婚。婚后一年两人生育了一个男孩。紧接着没过几年，徐某总是以工作为由，每天凌晨一两点才回家。韩某开始怀疑自己老公是否有出轨行为，于是偷偷查看了徐某的手机及电脑，发现徐某每晚并不是在工作，而是流连于娱乐场所，并与多人有染，并且还与其中一名年轻女子同居。这让韩某伤心不已，于是韩某

13、决定与徐某离婚，并且要求徐某与同居女子共同赔偿精神损害抚慰金。最终法院认定，徐某与韩某因徐某与婚外第三者同居的原因导致二人感情不和，因此在本案的离婚纠纷案中，韩某系无过错一方，徐某系有过错一方，徐某与婚外第三者的非法同居行为违反了夫妻之间互相忠实、互相尊重的义务，并且给韩某的精神造成了巨大的伤害，因此韩某有事实和法律依据向徐某提出精神损害赔偿请求，符合民法典第一千零九十一条的规定，应予支持。但是我国离婚损害赔偿的义务主体是婚姻双方当事人，因为离婚损害赔偿是基于夫妻之间的权利义务产生的，因此婚外第三者不系离婚离婚损害赔偿的责任主体，无过错方不能向婚外第三者请求赔偿，韩某对于婚外第三者赔偿精神损害

14、赔偿金的诉讼请求没有法律和事实依据。因此要求婚外第三者承担赔偿责任的诉讼请求，法院不予支持。 （2020）鄂2826民初687号 咸丰县人民法院但是笔者认为第三者与徐某婚外同居的行为严重地破坏了民法典所确立的夫妻关系，违背了我国婚姻一夫一妻制的原则；其次，婚外第三者现象的普遍表明社会出现了道德严重缺失的现象，如果只是依靠舆论对他们进行谴责、自己良心发现等道德约束很难有效遏止这种现象；最重要的一点是没有法律是对婚外第三者进行约束的。依照现行法律的规定，除非在第三者构成重婚罪的情况下才须承担法律上的刑事责任，其余现象都无法让其承担相应的责任，这会导致婚外第三者现象越来越猖狂，越来越多的人不畏道德的

15、谴责，昧着良心去做婚外第三者，一方面会造成社会伦理道德的失范。另一方面婚外第三者确实给婚姻无过错一方的当事人造成了心理上的伤害，改变对婚姻的认知，但是受害者却没有法律途径请求婚外第三者承担相应的民事或刑事责任，从而不能有效保护受害者的合法权益。另外，对整个社会而言也是有不利影响的，使得不良社会风气蔓延，造成越来越多的年轻人恐婚心理，不利于人类的生殖繁衍。3.2 举证困难从性质上来说,离婚损害赔偿属于侵权责任性质，因此可以适用于民事诉讼法中“谁主张，谁举证”的一般证明责任，那么证明责任自然而然地落在了受害者这一弱势方的身上，导致受害方明明遭到了权益的侵害却不敢提出离婚损害赔偿，这也是离婚损害赔偿

16、制度虚化的原因之一了。 甄艳嫦.我国离婚损害赔偿制度分析J.现代商贸工业,2019(04):59.原告胡某在广东省东莞打工，薪水丰厚，有一妻黄某在内地。胡、黄二人于1991年3月办理登记结婚，随后便生育一对子女。没过几年胡某与同厂的女同事卫某发生婚外情现象，二人非法同居并也育有一子。于是原告胡某起诉要求与被告黄某离婚，但是被告黄某往返广东多次无法收集到胡某与卫某非法同居的相关证据，于是申请法院调查取证，但是由于原告胡某将卫某及私生子隐藏在非常隐蔽的地方，根本无法被外人发现，并刻意隐藏掉与卫某同居的各种证据，最后只能以被告黄某提出的离婚损害赔偿请求因证据不足而没有得到法庭的支持告终。（2014）

