物权法之地产开发解读.doc

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1、2022年-2023年建筑工程管理行业文档 齐鲁斌创作物权法之地产开发解读2007年4月28日来源：楼市物权法的实施对地产企业影响巨大，广州部分开发商日前急售停车位的举动就是开发商心态波动的一个体现。 4月10日，楼市传媒与中国最大地产法律专业机构之一的中伦金通律师事务所在北京国门路大饭店联袂主办了“物权法对房地产开发经营之影响与应对”的专家研讨会。探究物权法到底给开发商的开发运营带来了怎样的影响？对于目前开发运营中的各种问题，我们能从这部法律中找到怎样的答案？ 中伦金通律师事务所合伙人、北京市律师协会物权法指导委员会主任蔡耀忠，对外经贸大学法学院教授、中国人民大学民商事法律研究中心研究员梅夏

2、英等专家和逾百位房地产开发企业高层进行了深入探讨，剖析了物权法对开发商销售房屋、获取土地使用权、融资等多方面的深远影响。 四大利好助力地产开发 物权法的颁布实施，降低了房企运营中的金融风险、增强了企业的融资能力及并购安全性。 定分止争”是物权法出台的重要目的，而不动产又是该法涉及的重要内容。在保障业主权利方面，物权法填补了很多过去法律的漏洞，明确了以前模糊的规定；而它对房地产开发的重要主体房地产开发公司，又将带来哪些利好呢？ 利好之一：降低担保风险 目前，我国的商品房实行预售制，以前的预售登记并没有法律依据，而现在物权法明确了预售登记的法律类型，属于预告登记，既保护了买房人的权利，同时也可以促

3、进期房买卖，双方都不能随意取消预告登记。 “目前，在房地产销售过程中，购房人若采取按揭贷款的方式，我们需要为购房人提供阶段性担保，直到业主拿到房产证，办理产权登记和抵押登记。在此期间，如果购房人不按时还款，我们就要承担连带还款责任。”望京某楼盘开发商告诉记者，若遇上购房人无力还贷，或者将房子转卖给了其他人，开发商可能不仅要承担还贷责任，同时还未必能保证收回房屋。 而中伦金通律师事务所合伙人、北京市律师协会物权法指导委员会主任蔡耀忠表示，在有了预告登记之后，抵押贷款同样可以做预告登记，购房人不能随意拖欠贷款，也不能随意取消登记，银行的债权有了充分保障，也可以降低开发商的担保责任。如果购房人无力还

4、贷，由于不能取消预告登记，因此房屋产权不会发生转移，还是归开发商所有。 利好之二：增强收购安全 随着房地产市场的发展，地产公司并购项目甚至是并购公司的行为日益增多，而对于收购方来说，收购安全至关重要。而物权法的出台为保证公司的收购安全提供了很好的法律基础。 要保证收购安全，很重要的一个因素就是要弄清楚收购目标是否权属清晰、有没有瑕疵或其他隐患，而物权法的出台实施将对开发商的收购带来很大方便。这主要体现在登记制度的确立和完善上。物权法第十条规定：不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。“登记制度的完善，让地产公司很容易通过查询来核实某块土地、某一栋楼或者某在建工程

5、的权属，可以较为容易查清上一次交易的情况并判断其合法性、有效性。而在以前，登记往往不规范、不统一，很多必要的信息无法了解。”蔡耀忠说。 而有效信息的缺乏正是以往很多并购“受伤”的根本原因。 据媒体报道，北京南二环外的天天家园二期工程在转让过程中，就出现了收购问题。该项目一期开发商北京恒鸿房地产开发公司拖欠施工方北京建工四建公司近5000万元工程款，四建为此将恒鸿告上法庭并申请了财产保全，2005年11月30日，北京二中院查封了在建的天天家园二期房产及土地使用权。 然而，就在此前的2005年10月30日，恒鸿公司已将天天家园二期土地使用权出让给华龙置业，并在市国土资源局办理了国有土地使用权转让登

6、记备案。但此后当华龙置业去国土资源局崇文分局办理天天家园二期国有土地使用证时，却被告知项目已查封，无法办理土地使用证，市国土资源局也撤销了恒鸿与华龙置业的转让登记手续。目前，华龙置业正为土地使用权的归属提出申诉。 专家指出，从保障收购安全的角度说，华龙置业此次收购之所以“受伤”的根本原因正是由于在收购之前没有查明收购对象是否有瑕疵或隐患，没有查明工程款欠付情况，从而导致严重后果。 利好之三：土地使用权可分层设立 当开发商将一块土地70年或50年的使用权买来时，总是希望能尽量充分地利用，目前在实际的操作过程中经常受到土地使用权单一设立的模式限制。不过物权法的颁布实施将改变这一现状。物权法第一百三

