9282 民事诉讼中当事人私录视听证据的合法性问题研究.docx

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1、民事诉讼中当事人私录视听证据的合法性问题研究一、国外研究现状在国外其他国家和地区，对于民事诉讼中当事人私录视听证据的合法性也进行了相关的法律规定，使其在诉讼领域对于视听资料不至于没有法律依据，但也并没有国家像我国一样，创造性的将视听资料作为一种独立的证据种类，而是大多将其分类为书证或者物证，同时各国对于私录视听资料的合法性的确定上，也存在着不同的规定。对此，各国学者也纷纷进行了不同层面以及不同方面的研究，提出了自己的意见。Valarie（2012）认为，美国联邦证据规则中，视听资料并非一种独立的证据种类，而是对录音、录像等视听资料分别界定。美国对私录视听资料的立法有长期发展的过程，并且以刑事诉

2、讼、民事诉讼区分显著为特点。在早期的美国法实践中，认为违法行为只针对于有形物，而对无形物并没有明确规定，因此诸如窃听等行为是允许的（参见奥姆斯特德诉合众国案）。Zeithanl（2011）认为，如果窃听器放置在所有人所属物品上的话，为合法行为，反之即属于非法。可见早期的美国司法实践认为，只要私录行为没有侵犯到被录人有形物所有权的情况下取得的证据资料就是合法的。这一理论最终被美国判例所放弃，美国一判例认定：即便在非所有人所属的物品上放置窃听器的行为亦属于违法行为。1934年美国的联邦通讯法令规定，窃听和泄露电话中的对话是违法行为、1937年美国最高法院宣布：在联邦诉讼中，任何违反该法令的窃听谈话

3、都是不允许的，但同样有例外情形，如果第三人经过交谈方允许而进行录音等行为并不违法。1968年的综合整治犯罪与街道安全法禁止任何人在没有法院授权的情况下，用电子、机械或者其他设备以实现窃听对话或电话线传输的意图。英国民事诉讼对非法证据的意见较为统一，不存在美国法上的复杂的“非法证据排除规则”。Patterson DA（2014）认为：在英国早期民事诉讼上，适用非法证据的基本原则为：与案件真相的相关性决定是否采用该非法证据。十八世纪的民事诉讼，有一种普遍现象，即法官只需要决定是否釆纳证据即可，至于对证据取得手段的考察则不在法院的职责之内。受理该案的上诉法院主张，最近一段时期，尽可能地釆用任何有利于

4、查明案件事实真相的，并能维护司法权威与尊严的证据成了大势所趋。以上所提判例，明确了英国在民事诉讼中适用非法证据的准则，即证据资格与证据效力并不会因为获取证据的手段非法而被否定，法官仍然可以采纳该证据材料作为定案依据。Gibson G（2009）认为：德国对民事诉讼私录视听资料的规定的比较严谨。德国民事诉讼法规定，在民事诉讼法中，录音是勘验证据的客体，不是书证的客体，秘密录音的前提就应该是在所涉人员同意的情形下，将该录音中的谈话内容制作成定案依据。若该被录制人不允许录制行为，则能够向法院主张对方当事人获取的视听资料是非法的。其基本理论依据在于，窃听会导致人与人之间信任关系的破坏，进而损害社会利益

5、。于是可见，未经被录人同意的录音，当事人可以申请排除。因此，德国最高法院在审理民、刑事案件时，排除秘密获取的录音带，禁止其在法庭使用。Churchill Jr（2011）认为，法国民法典将录音、录像等新兴的视听证据资料作为书证的一种加以规定。法国证据法规定，录音、录像资料应与原件相符合。1955年，法国法院以判形式对私录视听资料作出了规定，以公开方式取得的录音材料能够被视为书面证据（只是初步证据）。不过有的学者反对将其视作书证，因为他们认为录音容易被伪造或歪曲，将其作为书证使用不甚可靠。法国立法虽然禁止私录的录音资料作为定案证据使用，但实际司法实践中却不完全遵从。总之，无论是对于英美法系国家，

6、还是大陆法系国家，尽管它们对于视听资料的证据合法性在判断上仍存在较大的分歧，还没有形成一个统一的标准。但是不管是不同的判例的时间先后，还是对私录视听资料的判断理论基础的发展方向上，各国又不谋而合地往从严到逐渐宽的审查规范，而且大多是宽进严出的先将私录视听资料纳入证据范畴，继而对其进行是否具备合法性的判定，英、美国大多将其是否违法，德、日则以是否违反公共利益，侵犯个人权益等方面作为判断其是否具备证据资格的基础，这个趋势是私录视听资料大跨步走进民法领域的现实所决定的，并可为我国关于私录视听资料的理论基础与制度完善提供宝贵的经验与发展方向。二、国内研究现状申金（2014）认为在民事诉讼领域关于证据的