17、黔六中民终字第1238号 六盘水市中级人民法院显然，黄某是这段婚姻中的无过错方，她遭受着丈夫婚内出轨并育有一私生子的境况，这无疑对黄某的身心造成严重损害，但是却因为无法举证而被驳回离婚损害赔偿请求，离婚后她将带着她的一对子女如何生活？而胡某是婚姻中的过错方，他非但没有遭受到应有的赔偿责任，还可以继续和卫某及其私生子重新开始另一段婚姻，这对黄某来说是极其不公平的。理论上上，过错方只有在尚未解除婚姻关系的情况下，又与他人登记结婚或以夫妻名义共同生活才构成重婚。但在现实生活中，只要婚姻过错一方稍微具备一点基本的法律常识，也不至于在原婚姻关系尚未解除的情况下又与他人登记结婚或与婚外第三者对外以夫妻名义

18、同居生活，这种情况往往都非常隐蔽或者想尽办法地抹掉证据，这大大加重了无过错方的举证难度。笔者认为婚姻属于配偶两人之间的隐私,他人不应窥视也窥视不到,因此即使在婚姻中配偶一方发生过错行为,他人也难以发现。而过错方明知自己的过错行为会遭受法律的制裁和道德的谴责，考虑到自身利益最大化因素,自然会想方设法地隐瞒自己的违法行为，隐藏一切证据，从而致使无过错配偶一方及他人都难以发现。有些传统的无过错一方考虑到家丑不可外扬、羞耻心理等因素,也不希望将过错方的行为被外人知晓,不愿意提起诉讼来解决这一问题，甚至会帮着过错方一起隐瞒。以家庭暴力为例,人们又称之为“隐秘的犯罪”,这是因为施暴的配偶一方一般只殴打受害

19、方的隐秘部位,这样不会被他人发现,隐藏了证据，而受害方一般会出于羞愧心理隐瞒此事，不会将其告知他人,减少了知情人的人数，可能只有最亲近的人比如父母才知道。 王梅霞.我国离婚损害赔偿适用研究D.北京：清华大学，2005：25-26.但父母总是抱着劝和不劝分的思想而不愿作证,更希望夫妻双方能够和解继续生活。另外也不能排除在偏远地区有些受害方缺乏法律意识,或者根本没有想到以后会提起离婚损害赔偿，一般不会在被家庭暴力的第一时间想到留下证据，有些证据便会随着时间的推移而消失了，日后想到要收集证据的时候根本无从下手，举证极为困难。即便他们采取了在第一时间取证的措施,但由于法律在证据认定方面的规定极其严格,

20、这就可能导致收集到的证据不被法院所采纳。 杨颖.婚姻法实施中的离婚损害赔偿制度的研究D.上海：华东政法学院，2004：87.例如想收集配偶与他人重婚、同居的证据,那么就需要借助跟踪、偷拍、偷录的方式。而这些方式取得的证据属于非法证据，是会侵犯到配偶、婚外同居对象、甚至无关第三人的隐私权，根据我国法律规定，严重侵害他人合法权益、违反公序良俗或者法律禁止的方式取得的证据，不得作为定案依据。因此在现实生活中往往会出现受害方辛辛苦苦调查取证得到的证据却因侵犯他人隐私权或者证据的非法性而被法院排除不予采纳，正规方式又无法取得证据的现象屡屡发生。 于东辉.离婚损害赔偿制度研究M.北京人民法院出版社,200

21、6：37.综上所述,婚姻无过错一方当事人的证明责任过重。由于婚姻是只属于婚姻当事人双方之间的事情,涉及到人的情感等问题,这就要求法官的内心确信要达到更高的水平,才能得以认定离婚纠纷中是否存在违法行为以及是否确实产生损害结果。正是受到上述因素的影响,我国对于离婚损害赔偿制度适用情形的证明标准要比一般的侵权行为更为严格。这一点是有法律依据的，在司法解释中就有所表现，比如“家庭暴力”在司法解释中的解释是指对人身权利的侵犯,包括通过伤害、拘禁等方式侵害对方的生命权、健康权等；“与他人同居”是指配偶一方与他人不以夫妻名义,共同生活在一起达到一定的期间；“虐待”是指配偶一方长期并且持续性地向对方施加暴力；