7、十六条规定：建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。 根据该法规定，建设用地使用权可以分层设立，理论上还可以不一定是直线设立，可以纵向、横向设立，只要不产生交叉就可以。“因此，原来一个地块只有一个土地使用权的情况就变为一个地块可以分为多个空间，分成多个土地使用权证。”蔡耀忠称。 政府与开发商可以根据实际需要出让、受让一个地块的一部分地面或空间。例如，开发商只需要购买某地块的地下使用权，开发地下商场或者地下室，那么他可以单独购买这一部分，获得独立的土地使用权证，只要对该地块的使用不损害土地的其他用途。而在以前，如果要获得土地地下空间

8、的使用权，就必须买下整个地块的全部使用权。 “也就是说在一块土地之上的使用权可以成立体状设立，开发商既可以买一块地下空间，也能买空中领地，保证物尽其用。” 利好之四：助力企业融资 蔡耀忠认为，物权法的出台还将为开发商的融资开辟新的渠道。 首先，开发商可以利用预告登记进行融资。蔡耀忠称，尽管严格来说，抵押在建工程时，登记后新增的价值不应该再计入抵押物价值，但有了预告登记后，“企业与银行可以约定以土地使用权和未来的房屋所有权作抵押，并就未来的房屋抵押办理预告登记，这就解决了银行的顾虑。” 例如某开发商希望抵押建设用地使用权融资，设立抵押时该项目登记的评估价值为200万元，但未来的房屋的新增价值为5

9、00万元，那么按规定，该项目在此之后新增的500万元价值不再计入抵押物价值，但开发商可以与银行设立未来的房屋所有权抵押，并进行预告登记，这就免除了银行顾虑，它可以根据项目进程分期为开发商发放贷款，方便开发商融到更多的资金。 第二，利于股权质押价值的恢复。“开发商可以利用股权质押为主要担保方法进行企业的开发贷款。”蔡耀忠表示，房地产企业除了用其自身的财产提供担保以外，还可以由其股东用股权质押担保。而以往股权质押贷款非常困难，因为规定股权质押登记于公司股东名册，缺乏公开性和安全性，今后可以在工商行政机关进行登记，“这样就有很强的公信力，银行就会放心得多。” 第三，物权法健全并丰富了动产浮动抵押。结

10、合不动产抵押，开发商可通过多种抵押制度的运用，把公司的多种财产“打包”抵押给银行或者是其他人用以筹资，这对于银行等机构来说，这种“打包”抵押也能给他们更高的安全感。如果开发商不履行抵押合同，那么银行可以整体处理公司资产，也更为方便。 违规操作“没商量” 在为房企发展带来利好的同时，物权法的实施也对房企开发过程中的违规行为亮起了红灯。 近年来，在房地产业迅猛发展的过程中，也存在着不少的 问题。而物权法对物权的取得、转移以及保护等作出明确规定，有利于规范房地产开发运营，对于房企来说,有五大方面是“没得商量”的。 “一房二卖”赚差价难再现 在房产销售过程中，时有一房二卖的事情发生，其中不少属于开发商

11、故意所为。一位曾在某地产公司主管销售的业内人士就曾自曝内幕：“我们已经将一套房子卖给了张先生，而随后陈先生又看上了这套房子，并且接受了更高的销售报价，于是公司就又将房子卖给了陈先生，并协助其在最短时间内办理了产权过户登记。” 而由于一套房产不可能同时卖给两个人，在目前的相关制度下，只有进行了过户登记的陈先生能获得房屋的产权，张先生只能向开发商请求赔偿。 “开发商愿意甚至可以说乐意退款。”该业内人士说，原因也很简单，“退回张先生的购房款后，开发商还是可以赚得陈先生和张先生出的价差啊。” 物权法实施之后，开发商的上述“赚钱手段”实施的可能将大为降低。因为只要买房人进行了预告登记，开发商“一房二卖”

