试析我国刑法上的“违反国家规定”.docx

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1、摘 要本文从中华人民共和国刑法第96条之规定出发，对理论界关于刑法上“违反国家规定”之含义的不同观点进行评析，并结合分析阐述自己的看法笔者认为应当严格解释与理解“违反国家规定”的涵义及表现范围。此外，文章对刑法条文中的“违反法规”、“违反的规定”这两者与“违反国家规定”进行了比较分析，指出它们之间的联系与区别。关键词：国家规定 空白罪状 严格解释 ABSTRACTThis article starts from the provisions of Article 96 of the Criminal Law of the Peoples Republic of China, evaluates

2、 different points of view of the meaning of violation of state regulations in criminal theory, and combines analysis to elaborate my personal views. The author believes that should be strictly explain and understand the meaning and scope of violating national regulations. The article compares and an

3、alyzes the two similar expressions that “violation of . laws ” and “violation of the regulation of .”in the provisions of the criminal law with violating national regulations, and then points out their connection and difference.Key words: State regulations, blank guilt, strict interpretation目 录一、引言1

4、二、“违反国家规定”于刑法条文中的体现1（一）“违反国家规定”于刑法总则条文中的体现1（二）“违反国家规定”于刑法分则条文中的体现2三、刑法上“违反国家规定”的界说3（一）刑法上“违反国家规定”之含义的不同观点3（二）对刑法上“违反国家规定”不同观点的评说3四、刑法之“违反国家规定”与“违反法规（规定）”的关系6（一）“违反国家规定”与“违反法规”的关系7（二）“违反国家规定”与“违反规定”的关系9五、总结10参考文献10致 谢12 III试析我国刑法上的“违反国家规定”林海彤一、引言 我国刑法分则通过采用空白罪状的形式来体现刑法的开放性与灵活性，故含有“违反国家规定”表述的空白罪状在刑法条文

5、中多有体现。虽然中华人民共和国刑法（以下简称为刑法）第96条就“违反国家规定”作出了规定，但是理论界对“违反国家规定”的实质含义和涵盖范围却有着不同的见解。本论文将对“违反国家规定”之含义及范围的各种观点展开评述，并阐述自身的主张。最后，选取“违反法规”、“违反规定”这两种表述与“违反国家规定”进行对比与研究。解读与厘清刑法上的“违反国家规定”的含义和范围，有助于填补刑法创制时的遗漏，实现科学立法、公正司法，推进我国社会主义的法治建设。二、“违反国家规定”于刑法条文中的体现（一）“违反国家规定”于刑法总则条文中的体现我国刑法第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务

6、委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。” “违反国家规定”这一罪状表述在1979年的刑法中尚未出现，其诞生在现行刑法中的原因如下：作为新中国成立后颁行的首部刑法典，1979年刑法受彼时法制建设发展水平的限制，其规定的法定犯类型极为有限。然而1979年至1997年间，法定犯的类型及数量与日俱增。当时的刑法已无法完全满足逐步上升的政治、经济、生活所需的法律规范要求，导致其在司法实践中适用困难。若仍是采用叙明的方法规定前置性规范的类型，在援引时难免有所疏漏，而空白罪状的运用则能够有效地解决以上困难，因此在1997年的刑法修订中，“违反国家规定”的罪状表述应运

7、而生。刑法上“违反国家规定”的立法设计之积极意义还体现在： “违反国家规定”这一表述不仅给空白刑法规范增添确定性的因素，也提供了一定空间以纳入新的犯罪。“国家规定”的内容始终会随着政治、经济、社会生活的变化和需要增添新的意义。这一立法设计提高了维护刑法稳定性的可能，同时降低滞后的法律带来的消极影响。回顾1979年至今的社会生活之更迭变化，“违反国家规定”此概括式表述“从容”应对了许多立法时无法预测的可能与情形，有效解决法律的滞后性与不周密性问题。立法者考虑到当时刑法立法体系仍太稚嫩，以及为确保刑法的保障机能充分发挥，从而发明了这一弹性罪状表述。刑法中含有“违反国家规定”的条文数量颇多，这样的立

