立法视野下的行政审批制度改革范式重构_李延吉.doc

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1、154 立法视野下的行政审批制度 改革范 式重构 李延吉 提要：本轮行政审批制度改革力度与成效前所未有，但行政审批最关键的问题仍未解决，以 审批为核心的行政管理体制并未改变，政府与市场关系并未完全理顺，持续改革的根基还不牢 固。改革周而复始十余年，既因高度集中的行政管理体制的束缚，更是行政管理立法不完善所 致。目前改革己经进入深水区，改革问题己经越来越表现为立法问题，很多审批项目的失序都 源于立法的失灵。在研究改革方案和改革举措时，必须同步考虑立法问题，通过立法划定政府 权力边界，提升整体治理能 力。 关键词：行政审批 立法规制 整体政府 作者李延吉，浙江省人大常委会办公厅，苏州大学王健法学院

2、宪法与行政法学博士研究生。 (杭州 310007) D01:10.16235/ki.33-1005/c.2016.05.020 一 、 导 言 在我国，行政审批是一个十分庞杂的社会话题，它发源于计划经济时代，在随后向市场经济转型 的过程中，非但没有随着市场经济的发育成熟而日渐式微，反而更加深刻地嵌入当下社会。虽然政府 长期累积的审批思维根深蒂固，但似乎又不能以此为逻辑起点，推导其缺乏改革的内在动力，事实上， 从 2001年 10 月国务院批转关于行政审批制度改革工作的实施意见算起，行政审批改革己经持续 了十五年之久。虽然这不是一场持续的、不间断的、普遍关注的改革，但客观而言，政府在推动审批改

3、革方面，不可谓不努力，本届中央政府更是强力推动新一轮改革，成效前所未有。 但公众对简政放权的感受与政府语境中的改革成效并不完全对称，“办事还是很难”确是当下中 国行政审批的真实现状，一些本应随着改革推进减少下放的审批权力不仅没有实质减少，反而变相增 多了，说明改革的效果和管制放松的程度仍然有限。 正在如火如荼开展的新一轮改革 ，存在着难以突破的困境。多年来，审批改革始终伴随着运动 化、立法视野下的行政审批制度改革范式重构 155 形式化的痼疾，运动间隙难以遏制行政审批悄然无序的增长，如割韭菜，割了 一茬又一茬，虽有其 肯定的、积极的效益，却并没有真正实现长效。 |:1;本轮改革仍旧是自上而下、

4、政府主导、以减少下放审 批项目数量作为主要成绩的模式，政府对资源及生产经营领域的垄断并没有被打破，政府的管理职能 并没有根本性的转变， (2:;改革尚未进入常态化，改革的合法性、合理性、质量和效益，都有不少令人疑惑 的地方，这促使笔者对本轮改革的预期在乐观中多了些谨慎思考。 以往，学界对 行政审批的研究多基于事实论的行政管理理论，或是基于法释义学对行政行为合法 性的制约，虽然提供了从整体上理解行政审批的视角和分析框架 .实现了一定程度的行政权规制 .但 并未从根本上回应审批实践对法律适用的消解。检测审批改革效果的程式，显然不能以取消下放的 审批事项数目为基础，须知在审批事项可以被行政主体自行拆

5、解重组、审批载体作用强度不等的情况 下，单纯以数量化指标衡量改革成果本身就没有绝对意义。更为合适的进路，应从行政法治知识体系 出发，以行政管理立法的变革作为研究的核心任务，提炼出几个基本问题：立法与审批实践 长期脱轨 的原因为何？我国立法体制和立法技术能否适应审批改革的需要？行政审批在行政法体系中扮演什 么角色？立法应当以什么样的方式发挥规制审批的作用？ 二、理解行政审批困局的两个视角 我国行政审批之所以在行政权行使中得以泛化和不规则外延 .并深度介入一些本应属于市民社 会私权范畴的领域，主要受制于我国高度集中的行政管理体制和传统单一的立法体制，高效规范运行 的行政权需要清晰的立法确立权限的层

6、次、事态和幅度，而行政权在遵守法律的过程中才能获得合法 性和正当性。理解当下的行政审批 ，需要从行政和立法两方面扫描 .任何一个角度的缺失，都难以实 现审批依赖的减小或者消弭。 其一 .政府对市场和社会的集中严格管制 .挤压了市场机制走向成熟并自行发挥作用的空间。行 政权一直被认为是一种“必要的恶”，有着天然的扩张属性。我国行政权的强大是不争的事实，计划经 济体制下形成的政府角色至今留有明显痕迹。政府扮演着“全能父爱主义”的角色，行政行为打破了 经济运行的一般规律，市场的供应、企业的发展，甚至社会生活的一般事务长期依靠政府的审批来运 行。 1:1;我国在维系全球最为庞大的行政体制上，采取自上而

