论文1修改稿 (2).doc

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1、前 言前 言一、研究背景及意义 金融在我们市场经济社会中充当着重要角色，近些年来，理论界对于其中的证券监管，银行监管，还有整体体系之研究均不在少数，反之专门对保险监管问题的研究就相对较少，而且大多都停留在从理论上对保险监管的分析。在此期间，保险违法违规行为的数量却直线上升，并未有止步的趋向。据2012年1月8日的国际在线专稿反映：全国保费收入仅2011年就达到1.43万亿元，同比增长10.4%，保险业的增长势头显示出其对国民经济和消费者切身利益的影响愈来愈大，而监管问题的研究状况同保险业发展的态势却不成比例。保险监管具有双重性质，服务和管理张守文：经济法理论的重构，北京：人民出版社，2001年

2、版。保险监管机构从服务的角色只能对保险市场主体加以引导和规范，但逐利的目标会驱使这些主体不择手段，选择捷径，而不是遵守这些规范，这种情况下，管理的重要手段即行政处罚，才可以让他们重新选择理性。 行政处罚是监管权实现的最直观的表现形式，也是研究监管实际效果的核心要素。近些年，我们在不断加大行政处罚的力度，但保险违法违规行为却未见减少，不容乐观。面对这样的状况，我们要取得进展，还保险市场一个好的秩序，就必须有针对性地采取措施，进行改变。那么保险监管究竟哪儿出了问题，致使其效果不尽如人意？为了得出准确答案，我们必须从保险行政处罚的实际效果处罚来考察，而不能单纯进行理论分析，因此，笔者选择了对保险违法

3、违规行为处罚实际效果的研究，以期可以找到突破且具有可行性的路径，推动我国关于保险规范研究的进度。二、文献综述（一）国外保险违法违规行为处罚综述1.国外的保险违法违规行为处罚研究现状为回应保险违法违规行为问题，美国学者的主要研究集中于对违法违规行为处罚权限的划分、监管组织处罚职责界定、保险监管协会（NAIC）处罚职能的改善等问题，如randall的“美国保险业管理准则管理准则的联邦化和美国保险监督官协会 【美】E博登海默：法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，北京：中国政法大学出版社2004年修订版。”、James, Bruce 和 Joseph，NCOIL的“国家权力机关研究以保险业的适当监管

4、为例 【德】马克思韦伯：论经济与社会中的法律，张乃根译，北京：中国大百科全书出版社，1998年版。”以及Fernando 和 Gustavo的“ 我们可否依靠市场自律并以此作为保险业准则监管的辅助 【美】理查德A.波斯纳：法律的经济分析，蒋兆康译，北京：法律出版社，2012年版。”。这些是基于美国保险监管的客观情况而作的研究。英国作为保险业的鼻祖，保险市场相对比较成熟，对于保险处罚的研究主要集中于处罚权限的划分和配置方面 【英】罗杰斯主编：比较法视野下的非金钱损失赔偿2欧洲侵权法与保险法译丛，许翠霞译，北京：中国法制出版社，2012年版。日本对于保险处罚的研究则侧重于对于保险监管模式的研究 【

5、美】道宾：美国保险法（第四版），梁鹏译，北京：法律出版社，2008年版。近些年，国内学者对保险处罚问题研究较多的是“三支柱”监管模式，且关注的重点落在权威国际组织-国际保险监督官协会（International Association of Insurance Supervisors,简称IAIS，又称国际保险监管者协会，他于1994年成立，拥有180个国家成员。 崔冬初，美国偿付能力监管对我国保险监管的启示，载于经济视角，2009年第3期）。具体如崔冬初的“美国偿付能力监管对我国保险监管的启示”， 王锡文，国际保险监管制度及对我国保险监管的启示，载于哈尔滨商业大学学报，2010年第5期王锡文

6、的“国际保险监管制度及对我国保险监管的启示”。2.国外保险违法违规行为处罚现状的评价国外理论界对保险违法违规行为的处罚研究重视完善具体对违法违规处罚制度的立法规范性研究，忽视对已有处罚制度的实证研究，尤其是处罚实施效果的研究；只重视演绎的方法，擅长从一个基本原则或基本制度出发演绎出完善制度的建议，不注重从现实的保险违法违规案例归纳出我国保险法律法规存在的问题。国外的相关研究可以对我国保险处罚的执法理念、执法模式提出借鉴意见。 (二)国内保险处罚综述1.国内保险违法违规行为处罚现状我国具体的保险违法违规行为处罚问题研究必须结合处罚客观情况，必须以处罚现状为研究依托、以我国保险违法违规行为具体事实

