数字电竞产业设备公司企业组织相关的法律风险管理方案【范文】.docx
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1、泓域/数字电竞产业设备公司企业组织相关的法律风险管理方案数字电竞产业设备公司企业组织相关的法律风险管理方案目录一、 企业法律形态选择的风险2二、 企业权益分配及法律风险4三、 法律风险的含义及分类10四、 法律风险的特征11五、 劳动合同及法律风险13六、 劳动争议解决及法律风险27七、 企业税务风险的防控30八、 税务风险的含义及分类32九、 产业环境分析35十、 科创载体引进36十一、 必要性分析37十二、 项目基本情况38十三、 组织机构及人力资源配置44劳动定员一览表44十四、 项目风险分析46十五、 项目风险对策49一、 企业法律形态选择的风险市场经济环境中的企业具有多样化的组织形式
2、,而最基本的3种企业组织形式是独资企业、合伙企业和公司制企业。所谓企业法律形态,就是企业法或者商法所确定的企业组织的存在形式。在我国现行的法律体系里,中华人民共和国个人独资企业法、中华人民共和国合伙企业法(以下简称合伙企业法)和中华人民共和国公司法(以下简称公司法)对我国企业的法律形态作出了规定。透过法律对各种企业的不同规定,人们能够感觉到,每一种企业法律形态都有其对投资者有利和有弊的方面,没有绝对有利的企业法律形态,也没有绝对不利的企业法律形态。投资者只有在充分了解企业法律形态的利弊之后,才能根据自身需要认真选择一种恰当的企业形态。一旦选定企业形态,企业经营者就应当正确履行法律规定的该企业形
3、态应履行的义务。然而不少投资者随意选择企业法律形态,并不适合自身经营需要,因而产生的法律风险必然损害投资者利益。(一)盲目选择公司形态的法律风险公司股东承担有限责任,这对于多数投资者无疑具有诱惑力,实际中在不了解公司的其他弊端情况下,盲目设立公司的投资者大量存在。除了公司制企业双重纳税的税负弊端以外,公司的资金要求、成立和解散手续复杂等都会给不适当的投资者带来法律风险。(1)资金不足的法律风险。在实际操作中常常遇到刚刚起步的投资者缺乏成立公司所要求的资金,而其拟经营的项目并不需要太多资金,于是进行虚假注资,公司成立后抽逃资金的情况。公司出资不到位,虚假出资或出资后又抽逃注册资金,则公司股东对公
4、司债务亦应承担责任。如果出资不足法定最低出资额的,股东的有限责任同样无法实现。(2)特定项目周期与公司存续矛盾的法律风险。一些投资者仅仅是为了特定的经营项目成立公司,项目完成后公司则需要解散。按照公司法规定,公司解散后应当依法清算,并办理注销手续,否则公司将会被吊销营业执照,在遇有诉讼的情况下,还会被强制承担清算责任。不仅手续麻烦,成本也较高。相比而言,合伙企业清算则容易得多。(3)缺乏法定人数的法律风险。公司法对有限责任公司和股份有限公司的出资人法定人数均做出了规定。但实际中,为了成立公司,投资者虚拟出资人达到法定人数的现象较多,这给公司带来的法律后果可能极其严重。公司法虽然已经允许设立一人
5、公司,但在注册资金方面要求比普通有限责任公司更高,为了满足较低的设立要求,仍有投资者刻意设立普通有限责任公司。(二)合伙企业合伙人选择的法律风险合伙企业的合伙人往往具有较好的私交,从企业发展需要角度考虑不足。一些人甚至认为自己办企业赚钱,应该让自己的亲朋好友都沾光,将与自己关系密切的亲朋好友都列为合伙人。一旦企业出现经营问题,所有合伙人都将承担无限连带责任,其法律风险不容忽视。(三)盲目建立股份公司的法律风险不少企业经营者存在一个误区,认为股份公司是最高的企业形态,则企业的最终发展必然要走股份化、上市的道路,于是在企业经营状况良好时盲目改制并上市。上市公司由于它的股东更加多元化、融资渠道更加多
6、样化,扩张能力更强,导致了政府部门对其的监管更加严格、资本市场对公司治理的要求更高、信息要更加透明和被社会各界关注和监督的程度更高,因而在这样的情况下,上市公司相比于非上市公司,除面临与其相同的战略风险、运营风险、财务风险、技术风险、政治风险、市场风险、法律风险(含合规风险)、不可抗力风险等以外,作为“公众公司”还面临着其特有的风险,如信息披露风险、公司治理风险(含董事责任风险)、关联交易风险、证券市场风险、退市风险等多种风险,因此法律风险程度明显加大。二、 企业权益分配及法律风险(一)股权设置及法律风险股权设置是出资人根据其出资比例确定的,但基本在最初设立公司时都会有一个各方洽谈出资份额的过
