民事上诉审中禁止不利益变更原则的研究）.docx

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1、北京理工大学珠海学院2020届本科生毕业论文民事上诉审中禁止不利益变更原则的研究学 院： 民商法律学院专 业：姓 名：指导老师：法 学伍英泽学 号：职 称：161501101079李振华副教授中国珠海二二一 年 五 月诚信承诺书本人郑重承诺：我所呈交的毕业论文民事上诉审中禁止不利益变更原则是在指导教师的指导下，独立开展研究取得的成果，文中引用他人的观点和材料，均在文后按顺序列出其参考文献，论文使用的数据真实可靠。承诺人签名： 日期： 年 月 日民事上诉审中禁止不利益变更原则的研究摘 要禁止不利益变更原则是指只有在一方当事人上诉的情况下，上诉人在上诉法院所遭受的不利判决，不得超过原审判决即驳回全

2、部诉讼请求。作为一个约束上诉法院法官审判权的原则，不仅能体现对当事人地位的尊重，还能平衡当事人的权利与法官的裁判权之间的关系，更重要的是可以对建立公平正义的司法审判机制起着良好的作用。但由于我国并没有确立禁止不利益变更原则，法官无法直接援引该原则进行自由心证，导致法官的审判标准不一致，长期以来损害了司法公信力。因此本文以此出发，分成四个方面来阐述自己的观点：先对禁止不利益变更原则进行解释和说明，并且分析该原则在刑事诉讼法和行政诉讼法之间的体现，之后把上诉共通原则和附带上诉制度进行总结归纳。通过研究考察大陆法系国家和英美法系国家的立法制度中禁止不利益变更原则的建设，总结两大法系的立法思路和可取之

3、处。从而对是否构建我国禁止不利益变更原则的学术观点进行展开说明，综合实务上出现的问题，对建立禁止不利益变更原则提出自己的意见。关键词：禁止不利益变更、上诉、附带上诉、审判权、处分权英文题目AbstractThe principle of disadvantageous change prohibition refers to that only when one party appeals, the appellants disadvantageous judgment in the court of appeal shall not exceed the original judgment

4、to reject all claims. In most civil law countries, the principle of prohibiting non-benefit change has been established and equipped with relevant systems. In practice, Anglo-American law countries also contain the principle of prohibiting non-benefit change. As a principle that constrains the judic

5、ial power of the appellate court, it can not only reflect the respect for the status of the parties, but also balance the relationship between the rights of the parties and the judicial power of the judges. More importantly, it can play a good role in establishing a fair and just judicial trial mech

6、anism. However, since China has not established the principle of prohibiting non-benefit alteration, the judge cannot directly invoke the principle for free evidence, which leads to the inconsistent trial standards of the judge and damages the judicial credibility for a long time. Therefore, this pa

7、per is divided into four aspects to elaborate its own point of view:First of all, it explains and explains the principle of prohibiting non interest change, and analyzes the embodiment of the principle between the criminal procedure law and the administrative procedure law, and then summarizes the p

8、rinciple of common appeal and the system of incidental appeal. By studying the construction of the principle of prohibiting the change of non interest in the legislative system of the civil law system and the common law system, this paper summarizes the legislative ideas and advantages of the two le

9、gal systems. Therefore, it will explain whether to construct the principle of prohibiting the change of non interest in China, and put forward its own opinions on the establishment of the principle of prohibiting the change of non interest.Keywords: A Prohibition of Adverse Alteration Principle，appe

10、al，incidental appeal，jurisdiction，right of disposing目 录一、引言6二、禁止不利益变更原则的概述6（一）禁止不利益变更原则的内涵界定6（二）禁止不利益变更原则与相关原则的比较8三、大陆与英美法系中禁止不利益变更原则及对我国的启示8（一）大陆法系中禁止不利益变更原则的内容9（二）英美法系中禁止不利益变更原则的内容10（三）对我国的启示11四、是否构建我国禁止不利益变更的争论及相关案例评析12（一）我国理论上对是否建立禁止不利益变更制度的争论12（二）对相关经典案例的评析13五、确定我国禁止不利益变更原则的构想14（一）禁止不利益变更原则在我国现