12、的行为就将无法进行，即使违规再卖也将无法赚钱。 “此前，法律并没有明确规定预告登记的地位，而物权法明确规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。” 对外经贸大学法学院教授、中国人民大学民商事法律研究中心研究员梅夏英分析说，上述案例中，虽然在商品房建成并获得“大产权”之前，张先生不可能去办理产权过户登记，但他可以利用预告登记来保护自己的权利。如果进行了预告登记，那么除非张先生同意，开发商和陈先生签订的购房合同就属无效，房屋产权也不会发生转移，开发商赚价差的盘算自然

13、也将落空。 不能因商业目的强制拆迁 “我们去前收购了一块地，拆迁尚未完成。2007年以来，与该地块住户的谈判一直没搞好，又不能把他们强行赶走。公司又是着急又是无奈！”一位与记者相熟的地产公司老总向记者抱怨。 物权法第四十二条规定，为了公共利益需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。也就是说，只有为公共利益需要可以依法征收个人的房屋及不动产，为了商业利益开发商不能强制拆迁。 随着城市管理办法等的日渐完善，近年来强制拆迁、野蛮拆迁的现象得到遏制，但在法律中明确规定保护私人合法财产还是第一次。 专家认为这对开发商来说影响巨大，因为若非公共利益目的而只是为商

14、业利润的拆迁不能强制执行，只能通过与被拆迁对象谈判协商的办法来达成一致。 据上述地产公司老总介绍，目前法院一般不接收开发商请求强制拆迁原地居民的诉讼，这对开发商是巨大的挑战。 开发商不能侵占业主公共权益 崇文区某小区建成于20世纪90年代初，当时的地下停车场设计为自行车库，并没有规划汽车停车位。而随着人们生活水平的提高，小区内的汽车越来越多了，2005年，开发商将小区内较宽阔的道路两旁划出停车位，并且向车主收取月租费。 有车主认为，占用的是小区公共部分，开发商不应收取停车费；而开发商则称划出停车位规范了小区停车，付出了管理成本。那么，开发商到底该不该收费呢？ “在崇文的这个小区内，开发商划出的

15、停车位原本属于小区的道路，因此在小区规划中，这些停车位本不存在，而是路，其进入了业主的公摊面积，归全体业主所有。”蔡耀忠说，物权法第七十三条规定：建筑区划内的道路，属于业主公有，但属于城镇公共道路的除外。 蔡耀忠进一步分析称，在上述案例中，该小区的开发商没有处置权，不能出租或出售车位。但由于车主占用了小区公共面积，并且开发商付出了管理成本，因此车主应当向全体业主付费，并向开发商支付管理费。“也就是说，开发商向车主收取的费用扣除管理费之外的，都应划入全体业主公有账户。” 开发商无权拥有“物业服务用房” 北京市海淀区的美丽园小区虽然成功更换了物业公司，但是新物业进驻时才发现没有物业服务用房。因为开

16、发商持有物业用房的产权证，并将物业用房出售给另一公司，虽然海淀区建委后来撤销了物业用房产权证，但“产权人”称物业服务用房没有进入公摊面积，房屋仍归其所有，拒绝向物业公司移交物业服务用房。 “公说公有理，婆说婆有理”，如果开发商没有将物业服务用房计入公摊面积，那么他能否取得物业服务用房产权，能否进行出售或出租呢？ “其实懂法的开发商都知道，物业服务用房是必须按比例配建的，属于业主公有，进入公摊面积；如果开发商不将其算入公摊面积，只能是自己吃亏，因为同样要归业主共有。”一位国企性质的开发商老总表示。 专家认为，无论物业服务用房是否进入了公摊面积，都必须属于全体业主所有，开发商无权处分。因为物权法第

17、七十三条明确规定：建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。同时，北京市关于住宅公共服务设施的规划指标也规定，一个3000到5000人的居住区，应该有100平方米以上的物业服务用房。 “因此，开发商在规划设计住宅小区时，就必须按照规定设计足量的物业服务用房，进入公摊面积，归全体业主所有。不要误以为物业服务用房不进入公摊面积，开发商就可以获得产权，进行销售或出租等处置。”蔡耀忠提醒说。 物业公司是“服务员”而非“社区警察” 虽然根据物业管理相关规定，开发商和物业公司的“父子关系”被禁止，但在现实中，小区的前期物业公司和开发商仍然有千丝万缕的关系，“父子关系”本质没有改变，不

