-“盗骗”交织行为的刑法定性问题研究.doc

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1、 （2021届）毕业论文（设计）题目： “盗骗”交织行为的刑法定性问题研究学院： 文法学院 专业： 法 学 班级： 法学172 学号： 201750625203 姓名：余宁 指导教师： 马聪 教务处制2021年4月15日嘉兴学院本科生毕业论文（设计）诚 信 声 明我声明，所呈交的论文(设计)是本人在老师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。据我查证，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文(设计)中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。我承诺，论文(设计)中的所有内容均真实、可信。论文(设计)作者签名： 签名日期： 年 月 日授 权 声

2、 明学校有权保留送交论文（设计）的原件，允许论文（设计）被查阅和借阅，学校可以公布论文（设计）的全部或部分内容，可以影印、缩印或其他复制手段保存论文（设计），学校必须严格按照授权对论文(设计)进行处理，不得超越授权对论文（设计）进行任意处置。论文(设计)作者签名： 签名日期： 年 月 日“盗骗”交织行为的刑法定性问题研究摘要：诈骗与盗窃是最普遍存在的两种侵犯财产罪。在司法实践中，对典型盗窃罪和诈骗罪的认定一般没有争议。但在同一犯罪行为下，犯罪过程中行为人既使用诈骗手段又使用盗窃手段，即存在“盗骗交错”行为，这在司法性质上，甚至在司法实践中都很容易引起争议导致不同定性的情况。“盗骗”案件较多，因

3、此本文从“盗骗交错”行为的司法定性难点入手，结合现行刑法理论，界定了“盗骗交错”行为的类型和特征，比较了国内外对关于“盗骗交错”定性的一系列不同观点。在诈骗罪中，被害人应当接受合理的处罚行为，而被害人的处罚应当具有处罚意识，且直接地导致了被害人财产受到损害，行为人非法获利的最终结果，此时，行为人的犯罪应当界定为诈骗罪，否则应当界定为盗窃罪。在司法实践中，该方法可应用于常见典型案件的分析，以利于司法公正，规范执法，有利于司法实践。关键词：盗窃；诈骗；盗骗交织Research on the Criminal Law qualification of the intertexture of stea

4、ling and cheatingAbstract: Theft and fraud are the two most common crimes against property. In judicial practice, there is no dispute about the identification of theft and fraud in a typical sense, in the course of committing a crime, the perpetrator uses both theft and fraud, that is, the act of st

5、ealing and defrauding appears, and it is easy to have disputes on the judicial nature, even in judicial practice, there are different qualitative phenomena about the same factual act. The cases of stealing and swindling interweave are very numerous. This paper defines the characteristics and types o

6、f stealing and swindling interlacing in the light of the difficulties in the judicial qualification of stealing and swindling interlacing and the existing criminal law theory, and contrast the domestic and foreign on the theft and fraud crisscross behavior qualitative different views. It is proposed

7、 that the disposition should be taken as the key factor in the determination of the nature of the crime, and the disposition should be analyzed in detail. In the crime of fraud, the victim should be punished, and the punishment behavior of the victim should have the sense of punishment, and lead to

8、the final result of the damage of the victims property and the illegal gain of the actor. This method can be applied in judicial practice to analyze common typical cases, so as to help the administration of Justice, standardize law enforcement, and benefit the judicial practice. Key Words: Theft, De

9、frauded,Its a combination of theft and fraud目 录一、盗骗交织行为的界定1（一）盗骗交织行为概念1（二）盗骗交织行为特征21.客观特征22.主观特征2二、盗骗交织行为定性2（一）盗骗交织行为定性逻辑之争21.竞合说22.互斥说3（二）盗骗交织行为定性国内外主要学说31.处分行为说42.行为主要方式说43.择一重罪处断说5三、盗骗交织行为区分关键6（一）处分行为的客观方面6（二）处分行为的处分意识7（三）处分行为与财产损害的直接性因果关系8四、新型支付方式下盗骗交织行为的困境与挑战9（一）第三方支付平台是否具有处分权限9（二）信用卡是否绑定不影响涉第三