22、关于“重婚”的定义虽然法律没有明文规定,但学术界将“重婚”定义为有配偶者与婚外异性发生登记结婚或者事实婚姻的行为。从这些定义不难看出,离婚损害赔偿的标准必须达到过错行为是持续性、长期性的，这就表明受害方需要证明婚姻有过错一方当事人对自己进行的损害行为是长期的且持续性的,那么问题也随之而来，如何证明损害行为达到“长期”“持续”的标准呢？这无疑又给受害方加重了举证责任。 3.3 赔偿标准不明晰陆某与薛某于1990年登记结婚。婚后的几年，丈夫薛某为生活生计出外打工，在打工过程中认识了张某，与其发生了性关系，并导致张某怀孕。陆某在知悉张某怀孕一事后，出于维护家庭考虑，出资让张某作了引产。但是薛某并没有

23、回归家庭，而是依然与张某保持着婚外恋情的关系。陆某见薛某不思悔改，便决定与薛某离婚，向法院提起了离婚诉讼，并请求法院判决薛某给予离婚精神损害赔偿1万元。最终法院判决准予陆某与薛某离婚，但是对于陆某要求薛某支付精神抚慰金的诉讼请求不予支持。 （2013）海民初字第3703号 厦门市海沧区人民法院根据民法典婚姻家庭编的解释（一）第八十六条规定，离婚损害赔偿包括物质赔偿与精神赔偿，精神损害赔偿适用民事侵权精神损害赔偿， 民法典婚姻家庭编的解释（一）第八十六条规定民法典第一千零九十一条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责

24、任若干问题的解释的有关规定。因此陆某基于适用范围中的“有其他重大过错”的法定情形可以请求薛某给与一定的精神赔偿金，薛某的行为确实给陆某的身心带来了无法弥补的损害，在物质上的损害微乎其微可以忽略不计，所以对无过错方而言，获得精神损害赔偿比物质损害赔偿更重要。但是精神损害赔偿金额如何计算呢？具体赔偿范围是什么？赔偿标准又是怎么样的？赔偿方式又该如何算呢？虽然在司法实践中对于精神赔偿已具备相应标准，但导致婚姻双方引发婚姻破裂的原因较多，相应的准则也较难满足实际社会生活需要，也不符合时代发展需求。3.4 法律界定不明晰3.4.1 关于“同居”的认定 其实民法典中关于“与他人同居”的规定是较少的，唯有“

25、有配偶者与婚外异性”“不以夫妻名义”“持续、稳定的共同居住者”的要求。这些要求都比较宽泛，存在着很多争议，比如有配偶者与婚外异性同居，如与婚外同性存在同居行为，是否可判定为同居？过错方通过赞助或者其他不以夫妻之名的名义租住或者购买房屋与婚外第三者共同居住或者幽会，那么是否可以认定为过错方存在婚姻之外的同居关系？持续、稳定的共同居住又要求如何才算“持续”“稳定”呢？“持续”的标准是多久呢？如果两者存在性行为或者同居生活但是只是在短暂的一段时间内维持着，那么是否能构成同居行为？综上所述，在民法典婚姻家庭编中，关于“同居”的法律界定是不明晰的，因此无过错方的权益确实遭到损害但请求离婚损害赔偿依然没有