11、行民诉立法与实务中的命运14（二）完全确立我国禁止不利益变更原则的思路15六、结语16七、参考文献17一、引言作为各方面突飞猛进的第三强国，我们不能只关注经济的发展，法治对实现社会和谐、政治稳定也起着决定性的作用。法治的关键是法律体系的构建和法律制度的完善。以往，人们往往把眼光聚焦在实质的正义上，而忽视了程序的正义。如今随着观念的改变，程序的正义也愈发重要。程序是否符合法律规定是法治建设良好与否的关键。法律不光是法官最终的裁判，而更多的是诉讼程序的进行。随着近年来的郑州“电梯吸烟劝阻案”的曝光引来社会群众和法学界的关注，人们在为二审判决欢呼的同时，法学界也一片哗然。在我国现行的民事诉讼法中并没

12、有对禁止不利益变更原则的规定，而实务中法官的裁判文书却出现直接引用禁止不利益变更原则的情况，这不得不让人深思我国理论和实务是否脱节了。 禁止不利益变更原则在德国、法国、日本等主要的大陆法系国家的诉讼制度中都都已建立，并且与禁止不利益变更原则配套制度也比较完善。但由于法律体系不一样，虽然英美法系国家在立法上并没有对禁止不利益变更原则进行专门的规定，理论上也没有明确得指出禁止不利益变更原则，但是在英美法系国家的“没有申请就没有救济”的诉讼观念与禁止不利益变更原则不谋合。由于我国在法制近现代过程中长期借鉴大陆法系国家的法律制度，使得我国法律制度与大陆法系国家相似，由于我国没有对禁止不利益变更原则作具

13、体的规定，因此禁止不利益变更原则引起各界的热议。二、禁止不利变更原则的概述（一）禁止不利益变更原则的内涵界定禁止不利益变更原则是大陆法系中诉讼法理论上的一项重要的原则，世界上许多国家已在刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法中都规定了有该项原则。而在我国刑事诉讼法第二百三十七条 刑事诉讼法第二百三十七条规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。 人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”对该项原则

14、也进行深入的探讨。而在行政诉讼法领域内也有相关的法律条文规定 行政复议法实施条例第五十一条规定行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。在民事诉讼法中发展成独特的民事上诉审中禁止不利益变更原则。随着民事诉讼法的发展，部分学者也对禁止不利益变更原则加以定义。有的学者认为所谓禁止不利益变更原则，是指“在上诉审中，在相对人也就是上诉人没有请求法院作出对其有利的判决（通过上诉、附带上诉的方式）的情况下，上诉法院原则上不得将原判决对上诉人为不利益之变更” 廖中洪:禁止不利益变更原则若干问题研究，现代法学，2009年第1期，第161页。有的学者则认为“在拘束上诉审法

15、院为判决时，除被上诉人有提起独立上诉或附带上诉外，不得对上诉人作更不利原判决之判决” 黄国昌:新民事诉讼法连载第二讲：第二审上诉（下），月旦法学教室，2010年第97期，第40页。上述两种观点虽然表述不一样，但是其蕴含的基本思路是一样的。总体来说，民事诉讼上诉禁止不利益变更原则是指在民事诉讼过程中，一审双方当事人的一方对一审法院作出的判决不服，提出上诉，二审法院不能对上诉的一方作出比一审判决更加不利的判决，但是法律另有规定的除外。简单来说，就是在二审中上诉人受到的不利判决结果不能大于一审的判决，也就是说二审判决对上诉人的最不利判决是驳回上诉人的全部上诉请求。因此即便是上诉法院发现原判决在事实认

16、定和法律适用上的确存在错误，但如果当事人并没有对此提出异议或者上诉，除了法律另有规定除外，二审法院不能主动的进行变更，同时也符合了处分原则的要求。举个简单的例子，张三向李四提起诉讼，要求李四归还自己借给他的十万元。经过一审法院的审理，作出判决为李四应归还给张三一万元。张三对此表示异议，并且向二审法院提出上诉，李四没有提出上诉。经过二审法院审理认为，两者之间无借贷关系，李四对张三并无债务，无需还钱。这时张三提出上诉并经过了二审程序，二审法院作出了不利于张三的判决，但是该判决与一审判决相比较，显然让张三的可得利益从一万元变成没有。显而易见，这个例子的二审法院违反了民事诉讼上诉审中的禁止不利益变更原

