非犯罪化观念理论反思.docx

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1、非犯罪化观念理论反思非犯罪化观念的理论反思作者：冯玉来源：法制与社会2015年第 02期摘 要 在我国现行刑法的调控范围应当缩小还是扩大的问题上，始终存在着比较大的争议和分歧，非犯罪化观点则为认为，中国刑法的犯罪圈应当缩小，稍微犯罪行为非犯罪化是当今各国刑法发展的趋势，吸取外国刑事立法的这种有益阅历，是刑法现代化的要求。但笔者认为，犯罪化应当是我国刑法的发展方向。 关键词 非犯罪化观念 理论要点 刑罚 作者简介：冯玉，中心民族高校。 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）01-285-02 一、非犯罪化观念的理论要点 在我国现行刑法的调控范围应当缩小还是

2、扩大的问题上，始终存在着比较大的争议和分歧，在学界非犯罪化的理论具有相当的影响力。 非犯罪化观点则为认为，中国刑法的犯罪圈应当缩小，稍微犯罪行为非犯罪化是当今各国刑法发展的趋势，吸取外国刑事立法的这种有益阅历，是刑法现代化的要求，主要缘由在于 ： 其一，扩大犯罪圈会造成刑罚权的膨胀和打击面的扩张，违反当前世界性的非犯罪化趋势，而且不利于实现人权保障原则和功能。 其二，扩大犯罪圈将致使法网严密，增加司法成本，使刑事司法系统不堪重负，不仅会影响刑事诉讼程度的顺当进行，而且会影响到罪犯的教化改造问题。 其三，犯罪圈过大会使国家刑事司法资源投入分散，将会使许多被规定为犯罪的行犯难以获得追究，致使刑法条

3、文虚置的现象，不仅无法发挥令行禁止的社会引导作用，反而会进一步损害刑法的肃穆性。 其四，犯罪圈过大会对罪犯产生犯罪标签效应，即使使其仅被免处刑罚，其也将以犯罪人的身份留下许久的污点。犯罪标签效应既不利于其重新社会化，也增加了社会的不稳定因素。长期以来，这种非犯罪化的论调始终存在，特殊是在国家刑法修改或者增加新罪名时，论证非犯罪化的文献则迭出，甚至与主见犯罪化的这样的不同的观点却运用着一样的原理和理由加以论证。这种现象充分说明，我国对西方非犯罪化的时代背景、惩处制度的整体设计甚至文化理念并没有进行深化的探讨分析，也没有结合西方的刑事惩处制度对我国的刑法调控范围进行比较法探讨。而且，有关非犯罪化的

4、论证，并没有结合我国当前的刑事法治发展水平与实践须要进行理论分析，也并未更多的论及因犯罪改革而引起的刑罚改革的必要性与发展趋势问题，因此，在这一争辩中仍有许多值得深化思索的问题。 二、非犯罪化观念理论依据的反思 在主见限缩我国刑法调控范围和非犯罪化的观点中，其理由主要是犯罪化违反国际趋势、增加司法成本而不利于改造罪犯、造成刑法虚置以及犯罪标签效果，等等。然而，从理论上来，这四种理由都有值得推敲之处。 首先，非犯罪化并不是世界性的趋势。就我国现有主见非犯罪化的文献来看，绝大多数文献论证西方非犯罪化的趋势是以 1957 年英国沃尔芬登报告作为基础和依据。事实上，英国的沃尔芬登报告仅仅是以调查同性恋

5、和卖淫行为是否非犯罪化作为任务，并基于社会和法律应当赐予个人就私人道德问题作出选择和行动的自由的理由认为应当将同性恋和卖淫行为非犯罪化 。该报告在西方的确引起了很大反响，但是，这个报告的对于英国立法与司法实践的影响却并没有想象中的那么大。该报告公布后，英国政府仅将卖淫非犯罪化，而并没有马上对同性恋行为进行非犯罪化，直到 1967年，英国政府才通过性犯罪法令，将男性之间相互同意的同性恋予以非犯罪化。应当说，英国当时废除与性有关的犯罪，更多的是受到宗教因素以及道德多样性的影响，但这两种因素并没有要求将性犯罪范围之外的犯罪行为予以非犯罪化。可以认为，英国的沃尔芬登报告的实际影响事实上并没有大到影响到