8、法设计极大消化了有限的刑法容量与诸多刑法调整的法律关系之间的矛盾。此外，假如需要纳入新的情形，可以通过发布相关解释文件予以调整。如此看来，“违反国家规定”的设计较好地结合了保障机能与降低法律成本这两个因素。（二）“违反国家规定”于刑法分则条文中的体现纵览我国现行的刑法分则，总计23个罪名的罪状中含有“违反国家规定”的表述，该类条文触及的犯罪类型繁杂多样，包括：第二章的危害公共安全罪中有1个，具体是：第137条规定的工程重大安全事故罪。第三章的破坏社会主义市场经济秩序罪中有7个，具体是：一是第163条规定的非国家工作人员受贿罪，二是第184条规定的非国家工作人员受贿罪，三是第185条之一规定的挪

9、用公款罪，四是第186条规定的违法发放贷款罪，五是第190条规定的逃汇罪，六是第222条规定的虚假广告罪，七是第225条规定的非法经营罪。第四章的侵犯公民人身权利、民主权利罪中有1个，具体是：第234条之一规定的组织出卖人体器官罪。第六章的妨害社会管理秩序罪中有8个，具体是：一是第285条规定的非法侵入计算机信息系统罪，二是第286条规定的破坏计算机信息系统罪，三是第288条规定的扰乱无线电通讯管理秩序罪，四是第338条规定的污染环境罪，五是第339条规定的非法处置进口的固体废物罪，六是第344条规定的非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，七是第350条规定的非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒

10、物品罪，八是第355条规定的非法提供麻醉药品、精神药品罪。第八章的贪污贿赂罪中有5个，具体是：一是第385条规定的受贿罪，二是第389条规定的行贿罪，三是第391条规定的对单位行贿罪，四是第393条规定的单位行贿罪，五是第396条规定的私分国有资产罪。第九章的渎职罪中有1个，具体是：第405条规定的徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪1。其中所占比例较高的是破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪和贪污贿赂罪。梳理以上相关条文，可以更加直观地总结该类条文的特性。三、刑法上“违反国家规定”的界说（一）刑法上“违反国家规定”之含义的不同观点刑法条文虽明确规定了“违反国家规定”的解释，然而理

11、论界对于刑法上的“违反国家规定”之含义各有所见，包括“违反”的含义以及“国家规定”的含义。学者们通说认为“违反”国家规定指的是该行为为国家规定所规定的作为或者不作为的义务, 而不管有无明确的惩罚, 或者惩罚种类为何2。理论界关于“违反”之含义的观点异议不大，多有争论的是“国家规定”之内涵，大致分为以下两种观点。第一种观点认为，在理解“违反国家规定”中的“国家规定”时，应当采用严格解释的原则，遵照刑法第96条的规定，将“国家规定”的制定机关锁定在我国的最高权力机关和最高行政机关两者之间3。这两个机关制定的规范性文件具有普遍约束力的行为规范，才是名副其实的“国家规定”。而地方性法规、部门规章和单行

12、条例等都不应当归为“国家规定”的参照范围内。第二种观点主张宽泛解释，认为“国家规定”的表现范围不光涵盖了全国人大及其常委会的法律和决定、国务院的行政法规、决定和命令，还应当结合实际情况决定是否将地方人大制定的法规及国务院的主管部门和相关机构的规定纳入其中4。（二）对刑法上“违反国家规定”不同观点的评说笔者认为第一种观点的优点如下：一是有利于促进社会主义法制的统一。如何把握“违反国家规定”的含义，关乎刑法是否与罪刑法定原则的精神相融合。第一种观点在划分“国家规定”的范围时，将部门规章和地方性法规这些效力等级较低的规范性文件排除，使得“违反国家规定”的补充性规范的标准得到高度统一5。另外，第一种观