17、则，让张三本可得的一万元变成了没有，同时也侵犯了张三的处分权。禁止不利益变更原则的具体定位在目前看来还没有形成一个统一的说法。有的学者认为禁止不利益变更原则只是在民事诉讼程序中的一项原则 唐明路、唐明晓:论民事上诉制度中禁止不利益变更原则在我国的适用，法律适用，2010年，第24页。，而有的学者则认为它是民事诉讼里的一项基本原则 江任海、旷佩虎:论民事上诉制度中禁止不利益变更原则及其公正与效率价值，当代法学，2003年第4期，79页。我对此持不同的意见。我认为无论是把禁止不利益变更原则作为民事诉讼制度的一项基本原则还是作为一种程序性的原则都是不妥当的。 张卫平:民事诉讼法，法律出版社，2016

18、，第40页。在民事诉讼中，民事诉讼的基本原则是贯穿整个诉讼活动的，比如平等原则、处分原则等。显然而易见，民事上诉审中禁止不利益变更原则只存在于上诉二审审理程序中，在一审程序中无法被适用，因此禁止不利益变更原则被认定为民事诉讼的基本原则并不合理。而认为禁止不利益变更原则是民事诉讼中的程序性的原则，忽视了一个问题，禁止不利益变更原则的目的在于对二审法院判决范围的限制，不是每一个二审案件都适用该项原则。简单来说禁止不利益变更原则更像是一个警示性的原则，像是二审判决的一种底线，提醒所有的二审法官都不能超过二审审理的范围进行判决审理。裁判是针对当事人的诉讼请求的，如果突破了审理范围，那就会对侵害了当事人

19、的权益。禁止不利益变更原则注重于对法官裁判拘束，从处分权出发，保护当事人的合法的处分权益。因此把禁止不利益变更原则当作是一种程序性的原则也是不够合适的。综上所述，我认为禁止不利益变更原则更加偏向于是约束二审法院法官审判权力的一种裁判原则。（二）禁止不利益变更原则与相关原则的比较在我国刑事诉讼法中也有一个类似于禁止不利益变更原则的原则，那就是所谓的“禁止加重刑罚”或者“禁止变更为不利”，实际上就是众所周知的“上诉不加刑”。上诉不加刑原则主要表述为除非法律另有规定，二审法院在审理上诉案件时，不得加重被告人的刑罚。上诉不加刑把不利益明确规定为刑罚，这样显然是缩窄了不利益的范围。因此在我国刑事诉讼法中

20、的上诉不加刑原则与我国民事诉讼法的禁止不利益变更原则区别在于“不利益”的范围界定的问题。上诉不加刑原则只能适用于犯罪嫌疑人单方的 陈林林:论上诉不加刑，法学研究，1998年第4期，第3页。禁止不利益变更原则是适用于所有的上诉人的，而且禁止不利益变更原则的“不利益”范围要比上诉不加刑的范围大得多。要界定禁止不利益变更原则中的不利益，那么就要解释其所指的利益。禁止不利益变更原则中的利益指的是上诉人在依照法律相关规定进行合法的上诉活动可能获得的利益，简单来说就是上诉利益是二审判决范围内能够获得的利益，这种利益包括实体利益也包括程序利益。显而易见，在我国刑事诉讼法中的上诉不加刑原则更像是禁止不利益变更

21、原则在我国刑事诉讼法中的一种特别的表现方式。上诉不加刑原则在新中国的建立经过了一段非常漫长的过程，首先经历了1949年到1956年的变相加刑阶段，然后经历了1957年到1978年的直接加刑阶段，最后1979年7月1日颁布的新中国的第一部刑事诉讼法直接规定了上诉不加刑原则 金钟:上诉不加刑原则的历史发展及现代意义，南京社会科学，1994年第68期，第3-4页。直到现在，我国刑事诉讼虽然还是以控辩审的三方结构为基石的，但是实际上被告人让面对着拥有不可估量的司法资源和监督权力的公诉方仍然显得十分渺小。作为被告方虽然对于一审的判决不服，但因为自己弱势的地位加上刑事诉讼实质的不公，往往担心在经过二审法院