6、欧美世界以此为依据废除更多的刑法罪名，也并没有导致欧美国家形成一股所谓的非犯罪化潮流。相反，自从二战之后，随着经济的重建、复原与旺盛，欧美世界的犯罪圈却不断扩大，大量有关经济、金融、证券、交通、企业管理、食品以及航空平安等领域的危害行为大量犯罪化，欧美世界的刑事罪名与体系始终朝着不断增加的方向发展！ 近来欧美国家有文献再次提及过度犯罪化的问题，认为西方世界存在着过度犯罪化的倾向，国家应当较少犯罪规定的数量。事实上，这种观点也仅仅是看到西方特殊是美国刑事罪名过度而产生的一种反思，并没有形成强有力的政策性影响。在西方特殊是美国的刑事司法实践中，虽然确有犯罪泛化的现状，但司法机构大多却通过各种刑事分

7、流措施和简易程序加以应对，并没有接受法律上的非犯罪化方案。 综合上述分析可以看到，事实上西方非犯罪化的潮流之说应当是我国刑法学文献对于西方非犯罪化探讨的误会，将一个存在错误理解的事实状况作为论证我国非犯罪化的依据和基础，明显是不科学的。其次，非犯罪化可以节约司法成本有利于改造罪犯的说法没有道理。在大规模的犯罪化的过程中，的确可能在短期内造成监狱拥挤、羁押人数过多等问题，这些可能会增加司法成本，但是，犯罪化却可以推动刑罚制裁体系和执行制度的变革，如增加社区服务等社区刑罚，推行非监禁性的刑罚执行制度，同时还可以推动刑事诉讼和程序制度的改革和发展，如刑事轻罪案件的速裁，刑事和解以及刑事分流等，这些由

8、犯罪化所带来的一系列的制度性变革，不仅不会增加司法成本，在很大程度上还能够降低司法成本，提高矫正效率和水平，并从长远上有利于中国司法和矫正工作的现代化与法治化进程。 再次，有关刑法虚置的说法缺乏实践意义。我国当前刑法调控范围的现状是，大量严峻危害社会的行为并没有实现纳入刑法的规制范围，而由此导致我国刑法的调控范围过窄，形成我国刑法的法益爱护特别不完整、不充分的现状。我国刑法不能对各种法益实现完整而充分的爱护，致使社会公众的平安感严峻下降，公民的人身、财产等多项权利受到严峻侵害，在公众受到侵害而得不到有效爱护的状况下，犯罪仿照和报复便大量增加。不得不说，刑法爱护力度和水平的欠缺，是造成我国社会当

9、前恶性犯罪高涨以及诸多群体性事务的诱发因素。刑法应当为公民和社会供应最高等级的全面的爱护，而不应当日渐退缩。因此，在我国法益爱护不完整的状况，应当关注的是如何更多的和更有效的利用刑法爱护法益的问题，谈论刑法虚置的问题没有太多的实践意义。 最终，犯罪标签效果的理论观点值得推敲。 第一，作为犯罪的标签效果理论基础的标签理论存在着难以解决的问题。如，标签理论认为犯罪化会使罪犯受到社会卑视，从而激发罪犯再次犯罪的可能。但是，许多犯罪行为自古就存在，在贴标签之前就已经产生了；而且，社会生活中有许多犯罪的确不是因为政府将罪犯贴标签而导致的，而是犯罪人基于自身的因素和背景因素而出现的。即便在承认标签及其社会

10、反应是违法犯罪行为的重要缘由的状况下，但是，也很将标签及其社会反应因素作为唯一的或主导的因素，因为至少现实中存在着以金钱为目的的犯罪和瘾癖性犯罪。另外，犯罪行为往往先发生，而后才有可能对犯罪人产生贴标签的行为，也就是说，根据常理，标签是犯罪的结果而并非缘由。如，标签理论过分强调犯罪人的被动性以及主观性，甚至将其视为无辜者或受害者，忽视作为犯罪问题根本缘由的社会背景与制度因素，以致有的文献甚至调侃到，读此类文献时，我们好像得到一个印象：有一个人走在街上，心中盘算着自己的私事，突然间，社会对他重重地迎面一击，并把一个玷污的标签贴了上去，然后他就毁了， 足见标签理论在说明问题上具有相当的局限性。此外