7、下分线管 理、高度集中又条块分割的模式， 整个国家和社会资源高度集中 .包括公平市场等社会子系统都难以实现真正意义上的独立生长。横 向来看 .部门之间很难进行信息互通和审批联动 .因此实行分部门单独许可 .而各部门在有权审批领 域都倾向于通过放大审批权限分一杯羹；纵向来看 .中央与地方政府的目标取向不尽相同 .前者更愿 意奉行整体政府理念，自上而下统一高效理清政府与市场关系，而下级政府不得不考虑区域和部门利 益 .对行政权力承载较多的审批事项尽可能保留 .这种目标冲突越往基层越被强化 .导致削减行政权 力的欲望层层递减 .这就很难期望下 级政府存在和上级政府同等的改革动力。现实中很多审批事项

8、恰恰是复合许可 .需要上下不同部门协同完成 .这决定了高度集中的行政权力与单一阻隔的碎片化审 批无法实现目标兼容，单项审批为了规避审批风险，反而会朝着权力边际无限扩散，形成难以计数的 前置审批或隐形审批，这些“编外审批”与正式审批互为交叉、盘根错节，构成行政审批的复杂图景。 其二，行政审批制度改革理应是个立法问题，目前也越来越表现为立法问题。我国审批制度改革 沈岿：解困行政审批改革的新路径 ,法学研究 2014 年第 2 期。 王克稳：我国行政审批制 度的改革及其法律规制 ,法学研究 20U 年第 2 期。 杨海坤、顾爱萍：行政审批制度的理念重塑，行政法学研究 2IX)4 年第 2 期。 浙江

9、学刊 2016 年第 5 期 156 一般被解读为政府“壮士断腕”的“自救式”改革 .改革的发起与评估都由行政机关自力完成 .行政审批 改革似乎与立法、司法机关毫无关联。其背景在于我国法律系统的独立性和自主性较弱，运行特征体 现为对政治系统的依附性和从属性。 ;1;因此 .我国的行政审批基本上是政策和行政命令的翻版。但 这种以法律之外的手段改革的行政审批只是一个短期行为 .且不会有确切的内容 .而内容的不可捉摸 性必然使 行政审批的改革限制在恶性循环状态中取消的项目可能会被恢复 .新确定的审批项目会 成为下一轮改革的对象。从政府规制的角度看规制型国家”是否有能力运用规制的方式实现政策 预期的目

10、标，以及在那些较小干预模式无法奏效的领域，国家能在多大程度上运用许可或者其他严厉 的规制工具 .激励并监控社会和市场进程 .以达成令人满意的结果等 .都存在着大量的怀疑。 1:1;从改革 实践看，因行政机关内部管理问题引发的审批难题，其改革路径都较为清晰可行，己非根本掣肘，这引 导我们将更多目光转向立法问题。 现阶段破解行政审批困局的基本路径应当 是“立法十行政”，且立法应是主导路径，以立法推动审 批制度改革的常态化 .才是解决改革困局的治本之策。从改革的合法性考虑 .目前保留的审批项目大 多有法律法规依据，不通过立法调整行政审批，改革己经难以为继。十八届四中全会提出“重大改革 必须于法有据”

11、，不能为了审批提速，以显然违法的方式来纠正审批权设定时的违法。因此，在穷尽了 行政举措之后，接下来的“深水区”即审批改革的立法问题，必将越来越明显，最终成为阻碍重大改革 举措的根本问题。 三、立法对行政审批规制的无力 行政审批是一 个非常复杂的行政法治实践问题，其立法上的建构与规范早己进入权力机关视野。 早在 1996 年，全国人大常委会法工委就着手行政许可法的调研、起草工作，历时七年才颁布实施， 并在正式实施之前，预留了整整一年时间供行政机关做好准备。该法一度被寄予厚望，因为这部法律 设置了行政许可的设定、主体、程序、监督、责任等完整程序 .单从条文看 .足以担负起规制行政审批的 使命。但事

