2022年知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权.docx

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1、精选学习资料 - - - - - - - - - 学问产权的“ 物上恳求权” 与侵权赔偿恳求权内容提要归责原就是侵权损害赔偿之归责原就,填补损害是这一制度的基本功能；依学问产权协议的规定及相关立法例,我国的学问产权领域不宜引入无过错责任原就,而可采纳过错推定的方法确定责任；为有效爱护学问产权,应建立“ 物上恳求权” 与侵权赔偿恳求权制度；侵害学问产权的民事责任,是一个涵盖多种救济手段的法律制度体系,它以损害赔偿为主,同时包括其他责任形式；这些责任形式具有内在的规律联系和不同的救济功能,对爱护学问产权、制裁不法行为人起着重要的作用；本文探讨的主要问题是：何为归责原就,侵权法意义上的归责原就是指侵

2、权损害赔偿的归责原就,仍是泛指一切民事责任形式的归责原就 .侵权损害赔偿奉行何种归责原就,无过错责任原就能否引入侵害学问产权领域 .对学问产权实行哪些救济手段,权益人如何主见物权之诉与债权之诉 . 一归责原就是责令侵权人承担责任的依据；在侵权行为法中,责任有着特定的意义,往往被赐予侵权之债、侵权损害赔偿等规范性内容；德国学者拉伦茨 Larenz 认为,归责是指“ 负担行为之结果,对受害人而言,即填补其所受之损害” ； 注：转引自王泽鉴：民法学说与判例讨论 第 5 册 ,中国政法高校出版社 1998 年 版,第 259 页； 在我国,有的学问产权专家对归责原就中的“ 责” 作扩大说明,将“ 停止

3、侵害” 与“ 赔偿损失” 归结为无过错责任之后果； 注：参见郑成思：民法与学问产权,中国学问产权报2001 年 5 月 23日； 这一观点是值得斟酌的；侵权行为法在不同的历史时期有不同的归责原就,但其基本功能是以填补受害人的损害为己任；古代法奉行的是结果责任原就,即只要给他人造成损害,就要负赔偿责任,这是一种“ 有加害事实就有责任” 的客观归责原就；从罗马法到近代法确立了过错责任原就,即以过错作为判定责任的基本标准,或者说,是以损害赔偿作为过错行为的法律后果,这是一种“ 有过错即有责任,无过错即无责任” 的主观归责原就；现代法鉴于工业事故所带来的大量损害而在传统归责原就中“ 无可补偿” 的事实

4、,在沿用过错责任原就的同时,又引进了过错1 / 13 名师归纳总结 - - - - - - -第 1 页,共 13 页精选学习资料 - - - - - - - - - 推定责任原就和无过错责任原就；前者是以过错责任为基础,但实行举证责任倒置,即侵权人只有证明其对损害的产生没有过错才能免除赔偿责任；后者不以侵权人的过错为要件,只要行为造成了损害就要赔偿缺失,即使侵权人证明自己主观上没有过错也不得免除责任；这是现代侵权法“ 归责方式客观化” 的详细表现； 注：参见王家福主编：民法债权,法律出版社1991 年版,第 435 页； 依据大陆法系和英美法系学者的一般见解,侵权行为法具有以下三种规范功能：

5、一是惩处,即以违反义务的不法行为,经过法律制裁的矫正,责令侵权人承担强制性法律后果；二是遏制,即通过利益机制 使侵权人不得利 与舆论机制 对不法行为的非难 来防范反社会性行为；三是补偿,即是以赔偿缺失的方法,经过法律补救来复原原有的权益状态；“ 以上三种功能或许只有在一般侵权行为中适用,即过错责任原就中适用,在其他特殊的侵权行为中就不同时存在；” 注：江平主编：民法学,中国政法高校出版社2000 年版,第 741 743 页； 但是可以这样认为,无论是何种归责原就,其填补损害的功能是应当具备的；侵权民事责任功能的动身点应当与民事活动所欲实现的目的相一样；“ 民事主体进行民事活动的主要目的是实现

6、其正值利益,基本利益形式是人身利益和财产利益,民事责任目的应是如何保证受害人的这些利益得到复原和补偿；” 注：彭诚信：民事责任现代归责原就的确定,法制与社会进展 2001 年第 2 期； 一般说来,侵权行为在本质上是一种反社会性行为,是行为人对其应予遵守的法定义务的违反,也是行为人对法律确定的现存权益的破坏；侵权责任制度负有矫正不法事态、复原有序状态的重要使命,“ 如何平稳日常生活中这种正常的利益失衡状态才是民事归责原就的首要考虑；” 注：彭诚信：民事责任现代归责原就的确定,法制与社会进展2001 年第 2 期； 自罗马法以来,民法学的传统理论鉴于侵权行为的法律成效,在于侵权人须向受害人实施肯