18、少开发公司仍然把物业公司当成一个“揩油”工具。然而，物权法的规定毫不含糊，它明确了物业公司只有服务社区的性质，社区管理的决定权在业主手中。 “预计10月1日物权法正式实施后，很多小区会很热闹。”梅夏英表示，如果开发商聘请的物业公司不能给小区提供满意的服务，业主们可能更加倾向于自己管理社区，很多物业公司将“下岗”。 原因则在于物权法的两条规定，其中，第八十一条规定，业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换；第七十六条则规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人，经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且

19、占总人数过半数的业主同意就可以，而达到这一条件难度并非很大。 因此，梅夏英提醒开发商，应明确认识到物业公司的性质，同时要尽快改善管理，提高自身服务水平，只有赢得业主的认可，才不会被解聘。 “结束了一个旧时代”的物权法无疑解决了很多现存问题，但与此同时，该法的部分规定仍然停留在宏观层面，在实际操作中悬疑尚存。 作为一部基本法，一个立法准则，物权法确定了对财 产进行占有、使用、收益和处分的最基本准则。“然而，不要指望物权法能解决一切问题。”一位参与该法制定的专家提醒公众，物权法同样有尚不能解决的问题。就当前涉及的房地产开发领域而言，专家认为有四大主要问题悬疑尚存。 悬疑一：登记责任如何追究？ 在登

20、记制度上，物权法极大地完善了以往的不动产登记制度，明确建立不动产统一登记制度，改变以往分散登记的做法，还限制了登记机构滥用权力的典型做法。比如物权法第十三条规定，登记机构不得要求对不动产进行评估；不得以年检等名义进行重复登记等。 但是，由于不动产登记簿是物权归属和内容的根据，因此登记就显得尤为重要。如果发生登记错误，将会给相关权利人带来很大损失。但是，物权法对登记机构造成的错误缺乏相应的规定，只在第十九条提到“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。” 梅夏英教授表示，登记机构

21、应当查验申请人提供的权属证明和其他必要材料，就有关登记事项询问申请人，必要时还可以实地查看，也就是说登记机构负有审查责任。审查分为形式审查和实质审查，目前我国的商品房市场非常大，进行实质审查不太可能，只能进行形式审查，物权法对于登记机构的错误当如何承担责任显得有些“轻描淡写”。 悬疑二：拆迁中的“公共利益”难界定 拆迁作为开发商和老百姓都非常关注的问题，物权法也作出了相关规定。但对于物权法第四十二条的“为了公共利益的需要”之表述，尚存在诸多争议，如何界定公共利益成了一大难题。 以重庆钉子户事件为例，拆迁是为了公共利益需要吗？又或者是为了商业利益需要吗？专家表示，若冠以“公共利益”之名，可以说拆

22、迁是为了改善城市面貌；而若冠以“商业利益”之名，开发商取得土地使用权之后，不正是为了建造商品房以获得商业利润吗？ “法律规定无法代替群体的判断，而物权法又无法为公共利益界定范围。”梅夏英教授认为，一方面公共利益无法一一列举，更关键的是，在不同时期、不同领域，公共利益的内容不一样，很难在物权法中作出统一界定，正因为如此，所以拆迁程序应更重于拆迁目的，也就是说，无论为了哪种目的的征收土地及房屋，都应严格遵守拆迁程序。 但就拆迁本身而言，是行政关系，不是民事关系。全国人大常委会法制工作委员会民法室副主任杨明仑表示，物权法对征收的相关规定，主要是从民事的角度作出衔接性规定，因为征收是权利人财产所有权丧

23、失的方式，是国家取得财产所有权的方式之一。征收的具体目的和条件，还需要专门的行政法、经济法作出规范。 无论是在拆迁之目的，还是在拆迁程序上存在法律漏洞，都有可能成就野蛮强制拆迁的继续。 悬疑三：拆迁补偿标准存争议 拆不拆是一方面问题，拆迁之后如何补偿又是另一大焦点问题。如果为了公共利益需要，权利人不得不拆，然而，他们能否得到相应的拆迁补偿呢？而对于负责拆迁的开发商来讲，面对漫天要价的钉子户，又当如何应对呢？ 物权法第四十二条规定：征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。 重庆“最牛钉子户”吴萍曾发问，面对拆迁我能