12、实上，强大的审批引力依托单行立法及其他法外文件绕开行政许可法大行其道，立法的 统一面对执行中的分离显得苍白无力。 (一）行政审批脱逃行政许可 行 政许可是比较成熟的行政法学理论，其性质概括起来主要是两种含义 ： 一是对普遍禁止的解 除、自由的恢复；二是一种权利的赋予，一种授益性的行政行为。 从行政许可法第 12 条规定来看， 第（二）项为资源配置类的审批，第（三）和（五）项为市场进入类的审批，第（一）和（四）项为危害控制类 审批，分别呼应行政许可的“授益”和“解禁”属性。因此，从行政审批属性来看，它和行政许可理应是 同一概念，这也符合立法本意。但奇怪的是，我国立法上从未定义过行政审批，学界通常

13、也不将行政 审批作为一种行政行为进行研究。行政审批广泛适用于行 政管理活动中，是政府干预经济及社会生 活的一种重要手段，但就是这么一个适用非常广泛的行政管理行为在行政法上一直没有明确的身份 和地位， 成为一个重要的源头漏洞。 翟国强 :中国宪法实施的双轨制，法学研究 2014 年第 3 期。 朱维究 :行政许可法的实施与行政审批改革，国家行政学院学报 2004 年第 3 期。 关保英 :行政审批的行政法制约，法学研究 2002 年第 6 期。 Colin scott:作为规制与治理工具的行政许可，法学研究 2014 年第 2 期。 罗豪才、湛中乐主编： 行政法学， 2006 年，第 184 1

14、85 页。 王克稳 :我国行政审批与行政许可关系的重新梳理与规范，中国法学 2007 年第 4 期。立法视野下的行政审批制度改革范式重构 157 从时间轴上考察， 2004 年 8 月，行政许可法生效后仅仅一 个月， 国务院下发了关于保留部分非 行政许可审批项目的通知 （ 国 办发 2004 62 号），首次使用了“非行政许可审批”一词，将行政审批分 成了许可类与非许可类两种，客观上将行政审批作为行政许可的上位概念，后者被限缩在一个非常狭 窄的范围。这不仅引起了法概念体系的混乱，还致使大爾的行政许可项目以改革的名义纳入到“非行 政许可审批”，从而排除适用行政许可法。 该通知指出“非行政许可审批

15、”只是“暂予保留”，并且 “主要是政府的内部管理事项，不属于行政许可”。但事实是，“非行政许可审批”存在了 11 年，包括诸 如暂住证核发、车辆进京通行证核发、开办保安服务企业审批、外国专家 聘请计划审批、开办盲人保健 按摩机构资格认定、廉租住房申请的审核登记等等明显属于外部审批事项。行政审批法律定义的缺 失，直接形成了审批权扩张“堵不死的制度后门”。 2015 年 5 月，国务院正式废止了“非行政许可审 批”， 理论上讲，行政审批与行政许可的混乱关系似乎彻底解决了。 事实并非如此。虽然部门规章等规范性文件设定审批事项本身即有违行政许可法规定，但其 作为行政审批权源属性的现实目前并未改变。从浙

16、江来看，目前列入省级部门权力清单的“非行政许 可审批”，大多来自国家部委公布的行政审批目录，地方政府一时难以 取消，只能暂时归入行政确认、 行政征收和行政奖励等类别权力。公开报道显示，浙江省真正被取消的“非许可行政审批”不足三 成， 杭州市取消的只有区区 9 项， 不少“非行政许可审批”都改头换面进入了其他权力事项 .其主要 原因正是作为权力依据的上位规范仍然存在。可见，在法律清理调整没有完成之前，单纯推出废除 “非行政许可审批”的改革举措 .难以取得预期效果。因此 .建议通过立法解释 .明确行政审批的法律 概念 .规定行政审批即是行政许可 .凡不符合行政许可法第 14 条、第 15 条、第

17、17 条规定的行政许 可设置权限的一律归属违法 ，并以此为基础重新梳理权力清单。 (二）下位规范脱逃上位规范 行政许可法第二章对行政许可的设定有着严格限制 .既有许可事项及设定权限等实体规定 .又 有听证、定期与适时评价等程序规定。但该法实施后，不仅旧的规范性文件没有得到足够清理，仍然 有大量新的行政管理文件扮演着法律渊源的角色，有些下位法对上位法做任意扩大解释，甚至直接撇 开行政许可法“自我设定”行政审批。这除了与行政权扩大解释的制约缺位有关 .也是法律实施中 “终端失序”以及位阶倒置的结果。 1. 权力的增殖放大 目前，国务院和各地己经陆续完成行政 权力梳理并公布了权力清单，从列入清单的审