7、相关规定伴随着科技的日新月异也迈入了新的台阶，传统的证据种类显然无法适应新时代的诉洽需要，大批量的录音、录像资料以及计算机所生成的资料不断进入到诉路过程中。而在私录视听资料合法性的问题研究上，学术界对这一问题的观点也不相同。私录视听资料是指录制主体所进行的录制行为没有得到被录制主体同意，而后所生成的视频、音频资料。吴明生（2015）认为：从批复的颁布施行开始，其明确规定在进行录制行为取证的时候，没有获得被录制主体的同意所录制的内容因不合法而不具备证据效力。该项条文的规范在一定程度上保护了个人的隐私和企业的秘密，也限制了私录行为普及。陈丁文，李斌（2013）认为：对于私录视听资料的这种一概否定是

8、过于严厉的，严重影响了实践中对视听资料的使用，阻碍了视听资料制度的发展，带来了一系列负面的影响。尽管很多视频、音频资料的录制是在没有获得被录制主体同意的前提下进行的，然而因其所具有的客观性，通常能够直观的证明案件事实。直至民诉证据规定的施行后，而最近于2014年12月18日通过的最高法颁布的民事诉讼法司法解释第一百零六条之又进行了补充规定。2014年的司法解释在原有民诉证据规定的规定中在侵害他人权益前増加了严重二字，对侵害他人权益的程度进行了规定。与此同时増加了不能作为认定案件事实根据的内容。钱建平，温淑敏（2015）认为：在私录证据合法性问题上，我国学术界目对此认识并不统一：合法性不是私录证

9、据的必备属性。从他们的主张来看，其将“证据”与“手段”区分开来。在他们看来，虽然采用了非法的手段，但是私录证据只要能够证明案件事实，都可以当做证据使用。其观点的理论依据是证据的客观性。他们认为如果把合法性作为私录证据的基本特征，并以此作为定案的依据，那么等于否认了私录证据所反映出的人们并没有收集到的，但是却客观存在的案件事实，换句话说，这些客观事实因为不是合法收集，便无法被承认，这便否认了这些事实的客观性，那么证据的客观性便被否定了。赵丙印（2014）认为，合法性是私录证据的必备属性，即证据必须经过法定程序来收集，其收集方式也不能违反法律规定，只有如此取得的证据才能进入诉讼程序，从而作为证据使

10、用，否则便不具有证据资格。其观点的理论依据是，私录证据如要作为证据使用，必须符合法律对司法人员证据取得的一般规定，否则，便是非法取得，那么此种证据不能进入诉讼程序，作为证据使用。黄新华，何德平，董国军（2013）认为合法性不是私录证据的必备属性是片面的。说其片面是因为其混滑了最终作为定案证据的私录证据和一开始作为证据材料使用的私录证据。作为证据材料使用的私录证据，不一定都会进入诉讼程序，在进入诉讼程序之前，其都是一种客观存在，而在进入诉讼程序之后，其性质便发生了变化，这是一种质的变化，我们不能再简单的从客观性角度去看待它，也要看到它的其他属性。刘品新（2013）认为：看到了私录证据的合法性，这

11、是正确的，但是其不应将公民私录证据的行为同司法机关录取证据的行为等同起来。因为公民私录证据的行为与国家司法机关录取证据的行为在本质上是两种性质不同的行为，国家司法机关录取的行为是公权力行为，而公民的私录行为是私权利行为。我们认为，在私录证据的合法性问题上，我们要强调其合法性，合法性是私录证据必须具备的一个基本属性，但是我们也要正确理解合法性的内涵，不能单纯的从公权力行为的合法性上来理解私录证据的合法性，这样的话就是在本质上对私录证据产生了认识错误。参考文献1申金.论视听资料的“查证”J.铁道警官高等专科学校学报.2014(02)2吴明生.论视听资料在民事诉讼中的运用兼评私录视听资料的合法性J.经济研究导刊.2015(21)3陈丁文，李斌.论视听资料的证据作用J.云南警官学院学报.2013(04)4钱建平，温淑敏.民事诉讼证据中视听资料的证据效力探讨J.理论界.2015(05)5赵丙印.论私录视听资料的证据合法性J.社会科学家.2014(S2)6黄新华，何德平，董国军.论私录视听资料的合法性J.昆明理工大学学报(社会科学版).2013(04)7刘品新.论电子证据的定位基于中国现行证据法律的思辨J.法商研究.2012(04)8黄明耀.民事诉讼证据的合法性从最高法院关于录音证据的司法解释谈起J.现代法学.2014(03)