我国劳动合同解除法律制度的不足与完善 (2).doc

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1、四川大学工程硕士专业学位生学 位 论 文 开 题 报 告院、系（所） 软件学院 工 程 领 域 软件工程 姓名（学号） *（R2010*） 指 导 教 师 学院指导教师姓名 指 导 教 师 企业指导教师姓名 四川大学研究生院二0一一年十月我国劳动合同解除法律制度的不足与完善摘要：在劳动关系中，用人单位显然处于优势地位，虽然有劳动法保护雇员，对用人单位也有相当的约束，但是依然出现用人单位滥用解雇权的问题，导致很多雇员因此蒙受巨大损失，这是和我国劳动合同法中对于用人单位滥用解雇权的处罚存在不足和缺陷造成的，特别是我国劳动争议仲裁时间长的缺陷等。因此认真研究和完善我国劳动合同解除的相关法律制度在促进

2、劳动关系和谐方面具有非常重要的意义，本文主要以我国劳动合同解除法律制度为探讨点，结合国外的先进经验，提出了针对我国国情的劳动合同解除法律制度的完善建议。关键词：劳动合同，法律制度，完善目 录引言11 我国劳动合同解除法的概念22 我国劳动合同解除法律制度的不足32.1统一预告解除合同通知期不合理32.2出现解除合同争议法律救济程序繁琐32.3解除劳动合同的赔偿范围不明确33 和欧美等发达国家的劳动合同解除法律的对比53.1解雇通知预告期不同53.2完善的解雇保护程序53.3赔偿范围明确54 我国劳动合同解除法律制度的完善建议74.1根据国情规定不同预告解雇期74.2缩短劳动争议审理周期74.3

3、增设劳动争议案件的专门审理机构84.4明确规定违法的单位要承担相应律师代理费85 总结9参考文献：10引言我国是劳动力大国，虽然在沿海地区一度出现了供小于求，但总体上依然是供大于求，在劳动力市场，用人单位显然处于优势地位，虽然有劳动法保护雇员，对用人单位也有相当的约束，但是依然出现用人单位滥用解雇权的问题，导致很多雇员因此蒙受巨大损失，虽然也有相应的劳动争议仲裁机构，但是相对于用人单位来说，依然属于弱势群体，一旦产生劳动争议，会花费大量的时间来应对法律上的诸多程序，很多劳动者因此放弃了申诉的权利，变成了哑巴吃黄连，有苦说不出。因此为了促进我国劳动关系的和谐稳定，维护劳动双方的权益，特别是处于弱

4、势群体的劳动者一方的权益就具有十分重要的意义，本文从劳动合同解除法的概念着手，重点分析了我国劳动合同解除法的不足之处，并且和国外的劳动解除法律进行了详细的对比，来探索我国劳动合同解除法律制度的完善之道。第1章 我国劳动合同解除法的概念劳动合同就是劳动关系的书面契约，有系列动态过程组成，分别是订立，履行和变更，解除以及终止共五个过程，在我国劳动合同法律制度中，终止和解除是两个不同的概念，劳动合同的终止指的是劳动双方按照规定合同履行届满，或者是在劳动合同关系期限内出现劳动者死亡以及用人单位宣告破产以及用人单位被吊销营业执照，违法经营被责令关闭撤销，或者用人单位决定提前关闭的以及劳动者达到退休年龄依

5、法享受养老保险等一定法律事实的出现而终止。劳动合同法的终止的结果表现是劳动关系的消灭。劳动合同解除和劳动合同的终止存在着概念上的区别，虽然最终的结果都归结于劳动关系的消灭。但是劳动合同的解除指的是在正常的劳动合同履行期间，因为某种原因而提前依法消灭劳动关系，一个是正常劳动关系的消灭，另一个则是非正常劳动关系的消灭。我国劳动法规定劳动合同能够有双方协商解除，也能够有单方依法解除，对于单方劳动合同的解除存在两种情况，一种是劳动者利用辞职权来实现劳动关系的解除，另一种则是用人单位利用的解雇权。用人单位在正常劳动关系期限内，解除劳动合同的行为被称为解雇，实质上就是单位依据某些事由和劳动者解除合同关系的