18、批事项来 看 .仍有大量的审批设定依据来源于国务院部门规章及决定、通知、意见等无权设定行政许可的各类 规范性文件。以国家发改委行政审批事项目录为例，境内外资银行外债借款规模审批、京都议定书清 洁发展机制合作项目审批、工程咨询单位资格认定及粮食、煤炭出口配额和粮食、棉花进口关税配额 审批等审批事项的设定依据，来源于诸如境内外资银行外债管理办法、清洁发展机制项目运行管 理办法、农产品进口关税配额管理暂行办法、煤炭出口配额管理办法等部门规章。浙江是全国 最早公 布“四张清单一张网”的省份，审批制度改革持续且深入，笔者浏览浙江政务服务网发现，不少 有违行政许可设定权限的审批项目亦予保留 .如省财政厅的

19、资产评估机构设立审批依据财政部资产 评估机构审批和监督管理办法，省文化厅的设立经营性互联网文化单位审批依据文化部互联网文 张步峰：基于实定法解释的“行政审批”概念分析，法学杂志 2013 年第 11 期。 王念兹：国务院终结“非许可行政审批” .人民网 2015 年 5 月 7 曰。 马丽红：浙江告别非行政许可审批权力，这些权力会去哪儿？，浙江在线 1 15 年 10 月 2S 曰。 吴静：杭州告别“非许可行政审批” ,杭州日报 1 15 年 10 月 4 曰。 浙江学刊 2016 年第 5 期 158 化管理暂行规定，省人力社保厅的外国专家来华工作许可依据国家外国专家局关于印发外国专家 来华

20、工作许可办理规定等的通知，省商务厅的外商投资企业设立、变更审批依据国务院关于进一步 做好利用外资工作的若干意见及浙江省政府关于进一步做好利用外资工作的若午意见等等。 需要特别注意的是，与行政许可法同步实施的一部国务院决定， S 卩国务院对确需保留的行政 审批项目设定行政许可的决定，至今仍是大暈审批 项目的保留依据。笔者对“确需保留”的 500 项审 批项目进行了逐一检视，涉及到公共自然资源的垄断经营、市场进入及主体资格的确认、社会危害的 预防控制等各个方面，主要由发改、铁路、工信、民航、宗教、新闻出版、金融外汇等部门行使审批权。 保留这些审批项目的初衷是为了保证国家对特殊行业的垄断与管控，是传

21、统行政管理模式的映射，也 应是本轮行政审批改革的对象。如在保留项目中，铁路方面的审批事项有 20 项，包括各类专业资质 的认定、特许证核发、企业设立变更等，而 2013 年 3 月，铁道部已经实现政企分开，成立了铁路总公 司，失 去了行使行政审批的权力基础，其原有审批职能，应当和其他部门审批项目一样，按照资源配置 市场化、市场进入公平化、危害控制有限化的方向，进行清理取消。行政许可法第 14 条第 2 款规 定 ：“必要时，国务院可以采取发布决定的方式设定行政许可 ，实 施后，除临时性行政许可事项外，国务 院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”而国务院颁

22、 布的该决定已实施 12 年，明显不属于“临时性行政许可事项”，至今没有制定法律或行政法规。 2. 末端触角的失序 由于不同政府部门单项审批的封闭分割存在 很多风险 .审批机关必然倾向于将审查责任朝向外 围特别是基层组织转移扩散，从而催生出数量庞杂的前置和隐形审批，这也是行政许可法设计的审 批程序落空的重要原因。如按照教师资格条例第 15 条第 (四）项规定，户籍所在地的街道办事处、 乡人民政府或者工作单位、所毕业的学校对其思想品德、有无犯罪记录等方面情况提供鉴定及证明材 料。姑且不论这条规定的必要性与合理性，现实中，乡镇街道几乎无一例外的将证明责任转移到村委 会、社区或派出所。由此，基层组织

23、的公章成了“万能章”，证明经营地址、夫妻分居、意外摔伤等等，证 明方 与被证明方都饱受“盖章的烦恼”。 ;1;这些五花八门的证明不仅缺乏法律法规依据，使法律法规适 用效果大打折扣，其证明的真实性也明显存疑。这些处在行政审批末端的失序客观上拉高了法律对 公权力作用于经济社会活动的限阈，更多的强制性责任转向了基层自治组织和行政相对人，导致政府 权限周延的扩散与模糊，构成了构筑现代政府的现实体制壁垒。 3. 法律位阶效力的倒置 审批实践中，行政机关从来不比较谁的“法”更大，这使得适用于上下位规范冲突的法律解决机制难 以为继。除非缺位 .行政机关总是“就近适用”较低位阶的法律规范 .因为 在单一事项许