26、事实和法律依据。 于东辉.离婚损害赔偿制度研究J.政法论丛，2002(03)：31-34. 3.4.2 关于“家庭暴力”的认定民法典中的家庭暴力认定，是指以殴打、捆绑、限制人身自由等手段，对婚姻关系中一方造成身心伤害的行为。在法律上，对家庭暴力形式的界定比较模糊。例如，“其他手段”的定义没有明确指出，它只包括婚姻关系中受害人的身心伤害，因此定义的范围比较广泛。比如夫妻之间的冷暴力是否应该认定为家庭暴力？冷暴力对当事人的伤害，特别是精神方面的伤害，完全不亚于身体上的伤害行为，有的甚至造成对方的精神障碍。原告余某和被告王某于2003年登记结婚。婚后，被告性格存在缺陷，又有家庭冷暴力行为，在女儿衣服

27、、鞋子、早餐、晚上上卫生间等等各方面使用家庭冷暴力进行胁迫，婚后多次使用家庭冷暴力控制、胁迫女儿对原告撒谎，因此原告余某提起离婚损害赔偿。 2016）粤0605民初15025号 佛山市南海区人民法院被告的冷暴力行为，确实地给原告及他们的女儿的身心健康均造成了严重的损害，尤其是对其女儿的成长发育造成不利影响。4 离婚损害赔偿制度的完善4.1 离婚损害赔偿应将第三者纳入主体义务范畴在我国婚姻法中,对于离婚损害赔偿的义务主体是否应该包括婚外第三者没有明确的规定。但相关司法解释指出:“承担民法典第一千零九十一条规定的损害赔偿责任的主体是婚姻当事人中无过错一方配偶。”根据这样的司法解释就是将婚外第三者排

28、除在赔偿责任的义务主体之外。 夏吟兰,龙翼飞.和谐社会中婚姻家庭关系的法律重构M.中国 政法大学出版社,2007：26.婚外第三者是否应当承担赔偿责任可以从以下两个方面来分析: （1）在侵权责任方面，事实上，第三人与配偶中的过错一方共同对无过错一方实施的侵权。在这种情况下，无过错一方应同时向两个侵权人要求损害赔偿。除非婚外第三者没有主观过错，不符合侵权行为，否则婚外第三者作为侵权行为的主体之一，也理应当承担赔偿责任；（2）在社会影响方面，婚外第三者的损害赔偿义务是也是对婚姻无过错一方的经济补偿和精神慰藉的一种方式，既充分体现了法律的惩罚功能，又促进了社会公正，而“婚外第三者小三”破坏他人婚姻关

29、系的行为严重影响了被害人婚姻的不和谐，也对被害人的心理和精神造成了一定的伤害。再者，当“婚外第三者小三”存在时，那么婚姻有过错一方就一定会给予“婚外第三者小三”经济上和物质上的支持和补贴，如租房、买房、买车等行为，这些行为属于婚姻关系中的共同财产。但是，在现实生活中，已经交付“婚外第三者”的财产很难再被追回，而且从法律层面来说，“婚外第三者小三”也不在离婚损害赔偿的范围之内，所以我们只能予以舆论和道德谴责。因此，我国法律可以针对这类问题扩大离婚赔偿主体的范围。比如，韩国国家关于“婚外第三者小三”的法律规定就比较严重。例如，韩国刑法公约第241条关于“通奸罪”的规定将要求“婚外第三者小三”被判处

30、两年以下有期徒刑，并被视为离婚损害赔偿的主体之一，向无过错方配偶支付更高数额的赔偿。因此，我国可以借鉴韩国等国家关于“婚外第三者小三”的法律规定，从而明确和扩大赔偿主体的范围。 当然，第三者的成因和表现形式非常复杂。不同形式的合法婚姻所涉及的婚外第三者，应根据其社会危害性的不同而区别对待。情节严重的，依法追究刑事责任；情节轻微的，可以通过社会谴责、批评教育等方式处理。第三人导致法定配偶离婚，损害法定配偶人身、财产权利的，受害人有权向婚外第三者要求损害赔偿，婚外第三者应当与婚姻有过错一方共同承担责任。因此，完善民法典婚姻家庭编中的赔偿义务主体，应从立法层面确认婚外第三者承担离婚赔偿责任的合法性，