10、方支付平台侵犯财产犯罪行为认定为信用卡诈骗10结语10参考文献11致 谢12引 言盗窃罪和诈骗罪同属于侵犯财产罪，被规定为同一章节，彰显了立法上对二者的区分，意即二者是不同的犯罪，有着明显不同的构成要件。应该说，从我国刑法对二者基本构成要件的规定来看，区分典型的盗窃罪和诈骗罪并非难事。但问题在于，社会生活是复杂多变的，行为方式更是千奇百怪，而刑法对某种罪名的规定是针对某类行为的高度概括，不可能精准描述具体行为。加之人自身的能动性，我们无法要求行为人严格按照刑法规定的犯罪典型形态实施某一犯罪行为。所以，尽管典型盗窃罪和典型诈骗罪具有明显的界限，但实践中盗和骗交织的情形还是大量存在的，对于不少行为

11、来说，其往往表面上看来同时具有盗窃罪和诈骗罪的形态特征;或者对于某个危害后果来说，造成其发生的行为既有盗又有骗。我们称其为盗欺结合行为。对于现实生活中存在的“盗骗交错”行为如何定性问题，国内外刑法界的学团争论百家争鸣。大致有三种不同的观点学说:1处分行为说。此观点强调以受害人是否实施处分行为作为定性的关键认为但凡行为人通过欺骗让受害人对财物进行处分而获得财物即构成诈骗若受害人无处分行为而行为人获得财物的即认为是盗窃。2行为主要方式说，该观点则强调通过认定哪个手段对于结果的发生发挥的作用的较大来定性，即在同一个犯罪行为中兼用盗窃及诈骗手段时，依据行为人取得财物的主要手段到底是盗窃行为还是诈骗行为

12、进行司法定性。3择一重罪处断说，还有部分学者认为此类现象同时符合盗窃罪和诈骗罪的犯罪构成，应择一重罪予以处理。一、盗骗交织行为的界定（一）盗骗交织行为概念有学者将盗骗交织型行为称为“骗窃交织的行为” 韩振兴:对骗窃交织行为如何定罪的案例推导，载山东审判2013年第6期，也有学者将其称为“盗欺结合型行为” 尹驰:论盗欺结合型案件的定性，湘潭大学硕士学位论文，2008年。但无论学术界还是司法实务，均未明确界定“盗骗交织型行为”的概念，也未对盗骗交织型案件作出类型化的论述。笔者通过对大量盗骗交织型犯罪的案例的总结，认为，“盗骗交织型行为”是指既具备盗窃罪的秘密性特征又具有诈骗罪的欺骗性特征的非法占有

13、他人财产的行为。简言之，行为人既存在着非法占有他人财产的目的，又存在着具备盗骗双重外观表象的行为。盗骗手段交织案件貌似复杂,实则简单:其盗骗手段事实上仅符合一个盗窃罪或者诈骗罪的构成要件,即其仅具有盗窃或者诈骗一个实行行为。所以,该类案件只能认定为一个盗窃罪或者诈骗罪，不存在竞合。（二）盗骗交织行为特征1.客观特征从客观上看，盗骗交织行为具有双重性，行为人既实施了窃取手段又实施了诈骗手段，都是基于同一个非法占有目的针对同一个行为对象实施的，盗骗两者密切联系构成一个整体。但是“盗骗交织”行为并不要求其行为必须完全符合盗窃罪与诈骗罪的标准，只要行为人的行为同时具备盗窃罪和诈骗罪的行为外观，在实施犯

14、罪过程使用窃取和诈骗这两种犯罪手段都是盗骗交织行为。2.主观特征从主观上看，“盗骗”交织行为的主观目的和盗窃行为、诈骗行为无异，都是以非法占有他人财物为目的。但其不同于单纯的盗骗和诈骗，“盗骗”交织行为在主观故意方面，是既有窃取他人财物的故意，又有通过欺诈方式让受害人(被骗人)处分财产从而非法获利的故意，属于双重故意。行为人对自己在主观上是窃取的故意还是骗取的故意认知不清晰。因此，我们并不要求其对自己的主观上是盗窃的故意还是诈骗的故意有着明确的认识，只要其能达到取财的目的即可。但这种主观方面的双重故意必须是行为人针对同一个受害人在同一次犯罪过程具备的，若不满足该条件，则不构成“盗骗交错”行为的