24、可标准内部 .位阶 越低的规范，如行政机关依据惯例的指导，往往越接近具体申请事实。“就低不就高”是带有普遍性的 规范适用法则，不惟行政机关，即便是法官们也习惯就近适用上级法院的各种纪要、问答、解释、答复等 等 .但不同的是 .司法机关基本都是关于具体适用问题的解疑答惑 .是对法律空白与模糊的填补。处于下 位的行政管理规范性文件虽然也有“更加接近具体事实”的优势 .但行政权具有天然扩张属性 .它以国家 公权力为支点 .以内部规定为推行手段 .将部门权力最大限度地进入公私法领域。 行政法位阶效力的 倒置，既为权力扩 张背书，又置私权于不利之地，这构成了上位规范权威削减的又一重要因素。 (三）立法技

25、术和立法体制缺陷 田园：社区告别“盖章烦恼”，各种证明今后无需再找社区开 ,成都日报 2015 年 S 月 11 曰。 胳梅英 :行政许可标准的冲突及解决 ,法学研究 2014 年第 2 期。 邓晔 :论行政权的扩张与控制 ,法学杂志 2008 年第 2 期。 立法视野下的行政审批制度改革范式重构 159 上文论述的行政审批冲淡甚至架空了行政许可，下位规范绕开上位法的任意突破以及法律适用 中的位阶倒置，是导致立法“失灵”的主要“外围因素”。除此之外，立法技术和立法体制本 身的缺陷同 样值得关注。 1. 立法语言的模糊不定 任何语言表述都是有限度的 .基于法律的抽象性、概括性和一般性特征，立法语

26、言保持适度的模 糊性与不确定性也是必要的 .其目的旨在于针对不确定的、无法预料的未来情境为法律实施留下足 够的解释空间。 (1;但是立法语言的迷糊是有限度的，过分模糊的法律语言会置公民于不公平地位，并 且给了行政机关变相解释法律的权力 .特别是在为行政权力勘定边界的基本条款中 .更加要规避过于 模糊的法律用语。行政许可法是规范行政审批的“根本法第 12 条关于可以设定行政许可事项的 范围界定 .无疑是整部法律的基石 .但该条第 (一）项中关于“国家安全”、“公共安全”、“经济宏观调控” 的表述即难以判断，第 (二）项中“有限自然资源开发利用”、“公共资源配置”、“直接关系公共利益的特 定行业”

27、，第 (三）项中“提供公共服务并且直接关系公共利益的职业、行业”，其涵义与范围也都较为模 糊。由于行政许可事项范围的边界不清 .给执行部门留下了巨大的解释空间 .当行政主体需要实施管 制时 .几乎所有的管制事项都可以通过对行政许可法第 12 条的扩大解释找到依据，当需要接受行 政许可法的规制时，又可以通过缩小解释将大量 的审批事项从行政许可中分离出去， 这种模糊性 的立法语言大量存在并频繁出现在基础性条款中，是重要的立法“内伤”。 2. 立法技术的传统单一 从立法技术上看，行政许可法及其他多数行政管理规范性文件习惯于列举式立法， 这实际上 没有注意到行政管理立法与刑事、民事立法的区别。行政立法

28、注重“成本一效益”分析，力图达到效益 最大化，这就决定了穷尽列举的行政立法模式很难适应与涵盖各类社会模型，详细列举反而容易挂一 漏万，加入模糊的“其他类型”的条款又容易导致行政权的扩大解释。要解决这一“两难”问题，域外的 “反向 立法”具有一定启示，如澳大利亚宪法 (1991 年 4 月 30 日修订 ） 第 91 条规定：“本宪法不禁止各 州扶植或奖励金矿、银矿或其他矿业，也不禁止各州在得到联邦议会两院同意后，扶植或奖励货物的 生产和出口。”这就是一个从确权的角度对行政审批的反向限制。域外较为成熟的反向立法、默认许 可也具有负面清单法律形式的属性，能够弥补频繁产生的法律“空白地带”， (3;

29、降低市场主体的市场准 入风险 .是值得关注的技术事项。 3. 立法体制的分割封闭 在立法体制方面 .单一制国家一般实行的是“集权一分权”模式 .即中央集权控制下的地方有 限分权 模式。 2015 年 3 月修改的立法法对这一模式产生了较大影响，其一是赋予了所有设区的市地方立法 权，这意味着“分权立法”的强化，通过增加地方自主性，解决中央立法滞后与单一的问题；其二是增加完 善了备案审查制度 .这又意味着“集权立法”的强化。值得注意的是 .备案审查逐渐越出了“合法性审查” 范畴，进入了“适当性监督”的范围，这体现了全国人大在集权与分权立法上面试图寻求均衡，也说明修改 后的立法法并未从根本上实现对传