31、并明确相应的法律法规。同时，法律还应明确界定“婚外第三者小三”的含义，这更有利于实践中的具体操作，从而更好地保护婚姻无过错方的权益，实现法律的社会价值。4.2 完善证明责任降低过错行为的证明标准是我国民事诉讼证明标准普遍贯彻执行高度盖然性的要求, 于东辉.离婚损害赔偿制度研究J.政法论丛，2002(03)：31-34.这就要求法官按照高度逻辑来检验证据、查明事实。然而，在离婚损害赔偿案件中，由于对过错行为的理解不同，对证据的掌握也不同，当事人之间存在着必然性的差异，无过错方很难证明所有的违法行为和过错，而较高的证明标准会对其权益产生不利影响。从当事人的诉讼地位出发，在衡量当事人证明能力的基础上

32、，适当降低证明标准，减轻出于弱势地位无过错方的责任，有利于更好地保护他们的权益。因此，在这种情况下应采用“较高盖然性”的标准。只要法官通过对证据的审查判断，能够推断出被证明事实的概率大于不被证明事实的概率，证据就可以被采纳。”运用表见证明理论来证明持续侵权是该制度的构成要素之一,持续侵权是证明过程中不可避免的问题。一般认为,只要确定足够的事件点，法官就可以根据事件点之间的联系来确定持续性。在这种情况下,很难证明事件点的证据,所有事件点的确定无疑加重了无过错方的责任。 王利明.违约责任与侵权责任J.民商法学,2002(10)：15-24.民事诉讼中的表见证明理论可以用来证明“持续侵权”。表见证明

33、的意思是，法官通过自己的经验，可以确认一个事实是否可能存在。其特点是当事人只需证明该事项的发展过程，法官无需作出更详细的认定。例如如果要证明有配偶的人存在与他人同居的情况，无过错方只需要取得关于有过错方与他人同居事件点开始和结束的证据，并能够证明在这段时间里有过错方大概率上是和婚外第三者发生同居关系的，法院便可以认定有过错方的与他人同居事实成立，支持无过错方的离婚损害赔偿的诉讼请求，这大大降低了无过错方的举证责任，使得离婚损害赔偿制度的作用进一步彰显。由于过错方行为的隐蔽性，无过错方会大量采用录音、偷拍偷录等方式进行取证调查。这也带来了一系列的问题，比如如何确定通过这些渠道获得的证据的有效性。

34、在离婚纠纷诉讼中，通过秘密录音、摄影取得的证据是直接证据的主要形式。盲目否定这些证据的效力，并不能真正起到救济无过错方的目的。盲目承认其有效性，也会导致非法取证的盛行。因此，我们应该在两者之间取得平衡。如果调查取证行为侵犯了我国宪法所保护和承认的人格权等权利，我们应该对证据的有效性持否定态度。如果只是违反实体法，就应该承认证据的有效性。笔者认为，在确定证据的有效性时，可以参照以下规则：（1）在违反公序良俗原则的情况下收集的证据，或者严重侵犯他人隐私权、违反法律强制性规定，如在他人家中安装摄像头进行偷窥等行为取得的证据应该排除；(2)在调查取证过程中，只是轻度违反程序规定,不会或者尚未造成恶劣影

35、响的,在全方面衡量各个因素后,如果采纳该证据所带来的利大于弊,那么完全可以承认该证据的有效性。 郭美松视听资料的证据能力及采信规则J现代法学，2004(2):44.4.3 扩大赔偿范围中国的离婚赔偿主要是按照民法典婚姻家庭编的规定来实施的。但基于离婚原因的复杂性和多样性，并且对离婚精神损害赔偿的规定并没有明确指出。离婚损害赔偿的一个敏感话题就是赔偿的金额，在民法典罗列的赔偿范围来看，除了过错方实施家庭暴力和虐待家庭成员可以计算具体的赔偿金额，采取无过错方损失多少赔偿多少的原则进行计算赔偿金额，别的情形主要是造成无过错方配偶精神上的损害，因此，在今后的司法实践中，建议可以确定精神赔偿的数额，根据