24、否选择补偿方式？一种是货币补偿，一种是异地安置补偿。如果进行货币补偿，开发商的评估价只有200多万，她认为严重低估了房屋价值；在她要求开发商进行实物补偿时，开发商却希望他们搬到很偏僻的四、五楼，补偿居住用房。“我不是刁民，我只要房子。”吴萍愤呼：“如果不是自己的刁，又怎能对付开发商的刁？怎么能得到合理的补偿！” 专家表示，虽然法律对拆迁都明确规定要予以补偿，维护被征收人的合法权益，但对于补偿标准的规定仍不明晰，拆迁补偿标准还是争议焦点。目前关于拆迁的补偿标准已经远落后于市场变化，正如一位开发商所说：“我们拿着这个几年前出台的补偿标准去与拆迁户谈判，也很难说服他们，在房价飙升的时代，补偿标准确实

25、很难保证他们买到像样的房子。” 事实上，无论是对开发商还是业主来说，缺乏明确的补偿标准都是一件头疼事：对于开发商来说，当碰到漫天要价的钉子户时备感无奈；而对于被拆迁的人来讲，也很难为自己的补偿要求找到合理的依据。 悬疑四：土地使用权如何划分更科学？ 目前不少开发商利用法律不清晰、业主又不懂法的特点，将高层楼房前的绿地、屋顶的露台纷纷承诺给特定业主使用，并将其附加价值计入房价当中。“买一层住宅，获赠100平方米私家花园”的宣传语很常见。“物权法出台之后，开发商这些不规范的做法就行不通了，不能随便处分小区的公共场所。”一位业界专家表示。 但这并非就解决了问题的全部。针对物权法第七十三条的规定，蔡耀

26、忠表示“是时候完善土地使用权的划分了！” 该条法律规定：建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。“这也就是说，绿地在一定条件下可以属于个人，但这与目前的土地使用权划分制度相矛盾。”蔡耀忠表示，目前，楼房基座的土地使用权归该楼所有，基座之外的土地归全体业主所有，按各户建筑面积占总建筑面积的比例分配，由此计算出每户土地使用权的面积，发土地使用权证。然而，如果绿地已经进行分摊了，那么约定又从何说起？“皮之不存，毛将附焉？” 物权法明确“平等保护公私财产”，是一个历史性的进步，但对于保护的具体措施，对于现实中的一些具体问题，尚没有十分细化，还需要司法解释和配套法律的配

27、合落实。 四大疑问找到“答案” 停车位处置、绿地出售等不少让开发商忧心忡忡的问题终于不再雾里看花。 有法可依，有法必依。物权法颁布以来，很多地产开 发公司都在组织学习该法律。结合房地产开发运营的实践，开发商提出了他们最为关心的四大热点问题，蔡耀忠律师和梅夏英教授两位专家对此进行了权威解答。 疑问一：哪些车位开发商可以处置？哪些不 能处置？ 物权法颁布之后，广州出现了不少开发商急售车位的现象。有人认为，物权法刚颁布不久，很多老百姓还不太了解，开发商希望赶在法律正式实施之前，出售车位赚一笔。那么，到底哪些车位是开发商可以处置的？哪些不能？ 权威解答：对于已建成的社区来说，判断开发商有权处置哪些车位

28、很简单。第一就是看停车位是否原本就是在小区规划当中，第二就是看开发商有没有取得车位的产权。如果具备这两个条件，开发商就有权处置，无论是物权法颁布之前，还是颁布之后。因此，如果开发商本有处置权，完全没必要着急脱手。 很多社区早期规划的停车位不足，开发商在建设过程中或者小区建成后利用公共绿地或道路划出的停车位，开发商便无权处置，除非车位占用的地块并没有进入公摊，土地使用权仍然属于开发商。也需要提醒车主，在购买停车位时应弄清车位本身的权属。 而对于新建项目来说，开发商应当为业主规划足够的停车位，无论是地上车位还是地下车库，只要是在小区最初的规划之中，并且通过了相关部门审批，开发商都有处置权，可以出售

29、、附赠或出租。 解答依据：物权法第七十四条：建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。 疑问二：停车位只能出售或出租给本小区业 主吗？ 物权法规定小区车位优先满足业主需要，是否意味着开发商只能将停车位出售或出租给本小区业主呢？ 权威解答：“优先”和“只能”的含义是不一样的。在一定条件下，开发商可以将停车位出售或者出租给小区以外的车主。 举例来说，如果开发商建设的某小区可入住1000户业主，当业主入住之后，开发商可以将车位出售或出租的消息传达给每家每户，征询业主是否有车位需要，并且设定