30、统立法体制的变革。这种集中又分权的立法模式对调动中央和地 方“两个积极性”有一定意 义，但由于我国立法权界比较模糊，特别是关于行政管理方面的立法权限划分 刘爱龙：立法语言的表述伦理，现代法学 2006 年第 2 期。 王克稳：我国行政审批制度的改革及其法律规制 ,法学研究 2014 年第 2 期。 如行政许可法第 12 条、 13 条、 3 2 条等 关保英：行政审批的行政法制约 ,法学研究 1 1年第 6 期。 王利明：负面清单管理模式与私法自治 ,中国法学 2 14 年第 5 期。 焦科龙 :我国中央与地方立法权限的划分，河南省政法管理干部学院学报 2006 年第 3 期。 浙江学刊 20

31、16 年第 5 期 160 不 清，中央与地方都有通过立法设定行政审批的权力惯性，这就导致一方面集中的单一立法容易偏离实 际，如草原法关于草原保护的行政许可，在非草原省市就常年不产生审批事项；而另 方面，地方立法 又必须服从上位法，对中央立法照搬照抄、机械重复现象严重，立法资源极大浪费。 除纵向的中央和地方立法冲突外，部门立法是又一体制障碍。由政府部门自拟法律法规草案，不 但难以改革审批管理的体制，反而使行政主管部门随意新设的审批项目借法律法规形式“合法”地表 现出来，立法部门沦为了行政审批“借壳上市”的工具。 但部门立法又存在其客观 的体制原动力，因 为市场可以扩展到什么范围、市场机制能在多

32、大程度上发挥作用，都需要经过政府的“同意”，在这样 一种市场发展机制下，部门立法就具有了天然的体制合理性，这也是为什么部门立法作为一种负面现 象在理论上屡被诟病，却在实践中依然固我的体制原因。 因此，撇开当前的立法运作实际，单纯从应 然角度讨论部门立法的存废问题，恐有不妥。部门立法程序也不可谓不严谨，政府部门提出法规草案 后，在政府及人大系统都要经过多次调研、讨论和审议。当前更有实际意义的关注点不应是其存废， 而是如何对部门立法进行严格有效审查，防止 程序空转。 此外，法律法规的审议程序过于简单，缺乏立法后评估机制，公众对立法的参与度不足等等，也都 与审批权设定失序直接相关。 四、立法规制审批

33、改革的目标实现 依“行政自制”理论审视，行政权依赖“内部驱动”主导下的行政审批改革对于完成既定的行政任 务似乎更具有现实意义。因为我国行政权能的扩张己经使立法机关的事前控制和司法审查的事后控 制力不从心，通过行政自制弥补外部行政法的功能性不足 .以此推进中国行政法治发展，是一条必要 的、有益的、有效的路径。 但任何理性改革都不能脱离 立法的引领与主导，从我国国家权力的分立制 衡来看，相比司法权而言，立法权对行政权的控制既符合宪法精神，也更具有实践效力。因此，在研究 改革方案和改革举措时 .必须同步考虑立法问题 .否则难以破除数年来形成的运动式改革惯性。 (一）立法价值取向的转变 我国存在普遍的

34、“迷恋审批”思维，长期实行以审批为核心的管理立法，大量法规规章被冠以“管 理条例”“管理办法”名目。须知，行政审批最为本质的属性在于它是一种政府管制，突出表现为政府 对社会生活，尤其对经济生活的干预，对一般公众而言 .行政审批就是一种对其权利行使进行限制 的 状态。因此，行政审批事项越多，政府管理的范围也就越广，政府对经济社会活动的干预程度也就越 深，公众的权利范围就越窄。从规制经济学发展趋势来看，激励性规制与放松规制正在全球兴起，这 对减少政府规制成本、提高治理效率提供了新的思路。因此 .行政审批作为一种高成本并具有高度市 场干预性的管制手段 .立法对行政审批的设定必须慎之又慎 .要充分评估

35、行政审批限制竞争、实施成 本、权力滥用的风险，考虑其他能够达成相同制度目标的替代性方案。既然十八届三中全会己明确 “市场在资源配置中起决定性作用行政许可法第 13 条也规定了 四种可以不设行政许可的情形 ; 但凡市场主体能够依据市场机制自行发挥作用的场合，特别是纯粹以资源配置为目的的行政审批，应 沈岿：解困行政审批改革的新路径 ,法学研究 1 14 年第 2 期。 陈甦：商法机制中政府与市场的功能定位 ,中国法学 2014 年第 5 期。 崔卓兰、于立深：行政自制与中国行政法治发展 ,法学研究 2010 年第 1 期。 关保英：行政审批的行政法制约 ,法学研究 1 1年第 6 期。 尽管行政许