22、的审理会作出对其更加不利的二审判决而畏惧于上诉。禁止不利益变更原则在刑事诉讼中起到了监督约束作用，督促司法办案机关履行自己的职责，提供办案的效率，让被告人敢于去上诉，促进法院不偏不倚的对案件进行审理，进而公平地作出判决。行政诉讼中的禁止不利益变更原则与民事诉讼中的含义是一致的。只不过目前只有在行政复议程序中法律条文明确规定了禁止不利益变更原则的适用，而其他行政诉讼程序并无此规定。说到禁止不利益变更原则，就不得不说上诉共通原则。上诉共通原则赋予了双方当事人不服判决的权利，如果只有一方当事人进行上诉，那么被上诉人虽然没有提出上诉申请，但仍可表达对原判决的不服。而且上诉共通原则有追求客观真实的作用，

23、即被上诉人只要表述对判决不满，即便是没有申请上诉，法院也能主动的进行调查，并且所作出的结果对被上诉人有利而对上诉人不利。上诉共通原则起源于罗马法时代，但由于经济的发展和社会的进步，这种往往花费大量的人力资源和物质资源的审判制度已成为了发展的绊脚石，渐渐地人们从客观真理与合法合理之间做出选择，让真理退一步，选择了相对较为省时省力的禁止不利益变更原则。可以在此发现，这两项原则与社会环境发展密不可分，古罗马时期的法律更加注重于客观事实的追查，而随后经过演变的禁止不利益变更原则更加关注于个人的权利处分。民事上诉中的禁止不利益变更原则是维护上诉人的利益，而附带上诉是被上诉人利用附带上诉的机会将上诉的判决

24、范围向对于自己有利的方面进行扩充。 郑世保:大陆法系附带上诉制度研究兼论我国附带上诉合法要件的构建，现代法学，2008年第四期。附带上诉制度是指二审程序启动后，已丧失上诉权的被上诉人在法定期限外重新提起上诉制度的权利。提起附带上诉应当具备以下条件：一、附带上诉是以主诉确实存在也合法为前提基础，只有主诉存在的情况下，针对于上诉人的诉才能被提出附带上诉；二、附带上诉的上诉人应当证明自己有权利提起相关的附带上诉，即为利益相关人，并且没有放弃诉讼请求；三、附带上诉应当在答辩期内提出 杨建华:诉讼事务问题研究，民书局，1981年，第59页。诉讼程序应当具有中立性的品质，为双方当事人提供平等的利益保障机制

25、，大陆法系国家民事诉讼法民事上诉禁止不利益变更原则、附带上诉制度都体现了这种蕴含着丰富深刻的程序平衡理念 贾为凤:论民事上诉中的禁止不利益变更原则，华北电力大学硕士论文，2012年3月，第8页。这两种诉讼制度是相互对立的：民事诉讼审中禁止不利益变更原则适用前提是只有一方当事人提出上诉，而对方当事人并没有提出上诉或者附带上诉，如果一旦双方都提出了上诉或者附带上诉，那么就表明双方当事人愿意把异议的部分给予法院审理，二审法院可以基于双方的认可作出对于一审判决更加不利的判决。而附带上诉则是为了排除禁止不利益变更原则的适用，加以削弱对于被上诉人的片面保护所产生的原则。这两项诉讼制度虽然对立，但是相得益彰

26、，相辅相成。法律即基于并保护双方当事人的权利，也会削弱和限制当事人的权力。三、大陆与英美法系中禁止不利益变更原则及对我国的启示（一）大陆法系中禁止不利益变更原则的内容众多的大陆法系国家中，若要选一个研究法学最透彻的国家，那就当属德国了。德国在作为欧洲大陆的核心大国，随着18世纪末法国大革命的爆发，使得自由民主的思想从法国蔓延到整个欧洲，推动了公民对自身权利的渴望，公民的权利保障也得到了重视，受于法国法的影响，德国也开始归纳整理了罗马法和日耳曼法与其相揉合 宋丹:论民事上诉中的禁止不利益变更原则，西南政法大学硕士论文，2016年3月，第12页。在民主意识不断增强的背景下，随着罗马法对上诉共通性原

27、则的批判及适用范围的限制缩窄，再加上受到法国法的思维的影响，德国的相关法律文件对禁止不利益变更原则进行规定定义。后来的德国民事诉讼法也继承了禁止不利益变更原则。而对于德国而言，禁止不利益变更原则并不是一种单独孤立的原则。德国已经拥有一套成熟的附带上诉制度来更好的制衡禁止不利益变更原则 谢怀轼:德意志联邦共和国民事诉讼法，中国法制出版社，2001年，第123-124页。从第521条 第521条:“（一）被控诉人在舍弃控诉或已愈控诉期间后，仍可提起附带控诉。（二）关于以控诉对缺席判决声明不服的规定，适用于以附带控诉对缺席判决声明不服的情形。”参见谢怀轼译；前注20，第120页。可以看出，在控诉期间