7、为基础，必须落到应该对哪些违法违规行为着力处罚等实处，这样研究才能有所侧重，否则可能出现“文不对题”的情况。国内大多数保险监管、保险处罚的研究忽视对客观事实的理性认识。 2.国内保险处罚现状评价少有的实证研究以独立的分析模型为研究工具，无法回避研究结论不周延的事实。与规范性研究不同，不少学者已经开始将经济学等学科的实证分析方法应用在对保险违法违规行为处罚实效问题的评估上。如吴九红、郑垂勇的“保险监管力度的信息经济学分析奚晓明主编：新保险法及相关规定实务指南，北京：人民法院出版社，2010年版。”、袁成的“中国保险监管制度的均衡与非均衡研究冷煜：“保险监管国际比较及发展趋势研究”，载保险监管，2

8、009年第3期。”以博弈论分析模型研究保险处罚主体和客体之间的实际博弈关系；陶存文、徐景峰的“保险监管效率及其评价王颖：“保险监管模式国际比较及借鉴”，载保险研究，2012年第12期。”，采用量化分析的方法评估处罚效率问题；贾林青的“保险法增强可操作性有感于保险法司法解释的制定与实施刑彬、祝向军：“保险监管失灵及其规避问题”，载保险研究，2012年第3期。”、张锐的“中国保险监管适度性研究杨华柏主编：保险业法制年度报告（2011），北京：法律出版社，2013年版。”也对保险处罚可操作性问题、实效问题给予关注。但上述研究大多只从一个角度出发，即仅以一个或少量标准评价处罚实效，仅从一个或几个侧面揭

9、示处罚实效，无法实现对处罚实效的全方位周延评估。三、研究方法 法学作为一门社会科学，其研究通常分为理论和实践两个层面。对于本文中保险违法违规行为的处罚效果这个问题，单从理论方面研究意义甚少，所以应该从实践方面去研究，即实证研究方法。又因保险法除了作为社会科学的一面，还和经济学和市场有着千丝万缕的联系，同时又涉及行政处罚中的一些问题，和行政法领域也有所牵连，因此本文也采用了交叉研究方法。（一）实证研究方法。实证研究方法的重点和特色主要在于不断从实践数据得到相对正确的认识，经过加工，再次回到实践得到验证和反馈，是一个从相对真理到绝对真理不断完善和把握的过程。需要透过数据表层深入探索和理性把握。实证

10、研究在一定程度上避免了从规范到规范纯理论性的分析、解决了很多学术研究在某种意义上脱离实际之问题；如果对于保险违法违规行为只是从理论的角度，比较几个国家在一些理念和模式上的差别，对于现实指导意义甚少。而对典型案例和选取数据样本进行“质”和“量”双层次的分析，可以让得出的结论，分析的原因和提出的建议更有针对性，更具有可行性，而不至于停留在理论的层面，纯抽象的论述。笔者通过对文中选取案例和数据的总结和分析，可以通过这些具体的内容清晰地看到保险违法违规行为的处罚在合理性，执行力，威慑力和有效性四方面存在的问题，不仅关注到处罚措施是否有针对性，而且细化到处罚的力度和合理性等“量”的层次，这样才能更现实地

11、反应保险违法违规行为的处罚“实际是怎样的”，最终发现保险违法违规行为处罚的实际效果，决定接受或者证伪保险处罚的相关规范。 （二）交叉研究方法。在法学领域内，不仅研究经济法领域保险业金融监管基础理论，也对行政法领域行政处罚基本原则、立法精神、权力范围等问题展开研究；在社会科学领域内，法学研究同统计学分析工具相结合，实现跨学科研究的取长补短。37第1章 保险违法违规行为处罚效果研究的基础理论第1章 保险违法违规行为行政处罚效果研究的基础理论1.1保险违法违规行为行政处罚的必要性1.1.1保险违法违规行为的出现保险违法违规行为是指保险市场主体（保险人、投保人和保险中介）违反相关法律、法规的行为。保险

12、市场的繁荣是商品经济高度发达的必然结果，伴随经济的持续发展和人民生活水平的逐步提升，对人们生活起重要保障功能的保险业飞速发展。然而在取得重大发展的同时，也伴随着诸多保险违法违规行为的出现。保险机构的违法违规行为集中表现在以下几方面：提交的财务数据不真实、非法手段套取费用、委托没有合法资格的机构从事保险运营、误导方式的销售、承诺给投保人保险合同以外的利益、宣传保险产品的资料不规范等。保险中介的违法违规行为主要表现在通过假业务、假人员、假费用等方式非法套取资金。 这些违法违规行为严重侵害了被保险人的合法利益，不利于建立安全、高效、健康的保险市场。因此我们必须重视保险市场的监管，尤其是政府部门对保险