30、一个合理的交易时间，让有停车位需求的人及时登记或者办理购买、租赁手续。假设征求意见之后，发现业主只需要600个车位，而开发商却规划了800个车位，那么此时，开发商就可以将剩下的200个车位出租或出售给小区外的车主。 但在实践中，还存在一个问题，就是小区业主对停车位的需求是变动的，随着生活水平的提高，对停车位的需求会越来越大。如果开发商把小区入住之初那些富余的车位出售，以后业主的新增需求就无法得到满足，还可能引发矛盾，不过，这个新的问题就不是开发商要解决的义务了。 解答依据：物权法第七十四条：建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。 疑问三：开发商能将绿地出售或赠送给特定

31、 的业主吗？ 在很多社区都有这样一种现象，即一层业主将自己的前庭后院改造成阳光房，引起其他业主不满，而改造者则称土地是开发商出售或赠送给他们的。但是，开发商到底能不能将绿地出售或赠送给特定业主呢？ 权威解答：能否出售或赠送要看绿地是否已经进入业主的土地公摊面积，如果已经进入公摊，开发商便无权处置，目前对于高层住宅来说，小区绿地都应已进入公摊，属于业主共有，开发商不能出售或赠送。别墅的情况各有差异。 物权法规定建筑区划内的绿地，属于业主共有，但明示属于个人的除外。开发商如何才有权明示某绿地属于某特定个人？一种办法就是开发商保留该绿地的土地使用权，不进入业主公摊面积，这样开发商才有处置权，可以出售

32、或赠送；第二种办法就是虽然绿地进入了业主公摊面积，但开发商在销售之前就明示哪些绿地归某特定个人专门使用，这相当于取得买房人的同意，愿意放弃一部分公共场所的使用权，而让给开发商指定的人。但这种情况下，开发商是没有土地使用权的，他不能将绿地出售，只能附赠给特定业主使用。 解答依据：物权法第七十三条：建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。 疑问四：顶层的露台本属业主共有，想送给 顶层用户怎么办？ “买顶层，赠送屋顶露台”的营销手段在房地产销售中时有运用。但是按照物权法规定，顶层的露台往往属于公共场所，应属全体业主所有，除非别墅。而一般情况下，开发商都将露台与顶层住

33、宅一体销售或赠送，开发商是否有权利这么做？ 权威解答：从所有权处置上说，开发商不能将露台赠送给顶层业主，业主也不能独占露台使用权，其他业主也应当可以享用。 如果开发商希望将顶层露台赠送给最方便使用的顶层买家，那么可以操作的办法仍然是在购房合同中向买房人明示顶层露台使用权属于顶层用户，但顶层用户不能当做经营性用途，不能影响其他业主的正常使用，也不能在露台上搭建违章建筑，不能危害其他业主的利益。 解答依据：物权法第七十三条：建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。 四条悬疑未解 “结束了一个旧时代”的物权法无疑解决了很多现存问题，但与此同时，该法的部分规定仍然停留在宏观层面

34、，在实际操作中悬疑尚存。 作为一部基本法，一个立法准则，物权法确定了对财 产进行占有、使用、收益和处分的最基本准则。“然而，不要指望物权法能解决一切问题。”一位参与该法制定的专家提醒公众，物权法同样有尚不能解决的问题。就当前涉及的房地产开发领域而言，专家认为有四大主要问题悬疑尚存。 悬疑一：登记责任如何追究？ 在登记制度上，物权法极大地完善了以往的不动产登记制度，明确建立不动产统一登记制度，改变以往分散登记的做法，还限制了登记机构滥用权力的典型做法。比如物权法第十三条规定，登记机构不得要求对不动产进行评估；不得以年检等名义进行重复登记等。 但是，由于不动产登记簿是物权归属和内容的根据，因此登记

35、就显得尤为重要。如果发生登记错误，将会给相关权利人带来很大损失。但是，物权法对登记机构造成的错误缺乏相应的规定，只在第十九条提到“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。” 梅夏英教授表示，登记机构应当查验申请人提供的权属证明和其他必要材料，就有关登记事项询问申请人，必要时还可以实地查看，也就是说登记机构负有审查责任。审查分为形式审查和实质审查，目前我国的商品房市场非常大，进行实质审查不太可能，只能进行形式审查，物权法对于登记机构的错误当如何承担责任显得有些“轻描淡写”。 悬疑