15、主观故意。二、盗骗交织行为定性（一）盗骗交织行为定性逻辑之争1.竞合说竞合说认为盗窃罪与诈骗罪存在的交叉或包含关系。可分为想象竞合说和法条竞合说。最能支持想象竞合说的案例就是压路机案,行为人甲在外闲逛时发现路边有一台旧的压路机，遂生歹念，想要借此牟利。于是，甲假冒压路机主人找到了收购二手机械设备的乙谎称其压路机报废准备变卖。随后，甲带乙到现场查验设备后以5000元的价格成功交易。第二天，乙来拖运压路机时被知情群众发现后报警，公安机关将甲抓获归案，后经鉴定这台压路机价值4万元。想象竞合论者认为,在本案中，甲的行为对压路机所有权人来讲构成盗窃罪;对乙则构成诈骗罪，因为乙是在甲虚构事实隐瞒真相的情况

16、下，支付相应货款并遭受财产损失。故甲构成想象竞合，应从一重罪处理。而法条竞合论者认为,盗窃罪是完全违背被害人意志的犯罪。是未经被害人真实有效的同意而转移占有的犯罪。诈骗罪是基于被害人的意思瑕疵而转移占有的犯罪，但是其本身也符合盗窃罪的本质属性，即诈骗转移财物占有同样违反被害人的真实意愿，所以盗窃罪与诈骗罪存在法条竞合关系2.互斥说互斥说主张盗窃罪与诈骗罪之间不存交叉或者彼此包含关系。两罪之间相互排斥。如张明楷教授认为，从刑法体系上看，盗窃罪与诈骗罪之间属于不同的侵财类型，两罪之间根本不可能存在竞合的可能。 张明楷著:诈豫罪与金融诈骗罪研究，清华大学出版社2006年版，第922页。日本学者山口厚

17、也指出，诈骗罪与盗窃罪的界限就是交付行为的有无。行为人通过被害人的错误交付行为获得财物的构成诈骗罪,行为人自己转移财物的构成盗窃罪，不存在同一行为既成立诈骗罪又成立盗窃罪的情况。” 车浩:盗窃罪中的被害人同意，载法学研究2012年第2期。王钢教授同样认为，针对同一被害人的同一财产不存在进行双重评价，不可能出现既是盗窃罪又是诈骗罪的情形。所以，互斥说是针对同一被害人的同一财产而言的，只有在这个基础上去理解盗窃罪与诈骗罪之间的互斥关系,才可以说两罪之间并不存在想象竞合。笔者认为盗窃与诈骗之间应当是互斥关系。从刑法体系上看，取得财产或财产性利益的犯罪分为违反被害人意志取得财产或财产性利益的犯罪与基于

18、被害人有瑕疵的意志取得财产或者财产性利益的犯罪。刑法规定盗窃罪是为了保障权利人对财产既有支配状态的存续，并通过对权利人支配状态的保护来确保权利人对相应财物进行支配和使用的自由， 王钢:盗窃与诈骗的区分-围绕最高人民法院第27号指导案例的展开，载政治与法律2015年第4期。保障的是静态层面上的财产权利不受侵犯。诈骗罪则是通过确保权利人在对财物进行支配和利用的过程中享有正确的关键信息，从而防止权利人在社会经济交往中遭受财产损失，保障的是动态层面上的财产权利不受侵犯。承认盗窃罪与诈骗罪的互斥关系能够从实践的角度实现对两罪的有效区分。承认两罪之间存在互斥关系意味着承认两罪之间为非此即彼的关系。在盗窃罪

19、与诈骗罪二者择一适用的前提下，只需判定犯罪行为是否满足一罪，就可判断其是否构成另一罪。由此可见，经由互斥关系所具有的排除法则可以轻松有效的达到区分的目的。 （二）盗骗交织行为定性国内外主要学说对于“盗骗”交织行为的司法定性国内外刑法学界有很多不同观点。需要探讨的问题在于各种观点何处存在争议，到底何种观点可适用于“盗骗”交织行为的司法定性。针对上述问题，下文将从三种较为主要的判断观点着手展开论证。1.处分行为说该学说的主要观点认为区分盗窃罪与诈骗罪的关键在于判断受害人（被骗人）是否有处分行为，受害人存在分行为的，为诈骗罪，受害人不存在处分行为的，为盗窃罪。 参见马颖：从对财物的处分行为辨析盗窃罪

20、与诈骗罪的界限，中国政法大学2011年硕士学位论文第12页。该观点强调的是只要受害人存在处分行为，那么行为人的犯罪行为就应成立诈骗罪，至于受害人的处分行为在行为人犯罪过程中起到怎样的作用则一概不论。因为诈骗罪是非常典型的一种“自我损害型”的犯罪，作案过程是先由行为人实施了诈骗行为，致使受害人产生错误认识，并基于产生的错误认识自愿将财产的占有转移给行为人或第三人，致使行为人获取非法利益，受害人遭受财产损害。而盗窃罪则是“他人损害型”犯罪，行为人非窃取他人财物是违背受害人意志的，受害人对于被损害的财产没有处分行为。张明楷教授也曾说过:“如没有被害人处分财物的客观事实则不可能成立诈骗罪。” 参见张明