6、民事法律行为，作为用人单位来说，总会找到诸多事由来解雇单位劳动者，作为劳动人员只能够被动接受，而且现实意义上，解雇还具有贬义的象征，常被他人认为该劳动者的业务能力不行，或者品性不佳而被单位解除劳动关系，不过在司法解释上，解雇只是一个中性概念，解雇只是用人单位的自主权的具体表现。早在1995年1月我国劳动法正式施行，在这部劳动法针对解除劳动合同的相关规定有3个条文，分别对应第25、26和27条。其中第29条则规定了用人单位单方解除劳动合同的禁止相关条款。并于2006年8月14日最高人民法院又公布了关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二），对解除或终止劳动关系后的一系列事项做出了规定。在2

7、007年6月29日，国家通过了劳动合同法并于2008年1月1日执行，这部法律针对用人单位和劳动者的关系结合新时期的发展进行了调整，主要包括劳动合同的五个动态过程，和劳动法相比，劳动合同法在解除劳动合同方面有了新的规定主要包括五个方面，一是用人单位在试用期间不能够随意解除劳动合同，如果解除则需要说明理由；二是修改且增加了用人单位解除劳动合同的法定事由进行了修改，加强了用人单位用工自主权的保护；三是补充了劳动法，规定用人单位支付1月工资可以即时解除劳动合同取代原来的30天预告期；四是劳动合同法第41条规定用人单位经济性裁员的条件和程序；五是第42条扩大了用人单位禁止裁员的条件。加强了对劳动者的保护

8、。第2章 我国劳动合同解除法律制度的不足2.1统一预告解除合同通知期不合理我国劳动相关立法对于劳动者的保护比较充分，但是在劳动合同方面，还是存在一些问题，其中统一预告解除合同通知期就是一个问题所在。虽然劳动合同法进一步延展了劳动法的统一预告，将30日提前预告增加了另外一个途径，那就是支付1个月工资，但是这种一刀切的做法，显然没有考虑到劳动者在用人单位的工龄以及工作岗位的差别，试想如果一个工人在企业工作了五年，被通知解雇和一个刚来五个月的工人被通知解雇，两者之间么有差别，这显然不符合劳动者的利益，而且因为工种的不同，某些工种可能要花费更长的时间才能够实现再就业，但是一刀切的30天提前预告期显然也

9、是不合理的2.2出现解除合同争议法律救济程序繁琐在我国处理劳动合同争议案件中，法律救济手续一直是庭外调节，一审裁决和上诉二审制度，劳动争议案件首先要向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，但是劳动仲裁委员会的仲裁却不是最终的裁决，任何一方不满意劳动仲裁委员会的裁决都可以在15日之内向人民法院提起上诉。在劳动仲裁过程中，普通劳动争议一般在组成劳动仲裁庭之日起60日内结案，案情复杂可有劳动仲裁委员会批准最长时间不得延长30日，这段时间还不包括立案、送达劳动仲裁申请书以及答辩举证期和劳动仲裁裁决书的传递时间，而按照我国公务员的办事效率来说，很少有劳动争议案件能够在规定的时间内结案，保守估计一起普通的劳动争

10、议案件往往需要5个月的时间或者更长。而且当事人如果存在不服劳动争议仲裁委员会的裁决，还会在15日之内向当地人民法院提起上诉，按照民事诉讼法，一审普通程序案件一般在立案之日起6个月之内结案；一审判决后不服还有二次上诉，于是又有了上诉期，答辩期和案件移送期，二审则是在立案之日起3个月内结案，如果按照一个劳动争议最终执行性判决，最长时间要超过两年以上，最短也需要数月。如此长的时间，对于用人单位和劳动者而言都是耗不起的，再加上本来争议的案标往往数目较小，但是在漫长繁冗的法律程序面前，这些争议的费用远远不够所化的时间和精力以及相关的诉讼费用，所以很难令劳动关系双方满意。2.3 解除劳动合同的赔偿范围不明