36、可法第 13 条对四种不设行政许可的情形表述为“可以不设”，但应理解为强制 性法律规范，行政许可主体没 有选择适用权，即只要市场主体能够自决的、市场能够有效调节的、行业组织能够自律的、事后监管能够解决的，均不应通过事前 设定行政许可。 当完全引入市场竞争机制 .对市场进入类和危害控制类行政审批 .政府也应多做法律判断 .少做事实 判断，尽量减少“父爱主义关切”， (1;在立法的功能价值取向上，更多地坚持市场主体意愿优先。 立法视野下的行政审批制度改革范式重构 161 (二）立法体制的变革 尽管我国立法机关己宣告法律体系形成，但从立法的质量、内容、数量、协调性等方面看，距离现 代治理体系的要求还

37、有很大差距。尤其在经济法、行政法领域，尚需 依循简政放权的思路，进一步调 整相关的立法结构，转变和简化政府职能，推进体制改革。从立法目标到具体制度上，都要加快体制 转变和结构重整。 1. 审批事项的压缩清理 在审批权设定依据已经十分庞杂的情况下，应当将立法工作重心从制定法律转向立法后评估，对 各类包含行政许可项目的法律法规及其他规范性文件继续进行系统清理 .特别是要对国有资产配置 领域审批设定依据合法性进行重新评价。建议全国人大常委会成立过渡性的审查清理机构，享有地 方性法规制定权限的省市也对应成立该机构，审查清理机构依据宪法第 67 条、 104 条授 予的权限， 撤销行政机关不适当的决定或

38、命令。对不同位阶的法律法规之间 .难以及时解决适用矛盾的 .人大可 以通过行使立法解释权或重大事项决定权，为审批改革提供依据。在完成行政审批设定依据清理之 后，权力清单应将相应的审批权剔除。 2. 配套立法的审慎构建 长期以来，我们遵循“宜粗不宜细”的立法思想，这种立法指导思想不仅使得法律实施过程过度依 赖配套立法，也在很大程度上“架空”了全国人大及其常委会的国家立法权，这一问题在行政管理立 法领域尤为突出。我国行政管理类法律法规包含了大量的委托条款，相应的配套立法文件诸 如细则、 决定、办法、意见等成为了设定行政许可事实上的法律渊源 .致使法外规范性文件充斥。因此 .要转变 先立法后配套的习

39、惯，尽量做到立法精细化，即便需要进行立法配套的，也应在配套规定成熟的情况 下，与法律同步颁布生效。立法无所谓简明不简明 .该规定的一条也不能少，不该规定的一条也不能 多，关键在于客观实际的需要。上位法律规范越严密，留给法外规范性文件设定审批项目的空间就 越狭小。虽然立法技术不允许罗列所有审批项目，但在正文后面，可以附件罗列审批权力正面清单， 尽量压缩行政权力扩张空间。 3. 法律的相宜适用 所谓法律的“相宜”适用 .即根据改革需要，法律的适当调整。众所周知，法治与改革是存在冲突 的两种思维路径， 1： 法治的基本原则、规则和程序以及与法治相符合的行为方式，无不呈现出安定保守 的特征，而改革却强

40、调改变突破，两者呈攻守关系。审批制度改革面临的立法障碍正是这一矛盾的映 照。 2013年 8 月，全国人大常委会根据上海自贸区改革需要，向国务院授权暂时调整部分法律规定的 行政审批事项。此后地方也出现类似调整 .如浙江省为适应户籍制度改革需要 .授权省政府在部分市 县暂停施行浙江省流动人口居住登记条例有关规定 .一年 后 .通过法规修订对改革成果进行了固 定。但此类操作存在理论上的争议，以中国 (上海 ） 自由贸易试验区总体方案为例，有学者认为据此 启动修法的理由不尽合理，方案在性质上既不属于行政法规，也不属于规章，而属于国务院制发的行 政规范性文件，全国人大常委会的授权决定缺乏宪法文本和法律

41、文本上的直接依据，将其视为法律修 陈甦：商法机制中政府与市场的功能定位 .中国法学 2014 年第 5 期。 张守文：政府与市场关系的法律调整 .中国法学 2014 年第 5 期。 童之伟、苏艺：我国配套立法体制的改革构想，法学 2015 年第 12 期。 陈金钊：如何理解改革与法治的关系？ ,苏州大学学报：法学版 1 14 年第 2 期。 改的理由不足。 也有学者认为全国人大常委会无权以“决定”的方式暂时停止实施全国人大制定的 棊本法律在某一特定区域内的效力，由全国人大常委会作出如何适用法律的解释案才是更优选择。 因此，建议在行政许可法中增加关于试验改革的授权制度，为审批改革授权寻求法律上的