21、楷：刑法学，法律出版社2011版，第897页.正是由于处分行为是诈骗罪的必备要件，而盗窃罪中不存在处分行为,所以通过判断犯罪过程中是否存在处分行为,区分两罪。对于盗窃结合型案件而言，倘若被害人是因为受骗而自愿交付了财物，则行为人构成诈骗罪;反之，倘若被害人并不是因为受到蒙骗而自愿交付财物的话，则行为人构成盗窃罪。如有论者指出，犯罪分子为达到非法目的往往不择手段，单纯的偷或者单纯的骗已经无法满足其非法占有他人财物的目的，其在实践中往往是窃取和欺骗同时使用，可以说是既偷又骗、既骗又偷;例如，犯罪分子采用调虎离山之计将被害支开，或者转移被害人的视线和注意力，从而趁机下手将被害人的财物包括存单、凭证等

22、悉数窃为己有，然后又冒用被害人的名义冒领、冒用被害人的财物。在上述情况中，犯罪分子虽然有欺骗行为(调虎离山)，但是该欺骗行为是为后续的窃取创造条件，犯罪分子最终实现对被害人财物的非法占有不是基于被害人收到蒙骗而自愿将财物交付给犯罪分子。因此，该种情况下的犯罪分子应当成立盗窃罪而非诈骗罪。2.行为主要方式说行为主要方式说认为正确认定盗窃与诈骗行为交织刑事案件的性质，要看行为人非法占有财物的行为中行为人获得财物的主要手段或方式是窃取还是骗取。即行为人在犯罪的作案过程中既实施了窃取手段又使用了诈骗手段就通过断定行为人是用哪种主要行为方式对受害人财产实现 非法占有为标准，进而明确到底是行为人的哪种行为

23、方式对行为人实现取得他人财产的目的起 到关键 的作用。假如骗取的手段是行为人获取受害人财产的主要手段则要定性为诈骗，不论行为人在犯罪过程是否采取了盗窃手段，都定性为诈骗。另一种情况，若窃取的手段是行为人获取受 害人财物的主要方式则定性为盗窃，哪怕在犯罪过程中受害人因为行为人的诈骗手段产生处分行为，也还要定性为盗窃。总而言之，断定何种行为是行为人非法占有财物的主要方式是此学说对于“盗骗交错”行为定性的标准。但行为主要方式说的理论前提较为模糊。对于盗欺结合型案件来说，窃取和骗取哪个起的作用大，就成立哪个罪名，其隐含的意思是盗欺结合型案件要么成立盗窃罪，要么成立诈骗罪，而绝不会同时成立盗窃罪和诈骗罪

24、。该隐含意思与盗窃罪和诈骗罪之间的互斥关系不谋而合，笔者予以认可。但“主要方式”的含义较为模糊。盗欺结合型案件中窃取和骗取交织，同时存在，到底是“窃取”是主要方式，还是“骗取”是主要方式?判定主要方式的标准是什么?何为案件的行为主要方式，是否有具体界定标准?行为主要方式说虽然认识到案件中行为人的两种行为，必然有一种相对而言对犯罪结果起到更为主要的作用，可以通过确定该行为来判断案件的性质，但是界定的标准却未能明确。如果以行为人实施两种行为的时间作为标准来判断，那么又存在新的问题，是该以先实施的行为性质定性案件，还是以最后实施的行为性质对案件进行定性?论者们并没予以明确。因此笔者对行为主要方式说持

25、中立态度。3.择一重罪处断说该学说的主要观点是，认为“盗骗交错”的行为里行为人使用了窃取和骗取的两种手段，并导致非法占有他人财物的结果，同时符合盗窃罪和诈骗罪的构成要件，应属于“牵连犯”或“竞合犯”，从而两罪之中择一重罪进行定性。在盗窃与诈骗行为相互交织的刑事案件中，窃取和骗取这两种不同性质的行为同时符合盗窃罪和诈骗罪的犯罪构成要件，分别单独构成独立的犯罪。盗窃行为与诈骗行为可以看成是手段行为和目的行为、原因行为与结果行为的关系，所以应当依照牵连犯的相关规定，择一重罪处断其中“牵连犯”论者认为，在整个犯罪活动中，如果盗窃行为与诈骗行为互相交织，则盗窃行为于诈骗行为之间肯定存在手段于目的的牵连关