7、程。往往考虑的是:公司由谁享有控制权?各方的收益比例如,何均衡?当股东之间发生争执时,能否有效决策?股权设置中可能出现平衡股权结构、股权过分集中和股权平均分散等畸形结构。平衡股权结构容易出现股东僵局或者控制权与利益索取权失衡问题,对股东和公司构成严重损害。股权过分集中会造成“一股独大”的情况,股东会、董事会和监事会形同虚设,企业无法摆脱“一言堂”和“家长式”管理模式。不仅对公司股东的利益保护不利,对公司的长期发展不利,而且对公司大股东本身也存在不利。在股权平均分散的股权设置结构中,由于缺乏具有相对控制力的股东,各小股东从公司的利益索取权有限,参与管理的热情不高,公司的实际经营管理通过职业经理人
8、或管理层完成,缺失股东的有效监督,管理层道德风险问题会比较严重。另外,大量的小股东在股东会中相互制约,要想通过决议必须通过复杂的投票和相互的争吵。公司大量的精力和能量消耗在股东之间的博奔活动中,也不利于公司的发展。股权设置中还可能出现特殊的股权设置,即夫妻股东的问题。以夫妻共同财产出资设立的有限责任公司,注册的夫妻股权比例的设置往往带有一定的任意性或者仅仅出于形式上的需要,并不反映夫妻实际权益的分配。工商登记不能作为财产所有权份额的依据,工商登记中载明的夫妻投资比例并不等同于财产约定。因“夫妻公司”引发的法人资格否定的纠纷,主要体现在公司债权人要求偿还债务和夫妻离婚诉讼两种情况中。(二)隐名出
9、资及法律风险公司中的隐名出资是指一方(隐名出资人)实际认购出资,但公司的章程、股东名册或其他工商登记材料的出资人却为他人(显名出资人)的法律现象。实际的出资认购人是隐名出资人,而公司的章程、股东名册或其他工商登记资料记载的出资人是显名出资人。实际中隐名出资人既有公司的隐名股东,也有合伙企业的隐名合伙人。1、隐名出资人基本法律风险实际中设立隐名股东一般出于两种原因:一种是非规避法律方面的原因,常见的如实际出资人不愿意公开自身的经济状况等;另一种是隐名股东的设立,主要是为了规避法律的禁止性规定。以规避法律强制性规定为目的设立的隐名出资人,由于行为本身具有违法性,隐名出资人与显名出资人之间关于企业权
10、益的协议通常应当归于无效。因此所导致的出资人地位的纠纷必然给企业造成较大的法律风险,如果显名出资人与隐名出资人之间的违法行为影响企业的存续,则这种法律风险就更为严重了。在非规避法律的隐名出资人设置中,显名出资人与隐名出资人之间确定权利义务的协议,一般情况下可以作为双方权利义务的依据。但是在涉及第三人的交易中,隐名出资人不得以工商登记不实对抗第三人。在这种情况下,企业仍然面临着交易不确定的法律风险。从设置隐名出资人本身而言,法律风险主要表现在以下几点。(1)隐名出资人与显名出资人之间协议约定事项不完善带来的法律风险,包括双方对一些情况约定不明、约定内容本身存在歧义等。(2)协议效力不被确认的法律
11、风险。我国目前并没有关于隐名出资人的明确规定,在理论上也存在一些争议,发生纠纷时更多依赖于法官的自由裁量权,一旦协议效力不被确认,事情的处理方式将与出资人最初设想的完全不同。(3)涉及第三人交易的法律风险。无论隐名出资人与显名出资人之间如何约定,第三人都无从得知,因此只要在涉及第三人的交易中,隐名出资人将陷入被动局面。2、与隐名出资人相关的法律问题与隐名出资人相关的法律问题主要有3种情况:虚拟出资人、空股股东和干股股东。(1)虚拟出资人。虚拟出资人,又称冒名股东,包括以实际不存在的人的名义出资并登记和盗用真实的人的名义出资两种情形。虚拟出资人不同于隐名出资人,隐名出资人是基于自己的意思表示,而
12、虚拟出资人并非其本身意志表现,或是根本不存在的自然人或法人等主体。虚拟出资人多数是为了规避法律,其带来的危害是十分严重的,一旦公司被认定不能成立,股东责任必然被加重。虚拟出资人的法律风险属于违法风险,风险值明显高于隐名出资人的法律风险。(2)空股股东。空股股东是指虽经认购股权但在应当缴纳股权款项之时却仍未缴付出资的股东,亦可将此称为出资瑕疵股东。空股股东与隐名股东的主要区别如下。隐名股东一般实际履行了出资义务;而空股股东是未按照法定或约定将对应的资本缴付到位。隐名股东是否享有股东权利处于不确定状态,而空股股东实际享有与其出资相对应的股权。隐名股东在一定情形下可以显名,而空股股东一般不会因出资的