28、、已越控诉期间都可以提起附带控诉，并且对于截至的时间并没有明确的限制。第522条 第522条:“（一）控诉经撤回，或控诉因不合法而被驳回时，附带控诉失其效力。（二）被控诉人在控诉期间内提起附带上诉的，视为他独立提起控诉。”参见谢怀轼译；前注20，第120页。规定了附带控诉包括独立的附带上诉和非独立的附带上诉，在控诉期间内提起的是独立的附带控诉，在已越控诉期间提起的是非独立的附带控诉。德国通过相关配套的程序对禁止不利益原则的范围进行限制，从而防止禁止不利益变更原则对上诉人的过分保护。日本的民事诉讼法是建立在西方文化基础上，再加上自己国情特点所逐步发展的。日本民事诉讼法和德国一样，也包括了控诉、上

29、告和抗告。不仅如此，禁止不利益变更原则在日本民事诉讼控诉程序中也得到了落实和发扬。日本在借鉴德国成功的法律体系时，同样也整套搬运并改良了禁止不利益变更原则和建立了附带上诉制度。日本的附带上诉制度与德国的规定一致，只是日本在附带控诉方面把它拆分成独立的附带控诉和非独立的附带控诉，其实严格来说，独立的附带控诉实质上就是一个单独的诉。这样移植德国的民事诉讼法的诉讼制度即移植了德国民事诉讼法的优点，也展现了自己的特点，并且也为禁止不利益变更原则的适用打下夯实基础。（二）英美法系中禁止不利益变更原则的内容英美法系国家是以判例为主要的法律渊源的，更重要的是，英美法系所采取的诉讼模式是当事人主义，把当事人放

30、在诉讼的核心，这样以来削弱了法院的权利，禁止不利益变更原则在英美法系当中更能体现其魅力。美国是一个联邦制的国家，它拥有两套司法系统：联邦司法制度和州际司法制度。每个大大小小的州都有他们自己独特的法律制度，他们之间区别很大，因此在理论上都以联邦司法制度作为参考的依据作出归纳。联邦法院一般对原审认定的事实不予改变，除非当事人提出异议并且提交证据进行印证。“没有申请就没有救济”的理念在联邦法院得到贯彻，它们尊重当事人对权利的处分，当事人没有对异议部分提出上诉，法院就不会主动审理，即便是一审判决存在错误，法院也会默认当事人认可了该部分的判决结果，不会对其判决进行改变，即使涉及到社会公共利益也不例外。虽

31、然美国没有成文法明确规定禁止不利益变更原则，但也可以从实务和观念上得出，禁止不利益变更原则早已在美国得到运行。不但如此，美国还规定了类似于德国的附带上诉制度：交叉上诉制度，以此来平衡禁止不利益变更原则所带来的不公。英国与美国的司法制度不一样，英国民事上诉法院由四级法院、三级审理制度组成。英国的司法实践中早已确定“法院不得对未向其诉求的事项有所作为”与“法官不得判给原告比起要求更多者”两个原则，并形成了这两大原则相互印证的一套司法惯例 曹参科:民事上诉禁止不利变更原则研究，华侨大学硕士论文，2019年5月，第33页。可见，虽然英国的民事诉讼中并未以成文法的形式确定禁止不利益变更原则，但是通过判例

32、中形成的司法实践也是上诉审中的审理裁判范围限定在上诉人提出的上诉请求范围，实际上也与大陆法系国家关于限定二审法院审理范围的实际效果达到了异曲同工的效果 齐树洁:英国民事司法改革，北京大学出版社，2004年，第56页。与美国相同，英国民事诉讼法中也规定了与德国的附带上诉制度相近似的交叉上诉制度。交叉上诉制度是指被上诉人可以以其他的事由向法院申请变更上诉判决裁定。但是和美国联邦法院的制度不一样，英国的上诉法院对案件的审理是可以对原审法院作出的判决进行修改。只要上诉法院愿意，那么就可以在上诉人的上诉请求中对原审请求中没有提出的事实争议部分进行修改。这样一来，确定了英国司法制度也有禁止不利益变更原则的