36、以前的判例，由于判例已经付诸实践，因而具有一定的参考价值。当然，数额的确定关键是看法官的自由裁量权，所以要注意，我们应该限制和制约法官的自由裁量权，从而实现审判的公平公正，对法官的自由裁量权要做到有效的监督，建立各种监督机制。徐州市中级人民法院于2020年7月审理的张某与冯某离婚纠纷案件， （2020）苏03民终1797号 徐州市中级人民法院本案一审法院判决被告赔偿原告离婚损害赔偿金额为2万元，原告张某认为数额过低，继续上诉，原告认为被上诉人冯某和其前女性同事存在着同居关系，双方以老公老婆互称，冯某致使女方怀孕后，冯某母亲也该婚外第三者与婆媳相称并带领女方进行产检，悉心地照顾其生活起居，并且亲

37、口承认女方与冯某的事实婚姻关系，对此上诉人张某认为严重侵害了她的人格尊严和婚姻权，对她的心理造成严格损害，另外被上诉人冯某为其同居女友支付产检医疗费、女方孕期营养品及生活费，和购买同居房屋的费用均属于夫妻共同财产，损害了上诉人的财产权；除此之外被上诉人冯某作为一名党员和又是一名大学副教授，其行为严重违反党风党纪、有违师德师风，影响社会风气，造成严重不良影响。不仅如此，被上诉人离家出走2年多且在法庭上拒绝承认自己与他人同居的事实，拒不认错悔过，给上诉人的身心造成巨大伤害，因此请求离婚精神损害赔偿。与财产损害的区别在于，精神损害没有具体而详细的赔偿标准，精神损害大多涉及情感因此，而感情因素又无法进

38、行理性分析。因此，考虑到司法实践的可操作性，在制定离婚精神损害赔偿制度时，应以过错方的过错程度作为主要的赔偿标准，也要兼顾考虑到违法行为方式和造成损害后果。笔者认为能从以下几个方面来确定赔偿数额的区间：（1）过错方的过错程度。例如，婚姻当事人过错一方的违法行为非常严重，给对方造成严重精神损害的；（2）婚姻当事人无过错一方的精神损害程度。例如，精神创伤是长期的还是短期的，程度是严重的还是轻微的，如果有必要，可以由医学专家专门鉴定；（3）其他。例如婚姻当事人有过错一方造成的社会影响程度，给社会造成严重不利影响的，为有效遏制社会的歪风邪气的助长，采取离婚损害赔偿制度对他们进行惩罚。当然无过错一方的社

39、会影响也应当纳入考虑范围，如果无过错方有一定的声誉，过错方造成的损害程度肯定要比普通人大，赔偿数额也自然应该更多。4.4 明晰法律的界定4.4.1 关于“同居”的界定赵某与庞某离婚纠纷一案中，原告赵某与被告庞某于2005年10月1日经人介绍认识并相恋，于2006年12月12日到民政局登记结婚，2008年5月生一子庞小某。原告与被告因没有感情基础，婚后感情很快出现了不和，在原告赵某怀孕期过程中，赵某发现被告行为有些不正常，在孩子出世后被告的行为不正常更为明显。原告与被告交谈中被告亲口承认被告是同性恋，在随后的生活中原、被告双方经常吵架有时打架，最终原、被告双方夫妻感情完全破裂，无法共同生活。在2

40、010年原告对被告提出离婚诉讼，后经法院调解离婚。但在离婚后不久原、被告又复婚，调解书也未实际履行。在复婚后原告发现被告依然存在同性恋的行为，不仅不想着悔改还变本加厉，把同性恋对象带到家里，被原告抓了现行。被告的行为给原告造成了极大的损害，不管是生活上还是精神上，给原告留下了心理创伤，并且不利于婚生子今后的生活成长。因此，原告认为被告的不良行为严重伤害了原告的情感，给原告造成了极大的痛苦。请求法院判决终止原告与被告的婚姻关系。婚生子庞小某由原告抚养，被告支付抚养费，分割夫妻共同财产，赔偿原告精神损害3万元。法院认为，对于原告提出来的被告与别人同居给其带来精神损害并要求赔付的起诉请求，根据中国现