13、迟延履行而当然丧失股东资格,但空股股东极有可能因为出资迟延履行而承担其他加重义务。我国法律有关于出资不到位或出资不实的责任规定,严重的可能承担刑事责任。空股股东不仅存在个人的法律风险,同样会对企业造成影响,因此这种法律风险在评估中也属于高风险范畴。(3)干股股东。干股股东,一般是指具备股东的形式特征并实际享有股东权利,但自身未实际出资的股东。干股多是基于公司及其他股东的奖励或者赠与形成的,确切地说干股股东是有实际出资的,只不过其出资是由公司或者他人代为交付的。处理因干股股东引起的纠纷时应尊重并承认干股持有者的股东资格,同时应尽可能维护赠与干股股权时的协议。(三)公司僵局的法律风险公司的正常运行
14、是通过股东行使权利和公司管理机构行使职权实现的。因股东间或公司管理人员之间的利益冲突和矛盾,经常会出现公司运行的障碍,严重者甚至使公司的运行机制完全失灵,股东会、董事会、监事会等权力机构和管理机构无法对公司的任何事项作出任何决议,公司的一切事务陷入瘫痪,这就叫作公司僵局。公司僵局形成的原因在于公司决策和管理所实行的多数表决制度。如果股东或董事之间发生激烈的争执,采取完全对抗的态度,任何一方都无法形成法律或章程要求的表决多数,从而产生股东僵局和董事会僵局。除此之外,还可能出现监事会僵局与其他僵局。公司僵局无论是对公司还是对股东都会构成严重损害,在法律风险中这种将引发公司存续危机的风险是绝对的高损
15、害风险。当公司出现僵局时,因经营决策无法作出,公司的业务活动不能正常进行;因管理的瘫痪和混乱,公司的财产在持续地损耗和流失;因相互之间的争斗,股东和董事大量的时间和精力被无谓地耗费;眼看公司的衰败和破落,公司财产的损耗和流失,投资者却无所作为,无能为力。应当说评估重点不是公司僵局发生的损害结果、解决成本,更应当从发生公司僵局的概率和频率角度考虑确定其风险值。三、 法律风险的含义及分类法律风险是指在法律实施过程中,由于行为人作出的具体法律行为不规范而导致的,与其所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性(向飞,陈友春,2006)。正确认识法律风险,必须澄清以下几个模糊认识。(1)法律风险并
16、不是违法风险。违法风险是指违反法律规定而使预期权益得不到实现的可能性。违法风险仅是法律风险最常见的一种表现形式,但法律风险绝不等同于违法风险。由于法律规则及法律实践同样存在不确定性,在一些合法的情况下由于其他因素考虑不充分,同样会为企业埋下法律风险,即法律不确定性的法律风险。此外,法律监控活动虽然不直接涉及法律行为的选择,但由于法律监控活动的优劣,将影响法律行为是否能够以本来面目出现。缺乏效果的法律管理流程不能实现企业目标,缺乏效率的法律管理流程虽然能够实现企业目标,但耗费了过度的成本。因而,缺乏效果或者缺乏效率的法律管理流程导致不利后果的可能性同样属于法律风险,即法律监控中的法律风险(流程法
17、律风险),它主要有证据的缺失、证据的歪曲和证据时间的延迟3种类型。(2)法律风险并不等同于法律责任。法律责任是行为人由于不当行为或法律规定而应承担的某种不利的法律后果。法律风险中包含了法律责任的不利后果,但这种责任本身仍然仅是可能性,并不必然导致法律风险。四、 法律风险的特征(一)可认知性法律风险产生于法律对企业行为的评价,法的内容是明确而稳定的,这就给人们进行企业行为预测提供了可能。根据法律可以预先估计企业相互间将怎样行为及行为的后果等,从而对自己的行为做出合理的安排,因而企业法律风险具有可认知性。(二)专业性现代社会是法制社会,法律深入企业经营的各个方面,法律众多,企业普通员工很难熟悉过多
18、的法律条款,因而他们需要专业人士的帮助。法律的专业性决定了法律风险也具有专业性。(1)法律风险认知能力具有专业性。判断某种行为是否具有法律风险及法律风险的损害结果的大小,都依赖于对法律本身的把握程度及法律的实践经验。法律风险虽然具有可认知性,但并不是每个人都具有这种认知能力。(2)法律风险解决方案具有专业性。法律风险一旦形成,就需要采用积极的方式予以解决。但法律方案的设计、方案实施步骤的把握,需要有非常强的专业性。(3)法律风险的防范具有专业性。企业运作中的大量法律风险是可以防范的,但这种防范最好是由专业人士来实施,这样可以收到“事半功倍”的效果。(三)损失性法律风险几乎都会给企业造成损失,无