13、点提出严格遵循刑法第96条规定，这与“总则条文指导分则条文”的理论相适应，既维护了法律的权威和统一，又保障了罪刑法定原则。二是有利于保障人权与惩罚犯罪二者达到理想的平衡点。保障人权与惩罚犯罪皆为刑法的目的，二者的关系既对立又统一。若是将违反部门规章规定的行为以“违反国家规定”的标准进行定罪量刑，则会过分着重惩罚犯罪而罔顾保障嫌疑人的人权。因此，审慎行使刑法才能使保障人权与惩罚犯罪和谐共生。与第二种观点相比，严格把握“国家规定”的内涵与外延是协调两个刑法目的更为科学的方式。而第一种观点的不足之处如下：一是不利于打击犯罪。只承认最高权力机关和最高行政机关制定的规范性文件为“违反国家规定”的“国家规

14、定”，使得“违反国家规定”的范围紧缩，或导致部分应受刑法处罚的行为被排除在外。二是存在明显的滞后性。法律法规不似部门规章和单行条例，其需要满足稳定性的要求，不可轻易进行制定与修改6。因此，滞后性是法律法规一贯的痛点。第一种观点在认定何为“国家规定”时，否定了部门规章、地方性法规这些能够针对社会发展灵活作出规定的文件，自然而然也承继了法律和行政法规固有的滞后性缺陷。第二种观点的优点如下：一是有利于最大化实现保护法益的目的。笔者认为，刑法的目的首先在于保护法益，其次才是惩罚犯罪。根据宽泛解释得出的前置性规范范围较广，能够更全面地保障“违反国家规定”所期待保护的法益。二是体现了立法的包容性和灵活性。

15、依据特定的情况把某些部门规章和地方性法规视作“国家规定”，对衔接不同层次的法律规则具有一定的积极作用。通过宽泛解释的方式在合理的范围内对 “国家规定”的外延进行扩大，可以更好地体现“违反国家规定”作为空白罪状的优势立法的包容性。另外，在位阶更高的法律、行政法规这些规范对惩罚犯罪有所缺失时，被视为“国家规定的部门规章可以灵活地作出规定，避免对刑法进行修改的麻烦。而第二种观点的不足之处如下：一是不符合罪刑法定原则的要求。禁止类推解释是刑法罪刑法定原则的基本内容之一。作为空白罪状的“违反国家规定”，其特性要求在适用时应当恪守罪刑法定原则。于文理解释的角度, “违反国家规定”指的是违反国家机关所制定的

16、规定。按不同职能的标准，我国将国家权力分为三个：全国人大的立法权、国务院的行政权以及最高人民法院和最高人民检察院的司法权。根据宪法的规定，唯有以上机关所作的规定才称得上“国家规定”。因此，结合刑法第96条规定，“违反国家规定”的涵盖范围仅包含：拥有立法权的全国人大颁布的法律，拥有行政权的国务院颁布的行政法规及具有同等性质的文件。若将地方性法规、部门规章和单行条例等其他规定亦视为“国家规定”，则明显扩大了“国家规定”的参照范围，有类推解释的嫌疑，在一定程度上对刑法的统一性造成破坏7。二是可能导致刑法的恣意性。从法律地位的角度上分析，经授权制定的规范性法律文件与法律、行政法规显然不可同日而语，制定

17、法律和制定行政法规的主体代表的是国家管理的顶层，而制定国务院部门规章、地方政府规章以及地方性法规的主体位于下层。即便二者均具有法律效力，但授权行为的发生会直接造成位阶下移的结果。将国务院部门规章、地方政府规章以及地方性法规等一并纳入“违反国家规定”的参照范围，等同于降低了补充性规范的法律位阶标准，可能会产生定罪时把位阶低的规范性文件归进入罪的标准的情况8。从而导致“违反国家规定”的前置性规范在法律地位和法律效力上参差不齐，有损刑法的谦抑性以及刑法适用的公平性。经过以上分析，笔者认为第二种观点存在较大的瑕疵，更倾向于第一种观点。基于刑法的谦抑性，应当坚持严格解释来理解“违反国家规定”的涵义，才能