33、存在，同时与大陆法系国家的制度相互衬托。（三）对我国的启示我国近现代法制史是从无法到有法，从稚嫩到成熟的积极的转变。对于法律制度的研究，我国向来都是取其精华，弃其糟粕，再结合自己的国情建立一种相似却又有它独特之处的法律制度。而禁止不利益变更原则在当今无论是大陆法系国家还是英美法系国家都具有普遍性，这两大法系的主要国家都纷纷建立了与禁止不利益变更原则相关的司法制度和与其配套的设施，这足以引起我们深思。首先，每个国家都有自己的国情。中国近代民事诉讼法最早期建立的时候是参照大陆法系搭建的，与大陆法系的制度也相似。虽然英美法系与大陆法系并没有直接具体的界定禁止不利益变更原则，但英美法系国家以在实务上通

34、行的“没有申请就没有救济”的理念到达了目的，大陆法系国家通过确定申明拘束原则来对当事人的请求进行限定起着相同的作用。作为成文法国家，中国具有大陆法系的一定特点。相比于以判例作为法律渊源的英美法系，大陆法系对于禁止不利益变更原则的建制更值得借鉴。其次，大陆法系和英美法系的主要国家都不仅仅规定了与禁止不利益变更原则相似的原则，并且还为其规定了但书，这又说明了各国的国情不一样，他们平衡上诉权和审判权的角度和力度也不一样。具体国情应当具体分析，不能照搬别人的，我们要建设自己的。四、是否构建我国禁止不利益变更原则的争论及相关案例的评析（一）我国理论上对是否建立禁止不利益变更制度的争论虽然目前有很多学者进

35、行过对民事上诉审中禁止不利益变更原则的研究，但对于我国的理论界来说还算是一种新的概念，禁止不利益变更原则还没有在我国得到一个确切的说法，而在学术界很多学者也为此争论不休。在理论界中有许多学者赞同引进、借鉴和建立禁止不利益变更原则。他们认为当事人双方仅就上诉权而言享有的权利都是一样的，因此只有一方当事人上诉，那就表明只有一方当事人是不服原审判决的，而另一方当事人是服从判决的，法院应该尊重当事人行使其处分权。如果二审法院加重了没有上诉的一方当事人的责任，那么说明法院违背了被上诉人的意愿对其的权利又重新分配了一次，这样既违背了法院的中立审判者的形象，也侵害了被上诉人的权利，更重要的是会导致上诉制度变

36、成一个空架子，使得当事人害怕自己的已得利益被法院判没而不敢进行上诉，那么上级法院就发挥不了监督下级法院的功能了。当然，也有一小部分的学者认为不应该建立禁止不利益变更原则，郝振江教授认为，根据我国民事诉讼法第一百六十八条规定，禁止不利益变更原则是其中应有之意，如今需要解决的问题是如何运行 郝振江:论民事上诉中的禁止不利益变更原则，宁夏大学学报，2010年3月，第2期。吴泽勇教授认为，禁止不利益变更原则已经被民事诉讼法中的处分原则和第一百六十八条的上诉审理范围所限制，因此无需特意强调。在大部分持反对意见的学者中，他们认为禁止不利益变更原则早已被我国民事诉讼法的基本原则所涵盖。其实不然，我认为民事诉

37、讼法规定的是二审法院应当根据上诉人的上诉请求内容进行审理，但如果上诉内容涉及到社会公益的话，二审法院可以超越上诉人的上诉请求进行审理，因此我认为我国的民事诉讼法并没有完全包含禁止不利益变更原则。经过归纳法律条文和总结司法解释不难发现，我国民事诉讼法并没有提及到禁止不利益变更原则和其具体的含义和内容。而且对于民事诉讼法第一百六十八条规定得出禁止不利益变更原则被吸收而无需建立的结论是不妥的，正因为存在着例外情形，更能说明我国立法并没有保护禁止不利益变更原则的内容。由于禁止不利益变更原则的的核心特点是约束审判者的审理范围，而我国民事诉讼法对于法院审理范围可以突破当事人的上诉请求的界限非常模糊，不利于