11、，标签理论中的理论性、不确定性和可验证性都存在着较大的疑问。就其理论性的问题而言，标签理论更像是一种感性描述，而缺乏严谨的立论依据和实证数据支持，从而使其理论性明显不足。就其不确定性而言，贴标签是否必定会使行为人产生违法犯罪行为，无论是从思辨还是实证的角度来说，都没有得到清楚和精确的说明，而且，即便承认标签对于违法犯罪的产生有影响，但是，在贴标签之后，被贴上标签的人的反应也并不完全相同，有的人则受标签影响而实施了更严峻的犯罪，但有的人却没有。其次，犯罪的标签效果之提法，仅仅着眼于标签对于罪犯的负面效果，有失片面。因为国家在制裁刑事犯罪时，其实这一行动本身就以信号源泉的方式向社会昭示了行为人的道

12、德错误与可指责性，即行为人接受惩处是一种自我选择和道德应得。这种严厉的道德指责信息向社会公众扩算和传播，事实上有助于对其他行为人的心理和行为产生影响和震慑，从而有助于加深社会其他成员特殊是潜在犯罪人对犯罪的道德禁忌，从而树立和巩固刑法在公众心中的道德权威。从这个意义上讲，国家对犯罪人贴标签的过程，具有主动的社会塑造意义。 第三，退一步讲，即便标签效果真的存在，国家也可以通过相应的制度设计，重塑社会公众对罪犯的看法，从而消解这种贴标签过程所可能带来的负面效果。如，我国刑法修正案（八）中就明确规定犯罪行为较稍微的未成年犯罪人可以在入伍、就业的时候，免除其照实向有关单位报告自己曾受过刑事惩罚的义务，

13、这一规定事实上初步建立了我国的前科歼灭制度，而前科歼灭制度，在很大程度上便可以消解所谓标签化过程所可能带来的负面效果。 三、犯罪化应当是我国刑法的发展方向 前文对非犯罪化的理论观点的不恰当之处进行了具体分析，因此，可以看到，非犯罪化在我国并没有太大的理论存在空间，相反扩张我国当前的刑法调控范围应当成我国刑事立法的发展方向。 首先，扩张我国当前的刑法调控范围，有利于实现对法益的全面、完整和高等级的爱护。在现代社会，国家的爱护，是一种法律为主导的爱护，国家爱护的平安性、确定性以及有效性已经成为制约个人自由、首创精神以及基本生活权利的重要因素，在其中，刑法爱护作为对个人在法治环境中可能诉诸的最强有力

14、和最高等级的爱护手段，在过去的几十年中已经有了极大的扩展。 其次，扩张我国当前的刑法调控范围，有利于我国三级制裁体系的改革和完善，从而对于我国社会治理的现代化起到主动推动作用。 最终，扩张我国当前的刑法调控范围，有利于重塑我国刑法乃至整个刑事司法系统的道德信誉与权威，从而巩固和增加我国刑事司法体系的合法性基础。 注释： 隆波，蒋铭.起刑点问题的浅思索.公安探讨.2007（7）. 梁根林.刑事法网：扩张与限缩.法律出版社.2005 年版.第 48 页. 吴宗宪.西方犯罪学（其次版）.法律出版社.2006 年版.第 87 页. 参考文献：1王世洲.现代刑罚目的理论与中国的选择.法学探讨.2003（3）. 2张明楷.刑法学（第三版）.北京：法律出版社.2007 年版. 3邱兴隆.刑罚理性评论刑罚的正值性反思.北京：中国政法高校出版社.1999. 4储槐植.刑事一体化论要.北京：北京高校出版.2007 年版. 5德格吕恩特雅科布斯著. 冯军译.行为责任刑法.北京：中国政法高校出版社.1997 年版. 6陈兴良.犯罪范围的合理定义.法学探讨.2008（3）.