26、系，故可根据牵连犯理论从一重处。而在德国和日本，部分学者提出截然不同的观点，认为盗窃罪和诈骗罪之间有竞合的可能，发生此现象时需按照罪数论的原理分析。其中德国的主流观点认为盗窃 和诈骗之间的竞合应该是一种想象竞合；日本的部分学者则认为因为不论时盗窃还是诈骗侵害的客体时单一的，所以是法条竞合。但笔者认为该学说并不可取，盗窃罪和诈骗罪是彼此相互排斥的，不同的不法类型意味着对于某一特定行为来说，要么成立盗窃罪，要么成立诈骗罪。诈骗罪中受害人基于错误认识自愿做出处分财产的行为导致财产受损，属于“自我损害型”类型。而盗窃罪则是行为人违背受害人的意志窃取他人财产致使受害人财产受损，属于“他人损害型”类型。二

27、者的不同之处在于行为人和被害人之间的互动关系，夺取型犯罪是违反财物占有者的意志而转移财物的占有但交付型犯罪不同，是以被骗者基于瑕疵意思交付财物或财产性利益为成立条件的。三、盗骗交织行为区分关键处分行为是区分盗窃罪与诈骗罪的关键要素。不仅在国外刑法理论上，大多数学者认为处分行为是诈骗罪中没有记载的构成要素，是区分盗窃罪和诈骗罪的关键。 参见日 大谷实：刑法各论（新版第版），黎宏译，中国人民大学出版社2009年版,第243页。（一）处分行为的客观方面“处分行为”在客观上表现为“处分举动”，所谓“处分举动”实际上就是处分权人对财物的占有转移。刑法中的占有不同于民法上的占有，其更强调占有事实本身。一般

28、认为刑法上的占有“是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物支配人的状态。兹从主观要素和客观要素两个层面对“占有”进行阐述。从主观要素来看，“占有”只要求他人对其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意识，既包括明确的支配意识，也包括潜在的支配意识。”而从客观要素来看，占有实际上是一种对物的事实上的支配地位，该支配地位并不要求事实上占有财物，也包括一定时空内对财物的实际控制或支配。诈骗罪是被害人“配合”的犯罪，被害人由于受到欺诈而自愿交付财物，在犯罪既遂之时其对财产占有关系的变化是明知的，将财产转移至行为人占有也不违背被害人的意志。盗窃罪是被害人“无知”的犯

29、罪，由于行为人采用了秘密窃取的手段，被害人在犯罪既遂之时对财产占有关系的变化是未知的，将财产转移至行为人占有也不符合被害人的意志。在司法实践中，部分侵财犯罪的行为外观具有一定的欺诈性，但这种欺诈性并不能得出诈骗罪的唯一结论，更不能否定其他侵财罪名的成立可能性，如果被害人是在“无知”状态下遭受了财产损失，那么便不属于自愿交付财物的范畴，认定为诈骗罪是缺乏主客观根据的。在欺盗交织型侵财犯罪中，有的行为人使用欺诈方法致使被害人没有认识到财物的存在，进而在隐秘状态下单方面完成了财产占有的转移，这种不法行为的本质特征是秘密窃取，不存在被害人的“配合”，认定为盗窃罪更为准确。比如，行为人在商场购买储物柜时

30、，将待售手机放入储物柜暗格，在支付储物柜价款后离开商场，行为人对手机的非法占有虽然介入了商场的“同意”，但商场并不知晓手机占有关系的变化，不法行为缺乏双方的“互动性”，因此不符合诈骗罪的构成要件，应当以盗窃罪定罪处罚。再比如，借打手机案，自被害人将手机“交付”给行为人之时起，被害人已经事实上不占有手机，但在当时的时空条件下，其仍然具有对手机的支配地位，其并未丧失法律上对手机的占有。但也有论者对此持不同意见。认为借打手机案中行为人是以虚构事实的方法使被害人陷入认识错误，并在认识错误的支配下将手机交付给行为人，被害人不仅对手机具有处分意思，对其行为本身也具有认识，并在事实上将手机置于行为人支配之下