38、司法工作的张开。这样模糊的法条使得审判者在自由心证时的自由度过高，容易出现对私权利的侵害，不利于保障公民的权利。值得我们注意的是，禁止不利益变更原则在两大法系国家中都不是单独的出现，而是有一整套相关的配套制度来作为保障，辅助禁止不利益变更原则运行。综上，我认为根据我国现行的民事诉讼法和相关的司法解释，尚且不能得出禁止不利变更原则已被确立或被吸收的结论。据此，我认为我国如今最需要的是明确禁止不利益变更原则的含义与适用范围，并且为其配备一套完善的制度辅助其运行。（二）对相关典型案例的评析由于禁止不利变更原则没有及时的确定，导致理论与实务逐渐脱节，司法实践中也出现很多让人深思的问题。在2017年郑州

39、曾出现过“电梯劝烟猝死”案，该案件大致讲述了被告杨欢在电梯内劝阻段肖礼抽烟，双方发生争执，随后段肖礼突发心脏病死亡。其妻子田九兰向法院请求杨欢赔偿40万元。一审法院根据公平原则判处被告杨欢补偿原告田九兰15000元。原告田九兰不服，向二审法院提起上诉，但被告杨欢并没有提起上诉。二审法院认为被告杨欢劝阻段肖礼属于正当的劝阻行为，并没有侵害其生命权，因此被告杨欢不应承担侵权责任，一审法院判处被告杨欢补偿原告田九兰15000元属于法律认识错误，据此援引民事诉讼法司法解释第三百二十三条规定 最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审

40、理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”，撤销了一审判决，驳回了田九兰的上诉请求 （2017）豫01民终14848号判决书。此篇判决一出，公众都拍手叫好，但学术界却一片哗然。值得引起争议的是二审法院的改判和援引司法解释的行为，由于本文研究的是民事上诉审中禁止不利变更原则，因此关于本案中的侵权法的因果关系与公平原则的适用不在进行阐述。首先，二审法院的改判是否违反处分原则？在我看来，二审法院在对方当事人没有上诉的情况下作出对上诉人的不利判决，不但违反了民事诉讼法，而且也违背了民事诉讼法的中立原则和不告不理原则。虽然禁止

41、不利益变更原则是处分原则的一种体现，但是实质上他们并不一致。在本案中上诉人田九兰的上诉请求为“驳回原一审判决，改判支持原判全部诉讼请求”，而二审法院作出的判决却是撤销一审判决，驳回田九兰的上诉请求。这是因为二审法院发现一审法院的判决有误，但是由于被告杨欢并没有提起上诉，二审法院也不能根据被告杨欢的上诉请求进行改判，所以此时二审审级的监督职能促使二审法院应当纠正一审法院的判决错误，同法院应当作为中立的审判者而不告不理的原则冲突，二审法院选择以侵犯了被告杨欢的处分权做途径来对一审判决的错误进行纠正。这时二审法院以民事诉讼法司法解释的但书作为缘由来进行改判，那么就要证明改判决涉及社会公益事项。本案是

42、否属于民事诉讼法司法解释但书所提及到的社会公益事项？由于法律并没有对社会公共利益的范围和对象进行规定，社会公益的定义是全世界的一大难题。根据中华人民共和国宪法第十三条规定，国家为了社会公共利益，可以对公民的私有财产实行征用，并给予补偿。由于法律并没有具体规定限制公共利益的定义，导致实务上出现了很多假借公共利益为由而限制甚至侵吞公民的私有财产。并且在司法实践中法官也经常因为立法时因法条概念模糊导致在自由心证时拥有过多的自由裁量空间，正如上述案件中，二审法院认为一审法院判处被告杨欢承担法律责任违背了社会公益事项，认为被告杨欢的劝烟行为符合了社会公共利益，并且由于本案引起社会媒体关注，司法裁判会对社

43、会价值向导、行为规范、道德形象起到模范带头作用，因此二审法院判决撤销原判、驳回原告田九兰诉讼请求。从表面看上二审纠正一审法院的法律适用错误，实现了法院规则确认功能，并且维护了社会公共利益，这一论证似乎并没有破绽，实则不然 刘迎迎:“电梯吸烟劝阻案”程序正当性研究，华东政法大学新余学院学报，2019年6月，第24卷第3期。从本案可以看出，由于社会公益的范围十分模糊，导致法官的自由裁量权过大的嫌疑，虽然这一次可以说是社会公平的胜利，但不可否认，二审法院的确有违背禁止不利益变更原则的嫌疑，并且损害了被上诉人杨欢的诉讼请求。如果不对二审法院的审理范围进行再精确的规范，一直错误的扩大社会公益的范围，将架