11、确从国内和劳动关系相关的法律来看，对于用人单位的解雇权进行了相当程度的限制，分别从解雇事由，解雇通知和经济补偿这三个方面，这充分体现了对劳动关系处于弱势群体的劳动者的保护。可实际上我国劳动立法对用人单位滥用解雇权和违法解雇的赔偿范围的相关规定却不明确，甚至出现不合理的诸多缺陷。比如劳动法98条规定“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”对于这条规定，实际上更多的空话，当用人单位违法相关规定后，要求责令整改，却没有明确要求用人单位如何整改，没有承担相应的法律责任，还有劳动者遭受用人单位带来伤害的，需要承

12、担赔偿责任，但是由劳动者举证伤害或者损害，其困难程度可想而知，实际在仲裁时，因为劳动者不能够有效举证而相关的损害赔偿得不到实施。即使随后颁布的违反有关劳动合同规定的赔偿办法也没有对用人单位滥用解雇权造成劳动者工资收入损失及其他相关损失没有相关规定，新的劳动合同法虽然明确了用人单位的赔偿范围，看起来具有可操作性，简单可行，可依然存在问题，比如用人单位存在滥用解雇权引起的劳动争议中，劳动者在劳动仲裁和法院的律师代理费用，没有明确谁来承担等。第3章 和欧美等发达国家的劳动合同解除法律的对比3.1 解雇通知预告期不同欧美等发达国家在20世纪以后在劳动纠纷案件中对于雇员的保护尤为明显，不仅对用人单位的解

13、雇权的使用进行了严格的限制，还增加了对雇员的免责原则，和我国劳动的相关法律中一刀切的解雇通知预告期不同，国外不少发达国家的劳动立法会根据劳动关系的存续期长短不同，规定了不同的预告期。德国民法典第622条规定：雇主要求终止劳动关系，如果劳动关系已存续2年的，通知终止期间为1个月；劳动关系已存续5年的，通知终止期间为2个月；劳动关系已存续8年的，通知终止期间为3个月；劳动关系已存续10年的，通知终止期间为4个月；劳动关系已存续12年的，通知终止期间为5个月；劳动关系已存续15年的，通知终止期间为6个月；劳动关系已存续20年的，通知终止期间为7个月；在约定的最长为6个月的试用期内，可以遵守2个月的通

14、知终止期间，通知终止劳动关系。英国相关劳动法律则规定年资在1个月以上2年以下的，通知期不少于1周；年资在2年以上12年以下的，每满1年通知期不少于1周，最长不超过12周；年资在12年以上的，通知期不少于12周。双方可以在此基础之上延长。法国劳动法典规定不论资格、年龄或年资，工作满6个月的通知期为1个月；工作满2年的通知期至少2个月。由此可见，发达国家针对劳动合同解除的预告期规定没有采用一刀切的模式，所以更显合理。3.2 完善的解雇保护程序国外相关劳动法的解雇程序相对更为公平，英国判例认为用人单位在解雇劳动者时，必须要遵循解雇程序，否则就会被认定为不公平解雇，通过对解雇程序的不断细化，增加企业解

15、雇员工的成本，从而杜绝解雇的任意性，有效的保护了雇员的合法权益，而在德国，则设立了专门的劳动法院，而且劳动法院和州劳动法院都是由一名主席和来自雇员以及雇主阶层各一名荣誉法官组成，联邦劳动法院的审判委员会则有一名主席和两名职业法官，并有雇员和雇主阶层各一名荣誉法官组成，在美国有统一的联邦调解服务机构专门解决劳动争议，调解员拥有丰富的经验并且受过职业化的培训，美国的调解协议具有法律效力，双方达成协议就可以由法院强制执行。而在法国的法国民法典则规定单方解除劳动合同引发劳动争议，应该作为简易案件紧急审理的程序，这一点对于国内劳动争议案件的适用诉讼程序更具有借鉴的意义。3.3 赔偿范围明确在欧美等发达国

16、家，关于民事诉讼的律师代理费的规定非常细致，比如美国法律规定如果性骚扰诉讼中原告获胜则能够获得补偿性赔偿，惩罚性赔偿以及律师代理费用，同时获得任何使受害者消除全部伤害的救济，这一规定减少了受害者维权的成本，当然这一点同样被延伸到劳动争议仲裁中，欧美国家普遍采用的是败诉方承担律师代理费用，将律师代理费用作为胜诉方维护自己合法权益而必须支付的实际成本，这个规定也增加了律师为劳动者维权的积极性，因为有了专业法律人才的协助，劳动者维护成功的可能性就会增大，实际上就是对雇员的一种保护。第4章：我国劳动合同解除法律制度的完善建议4.1 根据国情规定不同预告解雇期因为我国是属于社会主义国家，而西方发达国家一