18、合理科学地限制“违反国家规定”的涵盖范围。根据刑法第96条规定，以制定主体为标准，可以将“违反国家规定”所指的“国家规定”分为两类：其一为具有法律性的，由全国人民代表大会及其常务委员会制定的“国家规定”；其二为具有行政性，由国务院制定的“国家规定”。从广义上看，法律、行政法规、地方性法规以及部门规章等都属于规范性文件。宪法、全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规这三类处于“违反国家规定”的前置性规范范围内，是毫无异议的。而以上两种观点的争议焦点主要是：部门规章和地方性犯规能否视作“违反国家规定”的“国家规定”。关于国务院部门规章，争论较多的问题是能否将经过国务院批准的部门规章归为“

19、国家规定”的行列。笔者的观点是否定的，从制定主体的角度出发，即便是经过国务院批准的部门规章，其制定主体始终是国务院的各部门，而并非刑法第96条规定的两大主体。从法定程序的角度出发，撇开全国人大及常委会制定的法律和决定，“违反国家规定”之“国家规定”的制定、批准以及公布均由国务院承担。而部门规章是由国务院所属的部门来制定发布，无论是否经过国务院的批准，国务院部门规章与“国家规定”的制定程序都无法到达一致。从普遍约束力的角度出发，根据立法法的规定，部门规章管理的是内部行政关系，不能充分代表国家整体的意志9。能够视为“国家规定”的须通过国家强制力来反映普遍约束力，而部门规章并不符合前述要求。从表现形

20、式的角度出发，部门规章显然不属于刑法第96条规定的任意一类。因此，违反国务院部门规章的行为并不构成“违反国家规定”类条文的犯罪，更加印证了第一种观点。而对于地方性法规，笔者认为其不具备视为“国家规定”的因素。于表现形式上，地方性法规明显超出刑法第96条规定的范围。于制定主体上，地方性法规是由地方权力机关所制定的，而非全国人大及常委会和国务院制定的。于法定程序上，地方权力机关在制定地方性法规时，会出现地方人大授权立法的情况发生。假设第二种观点成立，即“违反国家规定”的前置性规范包括地方性法规，那么就会涉及刑法的明确性问题。原因在于：根据立法法第10条规定，授权的目的和范围应当明确，而被授权机关在

21、行使权力时应严格遵守授权目的和范围的限制，更不得将所授权力转授其他机关。从本质上分析，“第一次授权”系刑法上“违反国家规定”条文需参照刑法第96条的规定。以经济特区的市人大及其常委会制定经济特区法规为例，它需要以全国人大及其常委会的授权决定为前提。由此，以地方性法规作为前置性规范会导致“违反国家规定”的条文需要通过两个层次来明确，造成“二次授权”的嫌疑。这与立法法的精神相违背，故将地方性法规认定为“国家规定”是不妥的。于普遍约束力上，地方性法规仅在本行政区范围内适用，不具有普遍约束力，且其法律效力远低于“国家规定”所提出的要求 10。综上，笔者赞同第一种坚持严格解释的观点。虽然该观点尚有不足，

22、但瑕不掩瑜，仍能够较好地平衡保护法益与惩罚犯罪两者之间的关系。四、刑法之“违反国家规定”与“违反法规（规定）”的关系我国刑法分则条文中与“违反国家规定”相似的罪名表述还有两种：第一种是“违反法规”，如第133条规定的交通肇事罪，其表述是“违反交通运输管理法规”；第二种是“违反规定”，如第345条规定的盗伐林木罪，其表述是“违反森林法的规定”。这两种表述与“违反国家规定”究竟是竞合关系，抑或存在一定差异，都值得我们去讨论。（一）“违反国家规定”与“违反法规”的关系经过统计，分则条文里共有13个罪名的罪状中含有“违反法规”的表述。从字面上看，“违反国家规定”和“违反法规”都属于“违反性规定”。“违