31、，手机在客观上也完成了手机的占有转移，因此，完全符合诈骗罪的构成要件，成立诈骗罪。“但笔者不赞同该说法，被害人将手机“交付”给行为人，并不是转移占有的“交付”，只是基于行为人想要借打手机而交给其暂时使用，该客观上的占有只是暂时的，且在被害人控制之下的;从刑法的角度，占有并未完成转移，行为人趁机拿走手机逃跑，并非基于被害人的处分举动。此时的占有转移实际上是典型的占有迟缓。如果行为人的欺骗行为只是造成了被害人对财物占有的迟缓，则不能认定被害人实施了处分行为。“因此借打手机案不应成立诈骗罪，而应当以盗窃罪定罪量刑。 王钢:盗窃与骗的区分-围绕最高人民法院第27号指导案例的展开政治与法律,2015,(

32、4):334另外从客观方面来看处分主体的行为权限及能力。如果受害人与被骗人为同一对象时，那么被骗人实施处分行为的权限毋庸置疑。这时需考虑被骗人可以实施处分行为的行为能力问题，处分行为的主体必须是具有正常意识能力的人。所谓正常的意识能力，是指能够正确认识自己行为的性质与后果的能力。 参见张红昌：诈骗罪处分意识的构造，载海南大学报2011年第3期，第37页。同时，应结合社会生活中的大众认知进行判断，若被骗人的精神状态和年龄完全具备实施该行为的能力，也可认为该被骗人具有处分能力。综上所述，被骗人有无实施处分行为的能力是处分行为成立所必须考虑的方面。而当被骗人与受害人不一致时，即对财产进行处分的不是财

33、产所有者而是财时立上右者是不有外分受害人财产的权限，是值得探究的问题。现实中，财务的占有人，占有辅助人都可以成为诈骗罪中具有处分权限的主体。（二）处分行为的处分意识处分行为必须具有处分意识。我国刑法理论通说认为，“所谓处分财产的行为，既包括客观的处分事实，又包括主观的处分意思”。“即仅要求受害人在客观上将财产处分给行为人或第三人，还要求受害人在实施处分行为时应具有处分意识。 参见王富：刑法分则实务研宄 （下），中国方正出版社2003年版第12741275 页。对于处分意识是否必要存在、处分意识具体包含的意识内容及处分意识是否应具自愿性，学界存有一定争议。处分意识必要说认为处分意识是处分行为不可

34、或缺的组成部分。所谓处分意识，是指对转移财物占有或财产性利益及其所引起的结果有认识。换言之，是指当受害人对财产的占有进行转移给行为人或第三人时，对其实施的客观处分事实有明确的认识，且知道这样做将导致自己的财产遭受损害，但依然实施这一处分行为，行为人才构成诈骗罪。如果受害人在进行处分财产时并没有意识到自己处分财产的事实，则即使客观上受害人有将财产的占有转移给行为人的行为，也不能成立处分行为。因为诈骗罪的实质是“自我损害型”的犯罪，是行为人采用隐瞒事实真相或虚构不存在事实的欺骗手段，让受害人产生错误认识，而后基于这个错误认识实施了将财产的占有转移给行为人或第三人的行为，从而致使行为人非法获利而受害

35、人财产受损。虽然关于处分意识是否为处分行为的构成要件有不同说法，但是在我国刑法界广泛认可的依然是处分意识必要说，笔者也更倾向该学说。处分行为本身字面上的解释即有强烈的主观色彩，其通指在主观意识的作用下对某标的物进行客观处分行为，根据主客观相统一的唯物主义理论，主观意识指导客观行为，客观行为是主观意识的反映，表明客观行为的产生应基于意识基础。由此可知，无处分意识也不会存在处分行为。从诈骗罪所属的不法类型来看，处分意识也应是必要的。诈骗罪中，由于行为人对受害人(被骗人)采取了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，使得受害人(被骗人)产生了错误的认识，并基于产生的错误认识将受害人财产的占有转移给行为人或者第

36、三人，致使行为人或第三人非法获取了他人的财产，而受害人的财产受到了损害。该过程中，行为人实施的此种欺 骗行为会让受害人产生错误认识，影响被骗人对财产进行理性为人的意识，自愿将财产的占有转移给行为人，致使受害人财产受损，故而诈骗罪属于“自我损害型”犯罪。而同属侵财性犯罪的盗窃罪则属于“他人损害型”，即要求行为人违背受害人的意志，破坏他人对财产的占有，建立自己或第三人对财产新的占有关系，犯罪过程不需要受害人任何意识或行为的参与。从这个层面上说，诈骗罪与盗窃罪壁垒分明，诈骗罪是受害人(被骗人)基于瑕疵意识转移财产占有导致损失，而盗窃罪则是违反受害人的意识转移他人财物的占有，所以处分意识的有无对区分两