17、般来说都是资本主义国家，所以两种类型的体制，会产生不同的国情，而国情的不同，也会影响相关法律制度的不同，因为我国社会主义建设至今也不过六十多年的时间，而西方发达国家的资本主义建设已经有了近三百年的历史，所以成熟度相对较高，虽然我国现在的劳动合同法在相关的条文上还不够详细，还有很多需要完善的地方，但是因为制度的优越性，通过大众的智慧，一定会完善更为公平的劳动法，笔者也积极提出自己的看法，结合国外的先进经验，在解雇预告期中，我国的劳动法也应该规定不同的预告解雇通知期。笔者认为，德国等国家的劳动立法规定，劳动关系存续时间的不同就会规定不同的解雇预告通知期，劳动者在单位工作的年限越长，贡献度就会越高，

18、同时也代表了劳动者因为长时间工作同一个岗位，而丧失了一些其他技能的掌握，在寻找新工作时，往往难度也会更大，因此我国劳动合同法中，有必要抛弃一刀切的预告解雇通知期，应该结合劳动者的具体情况进行相应的延长和相关劳动者损失的补充。并形成预告解雇为主导即时解除损失补助的为补充的立法机制，给予劳动者充分且必要的寻找新工作岗位的缓冲时间。4.2 缩短劳动争议审理周期我国劳动争议审理周期和发达国家相比较，显然属于倒数，这完全体现不了社会主义制度的优越性，因此笔者认为劳动争议仲裁和庭审程序一定要进行大刀阔斧的改革，无论是用人单位还是劳动者，都不可能忍受太长时间的审理周期，特别是劳动者一方，可能因为漫长的维权过

19、程，严重影响了自己的生活质量，所以劳动关系双方都希望仲裁程序能够尽快结束，劳动争议仲裁程序设计的初衷就是了更好的解决劳动争议，因此缩短仲裁周期显然更符合现代社会发展的需要，也能够体现到社会主义制度的优越性。虽然在劳动争议调解仲裁法中，对传统劳动争议的处理采用了“一调一裁两审”制度进行了改革，施行部分争议仲裁终结制度，将劳动争议压缩成“一调一裁”，有效的缩短了劳动争议审理周期，对于某些劳动争议需要进行两审，对于之前的60日审理周期修正为45日，这种做法虽然也能够缩短劳动争议的审理周期，但是显然和资本主义国家依然存在差距。笔者认为，应该对劳动争议调解仲裁法的43条规定进行改革，对于审理期限再次缩短

20、，比如缩短到15个工作日，这样才能够更加快捷的处理劳动争议案件，防止劳动双方的矛盾进一步激化，也有利于和谐社会的建设，在法律救济程序上有以利于对劳动者等弱势群体的保护，另外对民事诉讼法也应该进行适当的修订，比如增加适用于劳动争议的法律条款。4.3：增设劳动争议案件的专门审理机构通过美国在劳动争议上的处理办法，得知采用了一种第三方机构进行裁决的方法，对于这一点，应该结合我国国情，进行适当的改变，比如增加专门的针对劳动争议的审理机构，来实现专业化审理，对于这一点可是适当的参考房地产审判庭，知识产权审判庭制度，因为我国劳动争议随着我国工业化进程速度的加快，同时如今经济又面临转型，发生劳动争议的频率明

21、显增加，同时因为经济体关系的复杂，劳动争议的案件也变得复杂，因此成立专业的审理机构来进行审理，是对传统劳动争议仲裁机制的一种有效补充，同时又是解决劳动争议周期长的重要方法，当然通过专业机构的审理，其公平性也能够得到最大的体现。4.4：明确规定违法的单位要承担相应律师代理费我国劳动合同法虽然规定了用人单位滥用解雇权终止劳动合同需向劳动者支付赔偿金，但是并没有将劳动争议案件中，劳动者胜诉后相关的律师代理费视为劳动者损失并给与赔偿，因此在实际运行中，用人单位败诉后并没有承担劳动者所花费的律师代理费用。而且用人单位本身有专门负责劳动人事的工作人员，对于国家的相关劳动法相对熟悉，与此同时用人单位一般也有