41、行法律及相关司法解释可以得出，我国法律规定的同居关系调整的仅仅是与异性同居，对同性同居没有相关规定，所以法院驳回原告的离婚损害精神赔偿的诉讼请求。笔者认为，同居关系的主体理应包括同性恋同居。在现实生活中，同性恋者与异性配偶结婚，婚后仍与同性链对象同居的情况时有发生。对于婚姻当事人无过错一方来说这种伤害远比配偶与异性同居的伤害更严重，不仅侵害了身心健康，还侵犯了人格尊严权。因此，笔者认为，同性同居也应纳入“有配偶的人与婚外的异性，不以夫妻名义，持续稳定地生活在一起”的范畴中。原告杨某与被告潘某于2008年8月1日登记结婚。婚后两年内两人先后生育两个女儿潘甲某和潘乙某。2017年以后，被告人潘某与

42、婚外第三者李某非法同居，甚至将李某带到被告与原告居住的房屋内发生了不正当两性关系。自2017年11月份以来，被告人潘某公然以补助的形式租房，与李某一起非法同居在冷水江市内。法院认为，有配偶者与婚外异性不以夫妻名义同居、临时姘居的，均不能认为是与他人同居， （2019）湘1381刑初146号 冷水江市人民法院因此驳回原告的离婚损害赔偿请求。如果有配偶者和婚外第三者不以夫妻名义居住，而是以过错方进行投资，补贴等方式买或者租下房屋作为与婚外第三者同居、幽会的地点，是否能推定婚姻当事人过错一方存在婚外同居关系？笔者认为它是能构成的，原因如下。一是婚姻当事人有过错一方与婚外第三者有共同生活的目的，为此，

43、它们也积极为实现共同生活的目的而付出实际。二是婚姻当事人有过错一方以各种名义购买或者租赁住房的资金属于夫妻共同财产，其擅自处分侵犯了夫妻财产权。即使双方没有以夫妻名义进行同居，但是同居行为依然给婚姻无过错一方当事人的身心、财产均造成了不可挽回的创伤，因此将此种同居方式纳入与他人同居的范畴也无可厚非。4.4.2 关于“家庭暴力”的界定根据加拿大法律，家暴不仅包括对老婆的性虐待，婚内强奸，还包括人身伤害和限制自由等行为。根据容忍度为零的原则，丈夫限制妻子社交，外出务工，不提供交通工具或中断妻子工作，席卷家庭财产的行为，均构成家暴。此外，对妻子的轻微感情伤害（精神暴力）和经济制裁也可以构成家暴。从中

44、可以看出外国学者对家暴的定义非常宽泛。它不仅包括使用武力，还包括非暴力手段，如虐待，甚至骚扰，唠叨，控制财产，以及冷暴力。转言之，只要是身体、精神或性方面受到伤害，包括作为和不作为，都可以构成家庭暴力。但是，我国的家庭暴力概念的界定比较模糊，表现形式仅仅包括对人的身体、精神造成侵害的行为。比如毛某与陈某离婚纠纷一案中，原告毛某认为被告陈某长期不尽妻子义务，对原告及他们的女儿不闻不问，与她进行正常的交谈沟通也不理不踩，属于家庭冷暴力，因此原告请求法院判决二人离婚以及被告给予原告一定的离婚损害赔偿金。 （2015）彭法民初字第02967号 彭水苗族土家族自治县人民法院笔者认为，家庭冷暴力的危害不亚