13、市场的监管。1.1.2保险违法违规行为行政处罚的作用1.保障运行保险市场也是存在制约机制的并不完全是自由无术的，因此一旦发现有违反法律规范的行为，国家机关必然从正面出发尽心纠错制裁，其目的主要是为保险行业的运营提供支持，最终保障保险市场规范运行。一方面，保险监管机构要依法、合理地运用行政处罚手段，不可对各种违法违规行为一概而论，盲目处罚。再者，保监会的治理手段得到认可，主要的是其软治理与硬管理相结合。对于违反市场法律的行为坚决打击，对于公民权积极保障。 2.通报抑制 对于行政处罚而言，通常是比较温和的，不像刑事制裁那样严格，尽管其形式简单但是作为行政处罚的手段起在于规范保险市场的作用也是不可估

14、量的。通报批评具体发挥的作用就是不直接对经济物质起作用，但是对人的信誉具有重大的损害，所以相比较罚没具体实物来说，通报的作用程度相当之大。正是因为这种软制裁的效果相当明显，所以在运用上更是普遍，有一点值得说明的是就保监会的角度来说，取消违法行为人的保险业资格能够抑制不法行为的发生，并且作用非常明显，所以对这项制裁的实施无疑是正确的，其中各种原因不仅在于违法行为人的物质上的制约，更有其声名上的损失，近义词中法是可以从根本上制约行为人的不法行为再次发生。 3.说服教育 对于保险违法的处罚而言方式不止一种 ，但是，作为行为罚具有重大的作用这是不可否认的，这种处罚方式主要原则体现在义务上，也就是说违反

15、行为的违法发生主要原因在于起担负的义务没有履行妥当或者拒不履行陶存文、徐景峰：“保险监管效率及其评价”，载保险研究，2012年第10期。从而采取的制裁，但是不得不说这种措施的功效显著，值得推广，其存在的实质意义就是一方面进行纠错，另一方面进行教育违法行为人。并且通过这种教育可以使违法行为人认识到，其做法给社会给家庭带来的灾难，促使其在思想行为上积极避免类似行为的发生。 1.2保险违法违规行为处罚的界定1.2.1保险违法违规行为处罚的界定 根据中华人民共和国保险法的规定，保险法律责任包括行政法律责任、民事赔偿责任和刑事责任。保险行政法律责任，是指保险行为主体因违背了保险法律、法规及规章相关规定，

16、而依法承担的法律责任，一般包括行政处分和行政处罚两种形式，由国家保监会或其派出机构予以执行阳玉浪、成羽：“对完善我国保险监管制度的思考”，载保险职业学院学报（双月刊），2012年第2期。保险民事责任，是指保险民事关系中的各相关主体在业务方面和服务的过程中违反保险法律、法规而必须承担的民事法律后果。所谓保险犯罪，是指保险市场主体在保险业务和服务以及保险行为监管不利，明显违背我国中华人民共和国保险法的相应规范和我国刑法一系列措施要求，对保险秩序造成破坏，并且情节严重，构成犯罪的行为。行政处罚较之其他两种处罚具有其自身优势，本文对于保险违法违规行为处罚效果的研究定位在行政手段上。第一、 违反行为人众

17、多，依法执政力求有效。保险行政处罚涉及广泛。具体对象有；保险公司、保险代理人、保险中介机构、被保险人等，被处罚的行为涉及到虚挂中介业务、财务数据不真实、非法套取费用、虚假赔案、聘用无任职资格的销售人员、直接业务提取手续费、误导销售等违法违规行为。更为重要的是，与司法部门相比，保监会执法具有很明显的主动性，可以有效弥补被害人希望私了的缺陷以及法庭解决的主动缺失。第二、对违法行为人的制裁方式不止一种，并且可以保障执行，除此之外还有口头教育及警告、责令其进行改正当让这是软制裁处罚上不是很严重，但是，对于罚没、命令其关闭营业、以及设定禁止等的措施就是非常重大的处理方式。通常情况下这种方式强制力作用广大

18、，效果宏大。但是对于证监会来说，由于其地位的显要性，对于公权力的形式更是不在话下，强制力作用更是强大。第三、性质执法作用强大。其作用力不仅在于进行处罚教育，并且由于违法行为人的违法程度有不同，所以在进行制裁的同时需要区别其严重性。首先就是对轻微的违法行为进行教育，其次是对于较重的违法行为进行严重处罚，最后如果事情涉及犯罪行为就需要向司法机关进行移交处理，不可越级处置。第四、归责方式简单。在法学相关理论中，行政处罚依据过错归责原则进行。过错归责的重要功能就是制裁和惩罚过错行为，从而达到教育的目的。第五、保险违法违规行为行政处罚中受害者不是单一的具体的表现出来，这是与民事赔偿种不同的。 1.2.2