23、反性规定”不是一个标准的刑法概念，而是基于表述而总结出的一类规定11。通过检索，笔者发现这些带有“违反”字样的条文所规定的均为法定犯。因此，“违反国家规定”与“违反法规”都以法定犯的表现形式存在于刑法条文。有学者提出，“违反法规”实际为“违反国家规定”的具体化这一观点12。笔者不敢苟同，“违反法规”与“违反国家规定”还是存在差异的。两者的区别如下：一是“违反法规”的指向比“违反国家规定”更为具体、细化。“违反国家规定”作为一个固定表述出现在分则条文中，其指向是内容广泛的“国家规定”。而“违反法规”类所有条文均有明确具体的指向，如：消防管理法规、土地管理法规、劳动管理法规等。 二是涵盖范围不同，

24、“违反法规”的涵盖范围比“违反国家规定”更为宽泛。“违反国家规定”的前置性规范包括：最高权力机关颁行的法律，最高行政机关颁行的行政法规及其他具有同等性质的规范性文件。而从表格1可以发现，“违反法规”的前置性规范虽多为全国人大及其常委会制定的“法规”，但也能看到部门规章的“身影”。以交通肇事罪为例，笔者认为针对交通运输管理的且具有拘束力的规范都应纳入“交通运输管理法规”，而违反任意相关规定，即构成“违反交通运输管理法规”这一要件。我国有关交通运输管理的规范内容庞杂，全国人大常委会制定的道路交通安全法和公安部所发的道路交通事故处理程序规定都在其列。可见，“违反法规”之前置性规范的范围不仅有“违反国

25、家规定”所涵盖的法律，还有部门规章的存在。基于笔者自身的观点，“违反法规”的涵盖范围明显突破了“违反国家规定”的解释性规定。综上，“违反法规”与“违反国家规定”实为部分重合关系，在刑法中共同发挥着兜底规范的作用。（二）“违反国家规定”与“违反规定”的关系经过统计，分则条文里共有19个罪名的罪状中含有“违反规定”的表述。“违反规定”与“违反国家规定”的联系大致与“违反法规”与“违反国家规定”相同，均为法定犯，都有双重违法性的特征。双重违法性指的是既违反前置性规定，又违反刑法规定13。虽然“违反国家规定”与“违反规定”在字面上只两字之差，但是二者涵盖的内容和范围却大不相同。二者的区别在于：一是“违

26、反规定”的援引比“违反国家规定”更为明确。从表格2可以发现，刑法第159条、230条、329条、330条、343条、345条、398条、407条这几则条文直截了当地指明了特定的一部法作为其前置性规范。以刑法第159条虚假出资、抽逃出资罪为例，其“违反公司法的规定”的表述直接将援引范围锁定在公司法这一特定的部门法，则无须像“违反国家规定”类条文通过刑法第96条的内容来解释。此类条文的援引单一明确，不存在扩张解释的余地，依照条文的字义进行解释即可。二是“违反规定”的涵盖范围宽泛于“违反国家规定”。“违反国家规定”的涵盖范围，笔者就不再赘述；“违反规定”的涵盖范围除了包含法律法规，还有部门规章。比如