37、罪很重要。（三）处分行为与财产损害的直接性因果关系受害人是否实施处分行为还应结合受害人处分财产的行为是否直接导致行为人非法获利进行判断。林山田教授就指出，诈骗罪中所称的处分，“必须是直接导致财产损失的行为”，“亦即行为人不必再做其他违法行为，即可导致处分者或第三人的财产损失。” 参见林山田:刑法各罪论（上册）（修订五版），北京大学出版社2012年版，第320页若行为人实施诈骗行为后，使得受害人(被骗人)产生错误的认识，并且基于错误的认领做出了处分财产的行为，但是受害人(被骗人)所做的行为并没有直接导致行为人或第三人获取受害人的财产，需要行为人再次实施其他方式才能自身获利并实际致使受害人的财产受

38、损，则受害人处分财产的行为不能成立诈骗罪中的处分行为，其行为也不宜认定为诈骗罪。若行为人的诈骗行为被对方识破，但基于可怜或同情，对方愿意假装被骗，将财产转移给行为人，该情况下对方的处分财产的行为对于结果依然缺乏直接性，不宜认定为诈骗罪。所以受害人的处分行为应直接导致行为人非法获利且受害人财产受损的结果，行为人的行为才能成立诈骗罪。若受害人对财产进行处分后，行为人并未因此非法获利，需要再实施其他犯罪手段才能得逞，此时，行为人的行为无法认定为诈骗罪。若受害人对财产进行处分并不是因为行为人的诈骗行为，亦不能认定为诈骗罪。四、新型支付方式下盗骗交织行为的困境与挑战（一）第三方支付平台是否具有处分权限第

39、三方支付俨然成为我们生活中必不可少的支付方式。第三方支付具有的便利性使其在支付领域中的份额不断扩大，甚至占有绝对的优势。与此同时，越来越多的行为人利用第三方支付平台实施侵财犯罪，而涉第三方支付平台侵财犯罪行为的定性又饱受争议。网络支付的兴起和发展导致许多新型“盗骗”交织类财产犯罪的出现，其中偷换二维码案，冒用他人支付宝案等作为新型支付方式下侵犯财产犯罪的案件层出不穷。在行为人冒用他人蚂蚁花呗进行消费或者套现的案件中，支付宝是否可以有效处分被害人的财物要看支付宝在法律上或事实上是否具有该处分权限。根据支付宝的使用规则，用户在开通并使用支付宝各项服务时，需要与支付宝签订相关服务协议，同意支付宝在指

40、令正确的情况下做出相应的指令。 参见支付宝服务协议。根据该合同，支付宝具有处分用户财物的法律上的权限，欺骗支付宝导致用户财产遭受损失的，就是诈骗。第三方支付平台和ATM机的运作原理相差无异，都属于能够陷入认识错误的“机器人”。 刘宪权，林雨佳：“求同存异”抓住侵财行为本质准确定性处理，载检察日报一方面，第三方支付平台在运作过程中体现的是设计者赋予其部分“识别功能”，第三方支付平台可以按照预设的功能替代人开展一定业务。另一方面，第三方支付平台同样也可能陷入认识错误。根据程序设计，只要行为人获得账号和密码，在第三方支付平台上就能顺利完成转账、支付等业务，此时第三方支付平台默认拥有正确账号和密码的行

41、为人就是账户的真正主人。但实际上，第三方支付平台产生了认识错误，此时的行为人并非是账户的真正主人。比如，支付宝不可能完全准确无误地识别用户身份，只能根据预先设定好的指令推定行为人的身份并执行其指令，也正是利用这一“缺陷”，支付宝才可以被骗。由此，不论第三方支付平台是否占有被害人资金，其都完全可以通过执行支付指令划拨资金，即第三方支付平台完全具备处分资金的权能。（二）信用卡是否绑定不影响涉第三方支付平台侵犯财产犯罪行为认定为信用卡诈骗在司法实践中有观点认为，即使承认第三方支付平台能够被骗，具有处分权限，涉第三方支付平台侵财行为可被认定为诈骗类犯罪，但在实践过程中我们也需要区分被害人的第三方支付账