19、我国保险违法违规行为行政处罚的具体规定1.2.2.1处罚的主体效力 保险监管在狭义上主要是指国家的保险机关作为监管主体行使保险行业监督和管理的权利依照法律以保障保险机构及其行为。广义上的保险监管除了国家保险监管机关之外，还包括行业自律组织和社会有关机构对保险机构及其活动进行的监督和管理。 国家保险监管机关在处罚违法违规行为的过程中充当着重要角色，因此笔者此处主要将狭义的保险监管作为研究对象，具体包括中国保监会及其在各地方设置的保监局，法律授权狭义的监管主体依法监督管理保险机构。 第一、有关法律、法规规定处罚保险违法违规行为的有权主体是中国保监会。 国务院办公厅关于中国保监会内设机构重要职责和人

20、员编制的通知第一条(七)规定：中国保险监督管理委员会依法对保险市场主体和保险公司工作人员的不正当竞争等违法、违规行为进行调查处罚，包括哪些经营和变相经营保险相关业务的非保险机构。 第二、司法解释显示：有权查处保险公司涉嫌违法违规行为的主体是保监会。 最高人民法院关于审理涉及保险公司不正当竞争行为的行政处罚案件时如何确定行政主体问题的复函清晰规定：在人民法院审理保险机构关于不正当竞争行为导致的行政处罚案件过程中，中国保险监督管理委员会应该被列为有权调查和处罚的主体王锡文：“国际保险监管制度及对我国保险监管的启示”，载哈尔滨商业大学学报（社会科学版），2010年第3期。很显然，对涉及保险公司的不正

21、当竞争行为唯有中国保险监督管理委员会才能作为调查和处罚涉及保险公司不正当竞争行为的有权主体。 第三、中华人民共和国保险法通过相关条款进一步确认了有权查处保险公司违法违规行为的主体是保监会。2009年2月28日，修改后的中华人民共和国保险法公布，并于10月1日起正式生效。该法第116、131、162、166条明确规定：保险监管机构有权对商业贿赂行为进行调查和处罚。商业贿赂行为指的是保险公司及其工作人员以及保险中介在保险业务过程中给予以及承诺给予对方回扣或者保险合同约定以外利益。第四、保险业具有极强的专业性，相对而言，其他机构的专业性差好多，只有保监会作为全国保险行业的统一监管机构，对保险业务以及

22、保险行业的经营规则比较熟悉，对于保险人的违法违规行为可以作出比较快又准的判断和评价，在高效率解决保险违法违规行为的前提下节约处罚成本。 综上所述，不管是从法律规定来看，还是从司法解释着手，或者是考虑到保险业务高度的专业性要求，中国保险监督管理委员会是查处保险公司违法违规行为的最合适主体。1.2.2.2处罚的方式方法 行政处罚的方式不止一种尤其是体现在保险行业的监督和管理上更是花样繁多，其中主要有教育警告、罚没财产、制裁行为和其他行政处罚。 1.申诫教育警告 所谓申诫教育警告值得就是对违法行为人不是很严重的违法行为进行口头教化的方式目的是促使违法行为人能够积极更正产生罪恶心理，重视违法的严重性。

23、当然这种方式也就是所谓的申诫罚。但是与单纯的教育警告不同的是申诫的表现形式不仅今天在口头说明，还必须体现在书面上，多在于报刊和文件上。但是警告的方法最常用，警告是指法定机关口头批评和警告有轻微违反市场规则行为的保险公司或其责任人和代理人，并且明确告知其具体的违法事实和造成的危害后果，以及相应的法律依据，告知其如果再犯会受到的处罚措施，令其不敢再犯。它同时具有警告性和教育性，一般适用于情节比较轻微，尚未导致实际危害后果的违法违规行为。警告虽然不会直接给行为人带来任何形式的物质利益损失，但对于行为人还是具有一定的惩罚性效果。因为警告会给相关保险公司和责任人带来社会舆论压力，直接影响其信誉和商誉能力

24、，进而波及到其他方面的利益。警告就是通过这种威慑力来达到实际的社会制裁效果，某种程度上能促使保险公司与相关负责人遵守相关法律法规，减少保险违法违规行为的发生。如果经警告仍不改正，保监会可以采取其他较之警告更为严厉的措施。 2.财产罚保险违法违规行为的财产罚分为两种：没收违法所得和罚款。通常情况下，没收违法所得和罚款在数额范围内衔接适用。例如中华人民共和国保险法第一百五十九条：违反本法规定，私自通过建立保险机构、以及进行商业保险业务的行为都属于违法行为，制裁部门是监管委员会需要做的就是依法进行处以罚款，最高达五倍，并没收获得资产。法律中对于违法所得的具体形式都有明确规定。综上所述，首先是没收违法