19、论企业经营能从承担法律风险的行为中获利多少,一旦法律风险发生实际损害时,这些利益都是微不足道的。法律风险绝大多数为损失性风险,只有极少数法律风险具有法律上的获利,法律风险的投机性获利的机会更多体现在法律以外的商业获利。(四)不可投保性法律风险从法律上讲确实属于纯粹风险,即法律风险从法律意义上不存在获利机会,是承担法律损失的风险。然而若放在整个利益考虑,则法律风险的纯粹风险性将遭到质疑:违反法律的行为在法律上形成法律风险,但是当事人却可能从违法行为中获取不正常的高额利润;其他法律风险若没有法律层面的否定性评价,同样可能给当事人带来利益,企业如果与合作伙伴在谈判过程中承担了较重的违约责任,可能在价
20、格上就能得到优惠等。因而法律风险具有投机风险的特性,而投机风险一般是不可保的。此外,企业法律风险还具有必然性、损失的不可估量性及较强的个性特点等,因而也不具有投保性。五、 劳动合同及法律风险劳动合同,又称劳动契约或劳动协议,是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的书面协议。2007年6月29日经第十届全国人民代表大会常务委员会第28次会议审议通过了劳动合同法,并在2008年1月1日实施。该法案的出台,对企业人力资源管理乃至企业全面经营管理产生了深远的影响,若操作不慎,将对企业人力资源管理形成现实的法律风险,劳动合同法带给企业的法律风险主要体现在以下几个方面。(一)制定人力资源规章
21、制度方面的法律风险企业规章制度是企业人力资源管理的重要组成部分,是企业对人力资源进行管理的基本依据,如果规章制度违法,引发的问题将会比较严重,可能导致企业规章制度失去执行力,可能造成企业与员工之间的矛盾激化,甚至导致企业人员大量流失,而企业却无能为力的情况。劳动合同法第三十八条规定:“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的。”劳动合同法第三十七条规定,劳动者要解除合同应当提前30天以书面形式通知用人单位,并且这种劳动者主动解除劳动合同是不需要支付经济补偿金的。但是,根据该法第三十八条第(四)项的规定,劳动者只要在离职前,
22、找到企业的规章制度有违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的情形。劳动者不需要提前30天通知企业,只要通知就能解除劳动合同,并且劳动者还可以要求经济补偿金。如果企业不对这一问题引起足够的重视,将导致劳动者不事先通知就离职,造成企业损失(岗位人员不能及时补上),不但不能向劳动者索赔,反而要向劳动者支付经济补偿金的风险。合法的规章制度可以作为企业解除劳动合同的依据。根据劳动合同法第三十九条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同。”一种情形是“严重违反用人单位的规章制度的”。企业应当明确什么是严重违反规章制度,不能随意说严重违反,规章制度不明确,仲裁庭或法院就很难断案。除此种情形外,
23、严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的,企业的规章制度也应当明确多少数额是给企业造成重大损害的情形。从这些解除劳动合同的条款中,可以看出规章制度是把双刃剑,在劳动合同法实施后企业能否用好将是非常关键的。对于企业来说,通过民主程序制定的人力资源方面的规章制度,不得违反国家法律、行政法规及政策规定,并需要向劳动者进行公示。用人单位规章制度发生法律效力的主要要件大致包括3个方面,即制度条款内容合法合理、民主程序和公示程序。何谓民主程序?根据现行公司法第十八条的规定,所谓民主程序,是指公司制定重要的规章制度时,应当听取公司工会的意见,并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。可见,现行
24、规定当中的民主程序主要是“听取意见”。劳动合同法的主要变化在于,将“听取意见”改成了“讨论平等协商”,明显加大了工会、职工代表大会以及员工在用人单位规章制度制定过程中的权利,强化了用人单位制定规章制度的法律程序。新法的上述变化,要求用人单位按照新法关于规章制度制定程序的规定,对自己的规章制度进行一次清理,以使规章制度符合法律的规定,并能在用工管理中有效发挥应有的作用。如果用人单位员工人数较多或者员工工作地点较为分散或员工人员流动较大,且尚未成立工会或职工代表大会的,按新法规定进行制定规章制度的民主程序,恐怕在操作上有一定的难度,效率会较为低下,应考虑成立工会或者职工代表大会。另外,在实践中如何
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