27、刑法第331条规定的“违反国务院卫生行政部门的有关规定”，通过文义解释可知，该表述的援引依据应锁定为国务院卫生行政部门制定的与传染病菌种和毒种扩散相关的规定，这类规定便是部门规章。由于二者的涵盖范围不同，二者所体现的法律位阶也会有所出入。“违反国家规定”的范围限制使其法律位阶较高，相反，“违反规定”的前置性规范多而杂，法律位阶也难免参差不齐。综上，二者的涵盖范围存在重合之处但又不尽相同，故笔者认为“违反规定”与“违反国家规定”是交叉关系，应对二者独立进行解读与理解。五、总结刑法第96条针对“违反国家规定”进行了明确的法律解释，它的作用不仅是对1979年刑法的查漏补缺，更是对中国社会主义法制建设

28、的促进。但是，不管是在司法活动中，还是在理论研究中，对于“违反国家规定”的相关问题却从未停止过争议。其中最为重要的原因在于，不同的学者在定义“违反国家规定”的内涵与外延时，可参考的法律规定匮乏，立足的据点也就不一致。本文对“违反国家规定”的涵义理解、表现范围以及解释问题等进行探讨，通过与其他违反性规定的比较，对我国刑法第96条之规定进行研究与反思。对此课题的探讨有助于完善空白罪状之规范，以推进中国特色社会主义法治建设。参考文献1刘德法,尤国富.论空白罪状中的“违反国家规定”J.法学杂志,2011,32(01):15-17+34.2于志强,郭旨龙.“违反国家规定”的时代困境与未来方向以非法经营罪

29、为切入点进行规范体系的审视J.江汉论坛,2015(06):120-126.3詹红星.“违反国家规定”的宪法解释与司法适用J.湘潭大学学报(哲学社会科学版),2016,40(05):36-41.4刘树德.罪状论D.北京:中国人民大学,2000:219-220.5王恩海.论我国刑法中的“违反国家规定”兼论刑法条文的宪政意义J.东方法学,2010(01):22-28.6高峥.刑法意义上“国家规定”的相关探讨结合“行政刑法”对刑法第96条进行分析J.法制与经济,2019(04):147-148+151.7徐歌旋.论刑法中的“违反国家规定”D.江苏:南京师范大学,2016:14-18.8张涛,魏昌东.回

30、顾与展望:刑法中的“违反国家规定”研究J.法治社会,2018(06):36-45.9冀迎磊.论我国刑法中的“违反国家规定”D.北京:中国青年政治学院,2016:4-7.10蔡土林,袁舒城.浅析我国刑法中“违反国家规定”兼评刑法第96条J.公民与法(法学版),2015(12):32-35.11王建秀.我国刑法中“违反性规定”的解释问题研究D.重庆:西南政法大学,2015:4.12蒋铃.刑法中“违反国家规定”的理解和适用J.中国刑事法杂志,2012(07):30-37.13陈兵.空白罪状适用的规范性解释以前置性规范为中心J.西南政法大学学报,2014,16(02):96-104.致 谢大学四年时光

31、如白驹过隙，如今要和美好的校园生活挥手作别，而踏进东莞理工学院城市学院的第一天还恍如昨日。从当初的懵懂迷茫到现在的豁然开朗，全因这里优秀的老师和亲切的同学，我很荣幸能够在这个充满朝气的校园里学习、生活，也很庆幸自己遇到了一批师德如炬、教学严谨的老师。在此期间，专业老师不辞劳苦地传授同学们专业课知识，辅导员则为同学们的生活琐事尽心竭力。借此，我想向老师们表达我最真挚的谢意！感谢他们不图回报地为同学们传道受业解惑，苦口婆心地劝导同学们脚踏实地。特别要感谢我的指导老师刘杰教授，从论文选题到撰写直至完成终稿，这个过程中刘杰教授提供了许多宝贵的建议。正是在刘杰教授的悉心指导下，我的论文才得以顺利完成。虽然即将在这个炎炎夏季给大学生活划上一个句点，但于我的人生而言，这仅仅是个逗号，因为接下来的征程已经在呼唤我了。最后再一次感谢所有在毕业论文的写作过程中给予我建议和帮助的良师益友，以及本次论文的参考文献的作者！12