25、所得，当没有违法所得或者违法所得不足时，就需要充分发挥罚款的作用，这就体现了两种处罚方式的合理结合。 3.行为罚 行为罚即保监会进行的依法办事，通过法律的强制力保障违法行为受到处罚的措施。实际上行为罚的特点就在于，保监会要求行为人履行新的义务的方式，通常以责令改正形式出现。责令改正是保监会对违反保险市场规则的保险公司提出的要求其遵守法律法规、纠正其错误行为的较为轻微的处罚措施。这种处罚措施通常设置了固定期限，责令行为人在规定期限内改正其不规范行为，通常和没收违法所得或罚款并用，是责令停业整顿或者吊销业务许可证的前置处罚，以加大处罚力度，增强处罚效果。 1.2.2.3处罚依据市场不是万能的，市场

26、失灵是市场本身无法克服的缺陷导致的必然结果，此时，国家适度干预市场就势在必行，但这种干预不能任意为之，需要通过立法规范具体的执行行为才能够实现预期目的。在2009年的时候，我国的保险法经过人大常委的修订，结果其无论在形势还是在效果上，都以时代与世界进行接轨，充分数和我国现实情况的下，不断吸收借鉴，总结归纳出具有现实意义的法律条款，主要集中体现在保险监管方面，首先、就是基于现实矛盾冲突特点，限制对保险机构的原则操守。其次、深化改革，扩宽保险行业，维护市场经济下保险经济的发展。接着有明确指出，保险行业需要有自己的行业机制，于是建立健全完善的保险监管制度被提上日程，最后、对于保险行业下的弊端进行纠察

27、，严厉管制。至此文件出台，无疑对我国保险行业的经济发展具有重要意义。1.3保险违法违规行为处罚效果的界定1.3.1处罚效果的涵义效果在行政法学领域可理解为行政管理工作中行政行为与其所取得的行政成果之间的关系, 简言之即工作目标的实现程度，这是行政管理行为所要追求的客观结果。本文研究的处罚效果绝不仅仅是针对处罚结果来讲，相对而言，处罚结果是违法违规行为符合法律，法规所规定条件时的必然后果，但处罚效果则融入了更多的主观和社会评价色彩。对保险违法违规行为的进行管理的方法比较单一，多是通过口头教育、罚金、没收财产、进行整改、责令停业整顿，适用频率高的处罚方式更是相对有限，那么怎么评论处罚效果的好坏呢?

28、论实质, 效果好坏的关键不在于处罚结果, 而在于处罚行为的初衷及处罚行为的实施过程。综而言之，处罚效果应该包括两个层次的含义：第一，行政行为是否达到目标以及目标的实现程度，具体而言就是指处罚的有效性，威慑力，合理性，这个层次更大程度上阐释的是处罚的客观结果。第二，处罚的社会效果，即处罚对社会产生的影响是正面还是负面，更侧重于主观对处罚效果的评价，追求的是处罚的客观结果和社会效果的统一。 1.3.2处罚效果的衡量标准1.3.2.1保险违法违规行为处罚效果衡量的宏观标准保险处罚是保险监管的重要手段，要评价此行政行为的处罚效果，就要和保险监管的目标相联系。1.维护被保险人的合法权益。保险业专业性强，

29、被保险人对保险机构和保险产品等的认识相当有限项俊波：“增强保险监管的有效性”，载中国金融，2012年第2期。改变这种状况是保险监管目标之一。2.维护公平竞争的市场秩序。此目标可以理解为第一目标的延伸。监管主体要意识到：为了保障被保险人的利益而规范保险市场，并不等同于要限制和抑制保险行业的竞争，而是创造一个公平竞争的环境，使保险业的发展更符合市场规律，而非人为操控。3.维护整个保险体系的健康、稳定发展。被保险人利益和公平竞争秩序是整个保险体系的部分因素，保险体系的健全完善是前两个目标的客观要求和必然延伸。1.3.2.2衡量保险违法违规行为处罚效果的具体指标项效果的衡量需借助于具体指标项，只有从概

30、括泛泛的宏观标准进一步挖掘具体指标项，才能达到更好的研究效果。此处对于保险处罚效果具体从处罚的有效性，威慑力，合理性，时效性四个方面来考察。1、保险违法违规行为处罚的有效性应该包括两方面的含义，第一，效益。效益即效果和利益。此处，效果指的是处罚的客观结果，从保险市场主体对于处罚的反应来判断，而利益是相对于行政行为主体的成本而言谢宪主编：保险法评论，北京：法律出版社，2012年版。第二，效率。效率通常指的是正确地做事,即不浪费资源。为达到某一目标而不计成本，肆意挥霍人力、物力、财力的做法是不可取的。因此保险监管机关在具体的监管活动中不能只在意是否达到组织目标，即不能只关注处罚结果，还应该尽量高效