45、于实施家庭暴力的危害，长期遭受家庭冷暴力容易导致家庭成员出现情绪表达障碍和性格扭曲，甚至可能造成家庭成员做出一些极端行为，例如自杀自残等，也将影响孩子的成长发育。因此应当扩大对于“家庭暴力”的界定，将冷暴力纳入“家庭暴力”的范畴中。结 论每对恋人在恋爱时期都希望最终能携手走进婚姻的殿堂,他们都是抱着无比憧憬的态度走向婚姻的,努力维持着美好的婚姻,但是最后有的婚姻会走向破碎,这是无力挽回的,法律能做的便是尽可能地减少损害,特别是在婚姻一方当事人存在过错的时候,法律通过离婚损害赔偿制度帮助无过错婚姻一方当事人,让他们感受到法律的温度,在遭受到身体或者心理上的创伤后能够拿起法律武器保护自己,以物质赔

46、偿或者精神赔偿的方式弥补身心的损害,予以慰藉。本文通过民法典视野下的离婚损害赔偿制度的探析,阐述了离婚损害赔偿的性质、适用范围以及构成要件,也对新增条款进行了解读。笔者认为,民法典中对于离婚损害赔偿制度的修改是完全有必要的,虽然只是增加了兜底条款,它是对离婚损害赔偿制度的法定情形的补充,解决了婚姻法中离婚损害赔偿制度的法定事由过于狭隘的问题,而民法典下的离婚损害赔偿制度依然存在着问题,一些是遗留下来的问题并没有得到解决,比如学界一直谈论的义务主体不明确、举证困难、赔偿不明确等问题,也有由兜底条款引发的新问题,如增加了法官的自由裁量权等,但是显然不能就此批判离婚损害赔偿这一制度在我国婚姻立法进程

47、中的非凡意义。我国各级法院也在积极自主地尝试对新的问题做出新的判例,这体现出我国离婚损害赔偿制度对处于婚姻关系弱势地位的无过错方的司法救济效力正在不断加强,也更加坚定了立法工作者不断完善该制度,维护婚姻家庭关系,促进社会和谐进步的信念,也进一步为完善我国法律法规,建设社会主义法治社会做出贡献。致 谢四年前的秋天，我怀着对大学生活的憧憬迈入南京理工大学紫金学院。四年中，我经历了模拟法庭、辩论赛、运动会等，这些活动有的可以学到专业知识，有的可以丰富我们的课余生活，也经历了突如其来的疫情，为期三个月的网课也是一场特殊的经历，感谢这些经历，让我走到了四年后的今天，当开始起笔致谢的时候，我就知道自己离毕

48、业不远了，论文也是经历了九九八十一难才走到了今天，老师一次又一次地帮我纠正错误，不厌其烦地指导我进行论文的写作，我的论文才有了现在的样子。说到这里，毕业论文的顺利完成，首先就是要感谢恩师苦心孤诣的指导，循循善诱的教导，诲人不倦的引导，从一开始的连框架都搭不起来，到现在的完成了一整篇的毕业论文的写作，这里面蕴含着指导老师和我共同的心血，一个个夜里，我改论文改到半夜，老师也一直等在我发修改稿，一次次的粗心，也是老师帮着我纠正错误，即使当她很忙的时候也会抽出时间帮我们看论文提出修改意见，再次真心实意地感谢刘佳老师将近半年的指导与陪伴。当然大学四年里的任课老师也要感谢，是他们的一堂堂理论课为我最后的毕业论文写作打下了基础。其次是养育并且培育我二十多年的父母，感谢父母在我学业上的无条件支持与理解。最后也要感谢同学们四年来的帮助照顾。四年的时间一晃而过，我即将走出校园的象牙塔，拿起四年所学的知识步入社会，将自己学习到的知识有效运用，为社会做出贡献，努力成为一名社会主义优秀的打工人。参考文献1 景鑫，杜风君.离婚损害赔偿制度的司法运用与完善J.法律适用.2019（16）：34-40.2 甄艳嫦.我国离婚损