36、二：拆迁中的“公共利益”难界定 拆迁作为开发商和老百姓都非常关注的问题，物权法也作出了相关规定。但对于物权法第四十二条的“为了公共利益的需要”之表述，尚存在诸多争议，如何界定公共利益成了一大难题。 以重庆钉子户事件为例，拆迁是为了公共利益需要吗？又或者是为了商业利益需要吗？专家表示，若冠以“公共利益”之名，可以说拆迁是为了改善城市面貌；而若冠以“商业利益”之名，开发商取得土地使用权之后，不正是为了建造商品房以获得商业利润吗？ “法律规定无法代替群体的判断，而物权法又无法为公共利益界定范围。”梅夏英教授认为，一方面公共利益无法一一列举，更关键的是，在不同时期、不同领域，公共利益的内容不一样，很难

37、在物权法中作出统一界定，正因为如此，所以拆迁程序应更重于拆迁目的，也就是说，无论为了哪种目的的征收土地及房屋，都应严格遵守拆迁程序。 但就拆迁本身而言，是行政关系，不是民事关系。全国人大常委会法制工作委员会民法室副主任杨明仑表示，物权法对征收的相关规定，主要是从民事的角度作出衔接性规定，因为征收是权利人财产所有权丧失的方式，是国家取得财产所有权的方式之一。征收的具体目的和条件，还需要专门的行政法、经济法作出规范。 无论是在拆迁之目的，还是在拆迁程序上存在法律漏洞，都有可能成就野蛮强制拆迁的继续。 悬疑三：拆迁补偿标准存争议 拆不拆是一方面问题，拆迁之后如何补偿又是另一大焦点问题。如果为了公共利

38、益需要，权利人不得不拆，然而，他们能否得到相应的拆迁补偿呢？而对于负责拆迁的开发商来讲，面对漫天要价的钉子户，又当如何应对呢？ 物权法第四十二条规定：征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。 重庆“最牛钉子户”吴萍曾发问，面对拆迁我能否选择补偿方式？一种是货币补偿，一种是异地安置补偿。如果进行货币补偿，开发商的评估价只有200多万，她认为严重低估了房屋价值；在她要求开发商进行实物补偿时，开发商却希望他们搬到很偏僻的四、五楼，补偿居住用房。“我不是刁民，我只要房子。”吴萍愤呼：“如果不是自己的刁，又怎能对付开发商的

39、刁？怎么能得到合理的补偿！” 专家表示，虽然法律对拆迁都明确规定要予以补偿，维护被征收人的合法权益，但对于补偿标准的规定仍不明晰，拆迁补偿标准还是争议焦点。目前关于拆迁的补偿标准已经远落后于市场变化，正如一位开发商所说：“我们拿着这个几年前出台的补偿标准去与拆迁户谈判，也很难说服他们，在房价飙升的时代，补偿标准确实很难保证他们买到像样的房子。” 事实上，无论是对开发商还是业主来说，缺乏明确的补偿标准都是一件头疼事：对于开发商来说，当碰到漫天要价的钉子户时备感无奈；而对于被拆迁的人来讲，也很难为自己的补偿要求找到合理的依据。 悬疑四：土地使用权如何划分更科学？ 目前不少开发商利用法律不清晰、业主

40、又不懂法的特点，将高层楼房前的绿地、屋顶的露台纷纷承诺给特定业主使用，并将其附加价值计入房价当中。“买一层住宅，获赠100平方米私家花园”的宣传语很常见。“物权法出台之后，开发商这些不规范的做法就行不通了，不能随便处分小区的公共场所。”一位业界专家表示。 但这并非就解决了问题的全部。针对物权法第七十三条的规定，蔡耀忠表示“是时候完善土地使用权的划分了！” 该条法律规定：建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。“这也就是说，绿地在一定条件下可以属于个人，但这与目前的土地使用权划分制度相矛盾。”蔡耀忠表示，目前，楼房基座的土地使用权归该楼所有，基座之外的土地归全体业主所有，按各户建筑面积占总建筑面积的比例分配，由此计算出每户土地使用权的面积，发土地使用权证。然而，如果绿地已经进行分摊了，那么约定又从何说起？“皮之不存，毛将附焉？” 物权法明确“平等保护公私财产”，是一个历史性的进步，但对于保护的具体措施，对于现实中的一些具体问题，尚没有十分细化，还需要司法解释和配套法律的配合落实。 (中国房地产信息网 )(作者：冷翠华)