31、率完成工作。客观结果和主客观相结合的效果相辅相成，不单独存在，而不良监管通常导致双低或者只取一头。2、处罚的威慑力是指对违法违规主体的惩治作用以及对潜在违法违规主体的震慑力度董彪：保险法判例与制度研究，北京：法律出版社，2012年版。具体以被处罚主体的再处罚以及处罚的时间间隔作为主要指标，以此对处罚的威慑力予以评价。3、处罚的合理性是从“量”的角度来评价处罚行为的“度”，此处具体指的是处罚的力度与违法违规的程度是否吻合，是否合理。4、处罚的时效性。对保险违法违规行为进行处罚，一方面通过对保险人及其高级管理人员责任的追究来惩罚和预防违法违规行为的发生，另一方面对其他市场主体及其高级管理人员起到警

32、示作用，从而避免违法违规行为的发生。而要达到上述效果需要做出准确及时的处罚行为。因此处罚的及时性也是评价处罚效果的一个重要指标。 保险违法违规行为处罚在性质上属于行政行为，是国家行政机关及其他法定机关，对违反国家相应法律、法规以及规章，但尚未构成犯罪的公民、法人及其他组织实施的一种制裁行为。考察一种行政行为的效果应该以该行为所涉及各主体为着眼点，同时考虑其带来的社会效果，因此，笔者下文将从保险违法违规行为的处罚主体、处罚对象以及对整个社会产生的影响为视角来进一步研究处罚效果。第2章 以处罚主体为视角研究保险行政处罚效果第2章 以处罚主体为视角研究保险行政处罚效果2.1 处罚的合理性2.1.1保

33、险违法违规行为处罚不合理的表现检查和处罚是保险行政监管的重要手段，处罚是检查的延续，源于检查，以检查的基本情况为依据的处罚才合理。因此，处罚的合理性大体可以包括同查同处和查处相当两个要求。但如何考察我国现在保险行政处罚是否同查同处？笔者将以近期中国保监会以及各派出机构公布的处罚案例和数据为样本，抽取同地方同行为的处罚以及不同级别，不同地方对同一行为的处罚案例来具体研究。至于处罚和检查是否相当这个要求，更多涉及的是处罚力度问题，后边在处罚的威慑力中会具体阐述。以哪些违法违规行为作为研究对象呢？据统计， 2012年全年保险机构因为财务数据不真实、非法套取费用而被处以警告达425次，大概达到总罚单的

34、52%，罚金为826.4万，大概达到总罚金的15%袁成：“中国保险监管制度的均衡与非均衡研究”，提交“中国保险学会2011年学术年会”的论文，上海，2011年。由此可以看出财务数据不真实和非法套取费用在保险违法违规行为中占很大的比例，因此笔者此处选择这两种行为受到的行政处罚情况作为分析处罚合理性的样本。 表一：同广东同行为不同罚处罚日期文书编号处罚对象违法事实处罚措施2013.01.16粤保监201416号宫云龙（ 民安财产保险有限公司广东分公司番禺支公司负责人）2012年1月1日至2012年12月31日期间存在将部分直接业务虚构为保险中介机构代理业务的违法行为警告并罚款0.3万元2014.0

35、1.16粤保监罚201415号邓伟荣（民安财产保险有限公司佛山市顺德支公司负责人）2012年1月1日至2012年12月31日期间存在将部分直接业务虚构为保险中介机构代理业务的违法行为警告并罚款0.8万元2014.01.16粤保监罚201411号广东佳顺保险代理有限公司2012年1月1日至2012年12月31日期间存在虚开手续费发票套取资金的行为罚款6万元2014.01.16粤保监罚20149号广州和众保险代理有限公司存在虚开手续费发票套取资金的行为警告并罚款10万元（根据中国保监会官网所公布的处罚决定列出上表相关事项）表二：不同地方，不同级别，同行为不同罚处罚日期文书编号处罚对象违法事实处罚措

36、施2013.09.23保监罚201314号国人民人寿保险股份有限公司西安分公司虚报公杂费套取费用罚款25万元2014.01.03湖北保监罚中国人寿保险股份有限公司大悟县支公司经营数据不真实，套取费用罚款十万元2014.01.21津保监罚20142号天津慧祥保险代理有限公司通过虚假列支印刷制作费方式套取资金罚款12万元2014.01.16川保监罚20142号民安财产保险有限公司四川分公司编制虚假用工协议套取费用罚款3万元（根据中国保监会官网所公布的处罚决定列出上表相关事项）材料一：2013年严打时期，记者从重庆保监局官方网站获悉,重庆保监局于12月19日连续开出17张罚单,因为虚列费用，套取资金