42、户是否绑定了信用卡。如果被害人的第三方支付账户绑定了信用卡并且行为人取得的资金来自绑定的信用卡，就可以将该侵财行为认定为信用卡诈骗罪；如果被害人的第三方支付账户没有绑定信用卡，那么该侵财行为就应当认定为诈骗罪。该观点认为第三支付平台属于非金融机构，不同于银行等金融机构，因此行为人通过单纯欺骗非金融机构取得资金的行为应当定性为诈骗罪而非信用卡诈骗罪。笔者认为，完全应当将第三方支付视作信用卡支付的“延伸通道”。第三方支付平台在整个支付过程中对于资金管理的作用类似于一个“看门人”，其能够执行支付指令划拨资金，而资金的来源正是信用卡账户。由此可见，前述观点中因为第三方支付平台是非金融机构所以涉第三方支

43、付平台侵财犯罪不应当以信用卡诈骗罪定性的结论是不妥当的。因为第三方支付平台内的资金最初发行人与最终兑换人都是银行，资金无论在第三方支付账户与信用卡账户之间辗转往返多少个来回，其最根本的来源都只能是信用卡账户。因此，无论第三方支付平台是否绑定信用卡，也无论行为人窃取的是第三方支付账户内的资金还是绑定的信用卡内的资金，都应当以信用卡诈骗罪一罪定性。结语盗窃罪与诈骗罪的界分标准问题，一直是一个历久弥新、争论不休的话题尤其是伴随着互联网等新型传播媒介的兴起，犯罪手法不断翻新，各类新情形、新问题不断涌现，都考验着我们对盗骗交织行为定性的准确性。对于如何精准地区分盗骗交织行为，各类理论研究与案例探讨层出不

44、穷，众多中外学者一直尝试着从不同的角度寻求解决的思路，但是传统的两罪界限标准如主要犯罪手段说等，已经无法适应日益变化的新型犯罪模式。这些情形就是促使本文对盗窃罪与诈骗罪的界限加以研究的动因。除此之外，对财产性利益的研究也对两罪界分具有重要价值。人们越来越习惯于虚拟支付方式、虚拟交易等新型生活方式，现今财物的含义已无法响应社会现实，如何对财产权利予以更全面的保护成为了我们刑法学人不得不面对的严峻问题。现实生活中侵害财产性利益的新型网络犯罪案件层见叠出，因其具有严重的社会危害性以及处罚必要性，司法实践里往往会对行为人定罪量刑，但是在说理过程中却刻意回避了财产性利益的问题，直接以被害人的损失反推行为

45、的危害性，这类作法因对争议问题的刻意模糊化而饱受诟病，引起诸多学者的反对。本文详述了“盗骗”交织行为的司法定性以及新型支付环境下面对的困境与挑战，希望能够对实践中“盗骗”交织行为的认定提供些许思路。参考文献1韩振兴:对骗窃交织行为如何定罪的案例推导，载山东审判2013年第6期。2尹驰:论盗欺结合型案件的定性，湘潭大学硕士学位论文，2008年。3张明楷著:诈豫罪与金融诈骗罪研究，清华大学出版社2006年版，第922页.4车浩:盗窃罪中的被害人同意，载法学研究2012年第2期。5王钢:盗窃与诈骗的区分-围绕最高人民法院第27号指导案例的展开，载政治与法律2015年第4期。6参见马颖：从对财物的处分

46、行为辨析盗窃罪与诈骗罪的界限，中国政法大学2011年硕士学位论文第12页。7参见张明楷：刑法学，法律出版社2011版，第897页。8参见日 大谷实：刑法各论（新版第版），黎宏译，中国人民大学出版社2009年版,第243页。9参见张红昌：诈骗罪处分意识的构造，载海南大学报2011年第3期，第37页。10参见王富：刑法分则实务研宄 （下），中国方正出版社2003年版第12741275 页。11柏浪涛：“论诈骗罪中的野处分意识冶”，载东方法学2017版。12杜文俊、陈洪兵：“交织型罪名亦可并罚”，载人民检察2011 年第 21 期。1月3日第5版。13参见林山田:刑法各罪论（上册）（修订五版），北京大学出版社2012年版，第320页.14参见支付宝服务协议。15刘宪权，林雨佳：“求同存异”抓住侵财行为本质准确定性处理，载检察日报.16桥爪隆,王昭武：“论盗窃罪中的占有”,载法治现代化究2019年第3期。致 谢13