22、自己的专业律师，如果是大型企业还会律师顾问团，因此在劳动发生争议时，劳动者的弱势地位非常明显，如果想要提升胜诉的可能，劳动者就需要聘请专业的律师来负责诉讼。但是这个律师费往往会大于劳动诉讼的案标金额。这就出现了劳动者就算是胜诉了，不仅仅要经受漫长的仲裁审判期，而且自己获得的赔偿还不够打官司的成本，这实际上就是变相的在挤兑劳动者使用法律进行维权的权利，也正是基于这一点，劳动争议调解仲裁法第53条规定，劳动仲裁不收取费用，劳动争议诉讼费降至10元，这对于劳动者而言显然是可以接受的，但是对于用人单位而言，显然也是喜讯，不仅仅诉讼费下降，律师代理费也不用支付，于是很多用人单位开始了拖延战术，而劳动者显

23、然拖不起。因此笔者建议，可以借鉴发达国家的先进经验，学会拿来主义，当用人单位败诉后，需要支付劳动者的律师代理费用，将律师代理费作为胜诉方的劳动者的损失报酬，这样才能够更好的体现出公平公正。当然以此为基点，当用人单位败诉后，应该进一步支付劳动者因为应对庭审的交通费，这样就有利于用人单位的恶意诉讼，充分保护劳动者的合法权益，同时也是对用人单位解雇权的限制。第5章 总结虽然我国工业化程度在不断提升，对工人的需求也在逐年增长，在局部地区还出现了供小于求的局面，但是从全国的范围内，因为我国人口众多，所以不可避免的呈现出供过于求的现状，这就给用人单位滥用解雇权提供了可能，反正不用担忧没有干活的，虽然我国相

24、关劳动法，特别是劳动合同法对于劳动关系双方有了很好的约束，特别是对用人单位的滥用解雇全的约束达到了相对严厉的程度，但是因为在很多地方存在一定的缺陷和不足，让不少用人单位钻了法律的空子，因此有必要进一步完善我国劳动合同法，笔者因此提出了上面四条建议：根据国情规定不同预告解雇期、缩短劳动争议审理周期、增设劳动争议案件的专门审理机构以及明确规定违法的单位要承担相应律师代理费，只是起到抛砖引玉的作用。还需要众多法律专家进一步建立健全我国劳动合同制度，为和谐社会的建设提供法律上的保障。参考文献1任维桢，范建荣。国家助学贷款还贷率低的原因及对策分析J.西北第二民族学院学报（哲学社会科学版），2007，（3

25、）：128.2林嘉，杨飞。劳动合同解除中的经济补偿金、违约金和赔偿金问题研究G.劳动法评论，2005，（1）：37.3徐智华。劳动合同解除之法律适用兼对劳动法第25条规定之评析J.中南财经大学学报，2000，（5）：96.4德W.杜茨。劳动法M.张国文，译。北京：法律出版社，2005.5英凯瑟琳。巴纳德。欧盟劳动法（第二版）M.付欣，译。北京：中国法制出版社，2005：480-544.6李盛荣。劳动争议案件审理中的疑难问题分析N.人民法院报，2002-2-8.7罗结珍，译。法国民法典M.北京：法律出版社，2005：1330.8陈卫佐，译。德国民法典（第二版）M.北京：法律出版社，20069王益英。外国劳动法和社会保障法M.北京：中国人民大学出版社，2001.10常剑平。解雇保护制度研究D.北京：中国政法大学，2006：29.11渠涛，译。最新日本民法M.北京：法律出版社，2006：136.12袁守启。劳动法全书M.北京：宇航出版社，1994：1598-1623.13马强。劳动合同若干问题研究J.中国人民大学学报，2001，（1）：98-99.14蒋晓红。劳动合同劳动者用人单位单方解除权问题及对策D.苏州：苏州大学，2005：33.15林晓云。美国劳动雇用法M.北京：法律出版社，2007.10