37、，对5家保险公司所涉及的重庆分公司及下设支公司总计罚款101万元,并对10名保险销售人员进行了相关处罚。而平常情形下，不管保监会还是各保监局对此类行为的最大裁量是罚款10万元。从表一可以看到：同样是广东保监局，同样是套取费用、提供虚假报告行为，对负责的工作人员和保险机构的处罚都存在差距，宫云龙和邓伟荣，同样都是公司负责人，对于公司同样的违法违规行为处罚额存在0.5万元的差距，对保险机构的处罚差额在4万元，这样虽然在表面上符合根据各地经济情况不同而设置不同的罚款数额标准，但据统计，我国两大地区（国家评出贫困地区除外）每月平均收入差距只在1200元左右，这样的差额明显较大，他们背后蕴藏的是不公平和

38、裁量的不合理，是对法治统一原则的背离。再看表二，也包括两部分内容：第一，同样是虚报成本，套取费用的问题，保监会和保监局裁量的处罚能相差十几万元。第二，同样的行为，湖北，天津和四川的处罚额也相差不小。上述问题牵涉到一个问题-裁量权问题：（1）选择行为方式的裁量权。（2）处罚种类选择的裁量权。（3）处罚幅度的裁量权。（4）认定情节轻重的裁量权。（5）申请执行的裁量权。从材料一可以看出：平常情况和严打时期，同一行为所受到的行政处罚相差很大，当政策需要时，对于特定时期内制定行为在法定幅度之内从重处罚甚至会超越幅度加重处罚，这会造成间接的不公平。2.1.2保险违法违规行为处罚不合理的原因1.行政处罚体制

39、不一目前，统一的处罚体制还未在保监会及各派出机构建立，各保监局现有两种处罚模式：其一，查处绝对分离模式。即将调查取证的人员、机构、职能和处罚的相应要素进行分离。现场检查、收集证据材料、确认违法违规事实，形成检查报告由案件调查部门负责实施。调查终结后，案卷被调查部门移交给审理部门，由审理部门根据违法行为的各因素依法作出处罚决定。其二，查处相对分离模式。两种模式最大的差别在于：案件调查部门是否有较完整的处罚建议权。此模式下，调查部门除了有权建议是否给予处罚之外，还可以建议具体的处罚种类和幅度。这种模式为多数保监局所采用。这样，办案人员的主观因素在很大程度上会影响到对案件的具体处罚建议，进而导致案件

40、处罚的公正性受到质疑，保险监管的行政处罚裁量权也可能因此而不能合理行使。2.行政处罚裁量基准的欠缺效率和个案正义作为行政监管的目标，通过必要的裁量才能实现。但通过法治实践我们可以看到，当裁量的“度”不合适时，公正反而可能受到专断和不平等的侵害，进而威胁到个案正义的实现。因此，必须有效规制裁量权。把握好裁量的“度”，即裁量基准，才能保证行政裁量的正当化和理性化。裁量基准指的是行政机关在法定裁量范围内，以立法者的意图以及各项行政基本原则为立足点，并结合在执法过程中总结的经验，结合案件不同的事实情节，细化法律条款提前设定的裁量范围，从而规定相对准确和清晰的判断标准张锐：“中国保险监管适度性研究”，西

41、南财经政法大学博士论文，2011年3月。目前，保监会尚未制定统一的保险处罚裁量基准，各派出机构所依据的处罚裁量标准都不统一，这就使“同案异判”的出现有了可能性，公平正义和监管权威受到挑战。3.特殊不相关因素的过度考虑以规范保险市场秩序为目标，保监会通过下发红头文件在全国统一部署专项现场检查工作。各保监局依据红头文件，结合本地区具体情况，选定重点检查对象，开展大力度的检查和处罚工作，最后上报总结所取得的成果，是一种带有“运动式”色彩的执法活动。“运动”中，保险违法违规机构都被施以“从重”或“适度从重”的行政处罚，这是各派出机构运用裁量权的结果。而最基本的原因在于：基于行政机关上下级服从的体制关系

42、，对于各保监局而言，回应保监会下发的红头文件是必须的。在运用处罚裁量权时，派出机构必须将行政自我拘束原则暂时搁置，或降低行政自我拘束原则在处罚决定过程中的权重，对于同样和同类案件，他们不再参考行政惯例，而是最大限度运用裁量权，往往在法定的处罚幅度“中线或者中线以上”适用，以增加报告的有份量。因此，在此特殊背景下，各派出机构会考虑更多不相关因素，而相对忽视对违法事实和情节等相关因素的综合考量。4.监管干部素质的差异性 “好的法律制度是前提，更重要的是要有具体去贯彻和监督的主体，如果缺乏真正懂法、富有法律精神和正义感的强大执法队伍，以及崇尚法治，自觉依法办事的行政负责人，法治也只会和只能滞留在形式