44、空法条的规范，长期以来会导致公信力的缺失。同样的，如果不对禁止不利益变更原则进行确定，那么始终会有类似的案件出现，我们在欢呼审判公平的同时，也要考虑程序的公正。通过本案我们可以看出，我国立法应该加快对该方面的司法建设，建立起禁止不利益变更原则，以平衡好法官的裁量权与当事人的诉讼权利的关系。虽然在本案中二审法院将被告杨欢的劝烟行为定性为社会公共利益其实也不是不能接受，但是比起维持一审判决会等到启动审判监督程序，这却是一种无奈之举，也应该引起立法者的重视。五、确立我国禁止不利益变更原则的构想（一）禁止不利益变更原则在我国现行民诉立法与实务中的命运在立法的层面上讲，上文已经说到了我国对于审判范围的规

45、定过于简单，导致除了司法解释规定的“国家利益、社会利益、他人合法权益”的界限模糊，范围不确定，进而扩大了法官的自由裁量权。大多数的制度建立都伴随着不同意见的争辩，对于建立禁止不利益变更原则，我们应当权衡利弊，不能因为有不利的因素而嗤之以鼻，我们更应该放长眼光，高瞻世界，学习别人的优秀之处，顺应时代的潮流。现代社会的要求不仅仅是实质的公正，而我们应该更多的关注程序所带来的影响。禁止不利益变更原则可以作为对当事人权利保障的重要途径，更能让当事人的权利得到审判机关的尊重。趁着修改颁布民法典的风潮，我们可以顺带确定禁止不利益变更原则。在实务上出现的问题主要是：第一，禁止不利益变更原则并无法条明文规定，

46、法官无法直接援引禁止不利益变更原则；第二，现行民事诉讼法的上诉法院审理范围其例外情形过于模糊。我国司法实务中虽然在一定程度上承认禁止不利益变更原则，但由于并没有法条明文规定，因此实务中部分判决书援引民事上诉审中禁止不利益变更原则为由进行判决确有不妥。我国在理论界中对于禁止不利益变更原则仍未能达成统一的意见，法官以禁止不利益变更原则的理论来作出判决，会导致判决结果孰轻孰重，不利于判决标准的统一。审理范围模糊所带来的后果正如上文“电梯劝烟猝死案”所提及到的，法条模糊无疑导致法官裁量权的扩大，当事人的诉讼请求便会有被侵犯的可能性，由此一来当事人只会因为害怕经过一审法院判决得到的利益会在二审法院的手里

47、改判而不敢轻易的上诉，使得二审审级的制度成为一个空架子，不利于二审法院发挥其监督职能，无法到达社会的公平正义。如果上诉人知道自己上诉的最坏结果就是法院驳回其请求的话，就会更愿意提起上诉来争取自己的权益，使得上诉人敢于去上诉，这样更能促进我国的司法建设。（二）完全确立我国禁止不利益变更原则的思路从我国的国情出发，我们首先要做到对于禁止不利益变更原则的定义，只有准确的定义了禁止不利益变更原则，才能保障法院的审判权和被上诉人的诉讼权利。然后要对禁止不利益变更原则的例外情形加以规定，比如涉及社会公益的诉讼的上诉请求，法律制度应当对其进行缩小解释，避免例外情形任意的扩大。在我国的正式成文法典中，由于立法

48、者为了起到瞻前顾后的作用，法条本身通常表述的模糊且概括，因此可以把立法的重心更多的放在司法解释上。司法解释是我国具有特色的操作细则，在司法实践的影响力甚至远超于正式成文的法典，而且在立法修改上，颁布修改司法解释比修改法典更为便捷。成文的法典可以为禁止不利益变更原则作大纲，而相关的司法解释对禁止不利益变更原则进行扩充或限定。因此我们在立法方面应当做足功课：第一、在现行的民事诉讼法中明确规定民事诉讼上诉禁止不利益变更原则；第二、建立并完善配套的制度。郑州“电梯劝阻抽烟案”中，二审法院作出和一审相比对原告更为不利的裁判，亦说明禁止不利益变更原则并未在司法实践中得到彻底遵循，基于对当事人处分权的 尊重和推进我国职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式的转变，有必要通过立法的方式将禁止不利益变更作为上