42、支撑，并 要建立申请浙江学刊 2016 年第 5 期 162 获取授权的程序、审查批复流程等，构建正式规范的授权制度，减少改革授权的随意性。 4. 基础行政管理立法的支撑 在政府 管制思维的主导下，我国绝大多数行政管理立法都以市场控制为目的，这类立法本应以规 范行政权为主，却以行政强制力课以相对人过多遵守义务。而在政府最重要的宏观调控领域，相关的 基础性重要法律又付之阙如，比如经济稳定增长法、财政基本法等，这不仅影响对政府经济权力 的限制，也与十八届三中全会“改革决定”的要求以及学界和实务界的期待存在差距。 在某一领域宏 观调控基本原则没有确立的情况下，很难期待较低位阶的立法能够实现限定行政权

43、力的目的。而有 了宏观调控法律支撑，则有助于实现行政管理类立法项目的大量收缩并相对集 中设定行政许可事项， 为各类市场主体平等博弈创造环境。 (35 立法护航下的整体政府 我国审批制度的痼疾是行政部门横向分割的许可权配置形成的碎片化行政管理体制的必然结 果，部门之间缺乏协同的改革不会实现放松管制、让位市场的主旨。所谓政府与市场之间的博弈，事 实上可以分为政府与其工作部门以及代表政府的部门与市场之间的力量博弈，在这组关系中，处于两 极的政府和市场对改革的目标是一致的，而部门则不然。分散审批情况下，部门必然会选择严格准 入审批、疏松后续管理的模式，这既是管理能力所限，也是部门权益最大化的需求。在

44、此过程中，政府 管制的目的仅是管理或处理，对于治理和营建良好的法治化营商环境重视不足，仍然停留在管理水平 层次 .重管轻治理。因此 .要通过政府的整体协同推动改革 .实现从各部门的单一许可模式转向整体 政府的复合许可模式 .这样才符合简政放权的预期 .也更符合当前改革的实际。 要实现立法规制改革之本意，还离不开一些关键配套制度，比如国有企业的转制与退出、政府投资项 目的约束与规范、审批利益的屏蔽隔断等。特别是要培育第三方团体，推动命令控制类的政府规制向社 会自我规制转变 .行政权力只需对社会自我规制不足领域进行“后设规 制” 也即行政权对社会自我规 制的规制，这样政府与市场才能各归其位。但这些

45、重大的关联改革，不可能指望职能割据的政府部门完 成，企图通过另外成立一个综合性的部门，协调各个部门的政策裁量、利益分配显然也是难以奏效的，当 下的“食安办”即是明证。因此 .政府迫切需要为公众提供整合性的公共服务 .打破各自为政的部门审批 . 在具体制度建设上，要赋予政务服务中心、行政服务中心更多自主权促进集中并联审批完善成熟。 行政审批制度改革是管制型政府向服务型政府转变的一场革命，可以预见的是，这场改革的道路 仍然漫长。当前，相对于各种 具体行政管理措施的“供给”而言，立法“供给”显得稀缺而微弱，但立法 规制无疑是最符合法治精神的改革方向，也是需要理论和实务上持续跟踪的话题。 责 任 编

46、辑 ： 王 莉 刘志刚：暂时停止法律实施决定的正当性分析 ,苏州大学学报：法学版 2015 年第 4 期。 范进学：授权与解释：中国（上海 ） 自由贸易试验区变法模式之分析 ,东方法学 2 14 年第 2 期。 张守文：政府与市场关系的法律调整 .中国法学 2014 年第 5 期。 骆梅英：行政审批制度改革：从碎片政府到整体政府，中国行政管理 2013 年第 5 期。 陈兵：简政放权下政府管制改革的法治进路 以实行负面清单模式为突破口 .法学 1 16 年第 2 期。 _高秦伟 :社会自我规制与行政法的任务 .中国法学 1 15 年第 5 期。 2016 年 4 月，杭州大江东产业集聚区成立了行政审批局，将原本由财政、安监、质监、外经贸、经发、国土等 40 多个条线负责 的 6 5 0 多个审批事项，从各个职能部门剥离出来，全部归入行政审批局，实现审批人员、审批事项、人员编制三划转。这是对原行政服 务中心职能的重大改变，实现了完整意义上的集中审批，也符合整体政府理念架构。