43、的层面魏丽娜：“我国保险监管模式研究”，山西财经大学硕士论文，2012年3月。”这是顾肃在论法治现代化的基本原则中的相关论述。保险监管干部的素质在很大程度上影响处罚裁量权行使的公正性，再而，概括性和不确定性是行政法律和法规条文具有的特点，这样，监管干部所具备的个人素质和能力水平的不同会直接在某种程度上影响其对同一法律条文的理解深度和准度，这些具体包括对同一案件的性质、情节以及适用法律方面的不同看法，产生的认识偏差导致事实认定错误和法律适用错误都是可能出现的。5.案外因素“每一种被推崇的裁量都有危险的事实相随。”要实现公正行使处罚裁量权的目标，案外因素是必须考虑的。“人情”是中国文化的一种积淀，

44、“找熟人说情少罚点”当事人已经习惯通过熟人和人情来改变自己所受的行政处罚。但最终让案外因素有机可趁的原因在于我国行政处罚法定幅度太大，缺乏裁量基准。法律尊严受损在所难免，还为权力寻租创造了条件。2.1.3改变保险违法违规行为处罚不合理现状的对策建议1、完善处罚体制，建立查处绝对分离的工作机制统一的处罚体制尚未在保监会及各派出机构建立的情况难免会影响到处罚裁量权的正确行使，要改变这种情形，有必要以“分权”和“制约”为核心，分离调查和处罚两个环节，让两种权力相互制约，具体而言是案件调查权、处罚建议权以及决定权彼此绝对分离，从而提高对处罚裁量权的控制程度。近期，保监会下发了关于进一步完善派出机构行政

45、处罚体制的通知，要求保监会的各派出机构从实际出发，建立科学的查处分离工作机制，这也凸显出保监会推进依法行政，加快政治体制改革的力度和决心。笔者建议：实施现场检查的调查部门需要对取证的合法性、证据的真实性和有效性负责。法制部门负责审核案件的事实因素并组织听证，并据此提出具体的处罚建议申请执行，对处罚建议的合法性和合理性负责。最后，行政处罚决定由行政处罚委员会研究实施。2、尽快统一行政处罚的裁量基准 行政处罚裁量适用规则和行政处罚裁量标准指引的出台是保监会进一步规范裁量权行使的举措，该规则对处罚裁量从宏观上作了一些指导和规定，而该指引则对一些不确定概念作了具体阐释，并对情节的“轻微”和“严重”作了

46、界定。这将大力推进保监会构建统一的行政处罚裁量基准，从而使保险行政处罚行为更规范，更全面保障被保险人的利益。但是，相关的指导及规定出台以后，在不同地域的被执行情况却不尽相同，这就要求相关部门加大力度，严格按照统一的标准实施裁量权，当“有法可依”时坚决做到“有法必依”。3、遵循行政自我拘束原则，建立行政处罚典型案例制度行政自我拘束是指行政主体如果曾在之前某个案件中作出承载一定内容的决定或采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受其前面所作出的决定或所采取措施之限制，对后来相关案件的行政相对人作出相同决定或采取相同措施刘建勋：保险法典型案例与审判思路，北京：法律出版社，2012年

47、版。此原则要求行政机关将之前的行政案例作为裁量遵循的依据，以达到前后一致，不反复，从而达到保护相对人的信赖利益，这是行政裁量合理性的必然要求。因此，保险监管机构应当将各类违法违规行为的典型案例定期汇总整理，为之后同类案件所参考。4、加强对监管干部的教育培训主体是任何行为不可缺少的因素，处罚效果的改善也不可忽视监管主体，监管主体的素质直接影响到执行效果。一方面，要加强对监管干部的综合业务培训，提高他们抽象的法律意识和实际的行政水准，不能因为最基本的能力问题影响处罚裁量权的不合理行使。另一方面，思想和理念指导我们的行为，因此，要加强对监管干部的道德教育，让他们正确认识自己的角色和权力，避免因为错误的认识导致处罚裁量权的滥用。2.2处罚的执行力2.2.1保险违法违规行为处罚执行力低下的表现2012年，湖南保监局针对保险公司和保险中介机构进行系列检查，大概涉及90多家保险公司以及保险中介机构，开出100多张保险罚单。其中包括39家机构，62个责任人贾林青：“保险法增强可操作性有感于保险法司法解释的制定与实施”，载金融时报，2012年第10版。数据显示：6家省级分公司受罚，5位高管被罚，这是湖南保监局处罚省级分公司和其高管最多的年份。其中针对保险中介机构违法违规行为的处罚达28项，但最终有效执行的处罚，处罚机构31家次，占总数的70%，责任人29人次，只占