7、定给付,与合同、无因治理和不当得利行为的法律效果在本质上具有同一性,从而依其成效,把他们归纳为债的发生依据,亦可称之为损害赔偿之债；“ 对于损害所发生的赔偿债务,民法通就称之为民事责任,并将侵权行为和债务不履行 违约 分别规定” ； 注：张俊浩主编：民法学原理,中国政法高校出版社1991 年版,第 561 页； 目前,我国法学著述对归责原就属性的表述显见不一,或称为侵权行为的归责原就,或说是侵权行为法的归责原就,或概括为侵权责任的归责原就；就这一制度的指向而言,即是负担行为之结果,给付行为之责任；因此德国学者认为,归责原就应为赔偿之归责原就； 注：德国 Larenz 教授著有德国法上损害赔偿之

8、归责原就一文,显见过错与无过错的责任原就与侵权损害赔偿有关；参见王泽鉴：民法学说与判例讨论 第 5 册 ,中国政法高校出版社1998 年版,第2 / 13 名师归纳总结 - - - - - - -第 2 页,共 13 页精选学习资料 - - - - - - - - - 258 页； 可以说,作为侵权损害赔偿权制度的归责原就,不涉及归类于物上恳求权制度的“ 停止侵权” 等民事责任形式；归责原就的本意在于平稳正值利益失衡状态,合理填补不幸损害；大陆法系国家从过错与责任的结合点对侵权行为作出了说明；法国民法典第1382 条规定：“ 任何行为使他人受到损害时,因自己的过错而致行为发生的人对该他人负赔偿

9、责任；” 德国民法典第 823 条规定：“ 因有意或者过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、全部权或者其他权益者,对被害人负赔偿义务；” 大陆法系国家关于侵权行为的规定,有两个显著的特点：其一侧重于构成要件的规定；侵权行为是债的发生依据之一,就是说,当某一行为符合法律规定的侵权行为构成要件时,就在特定当事人之间发生一种以财产给付为内容的民事法律关系 债；其二突出了过错 不法性 要件；在侵权行为的诸要件中,过错与责任有亲密关联,这是由现代民法的基本指导原就之一即过错责任原就打算的； 注：参见王家福主编：民法债权,法律出版社 1991 年版,第 410 页；江平主编：民法学,中国政法高校出版社

10、 2000 年版,第 738 页； 在英美法系国家,没有统一的责任要件的立法规定,但归责原就的精神存在于详细生动的司法判例之中；英国学者温菲尔德 Winfield 认为：“ 侵权责任基于违反法律预先确定的义务而产生；这种义务对人们普遍适用,对它的违反是可以通过追索待定损害赔偿的诉讼而得到矫正的；” 注：转引自王家福主编：民法债权,法律出版社1991 年版,第 411412 页； 萨尔门德Salmond 的说法是：“ 民事侵权,针对它的补救方法是提起待定损害赔偿的一般法诉讼,它截然不同于违反契约或者违反信托或其他纯属衡平法上的义务；” 注：转引自王家福主编：民法债权,法律出版社 1991年版,第

11、 411412 页； 英国侵权法上述理论有两个特点值得留意：其一,侵权行为导致要求赔偿的民事诉讼,或者说,对受侵害权益的救济手段是损害赔偿；损害赔偿有待于在诉讼中加以确定,是区分于违约、违反信托以及犯罪后果的一种典型赔偿；其二,关于侵权行为与赔偿责任的关系,以温菲尔德为代表的抽象侵权行为法学派认为,假如不能证明为合法,那么全部不适当行为都可能构成侵害行为；以萨尔门德为代表的详细侵权行为法学派就认为,侵权行为包括不法侵害、侵扰过失、名誉损害等；假如原告不以上述一种诉讼形式提出诉讼恳求,那么就不能获得赔偿； 注：参见徐爱国：英美侵权行为法,法律出版社1999 年版,第 2 页； 3 / 13 名师

12、归纳总结 - - - - - - -第 3 页,共 13 页精选学习资料 - - - - - - - - - 上述情形说明,两大法系侵权行为法的关注点都在于缺失与赔偿；过错责任与无过错责任作为归责原就,是两种不同的归责方式：前者是主观归责原就,即以人的主观过错作为确定责任归属的依据,有过错即有责任,无过错即无责任,一般侵权行为适用此种归责原就；后者是客观归责原就,即以人的主观过错以外的某种客观事实作为确定责任归属的依据,只要有特定损害事实存在,即要承担相应责任,法律特殊规定的侵权行为方适用此种原就；在侵权法的历史演进中,从加害责任到过错责任,再到无过错责任,所涉及的都是损害是否赔偿、由谁赔偿的

13、问题,其归责原就概为私法赔偿制度中的一项基本规章；因此,将责令停止侵权作为侵权之债,或是与无过错责任的归责原就联系起来的说法是不恰当的；二归责原就是侵权损害赔偿责任的核心问题；关于侵害学问产权的赔偿责任,学术界与司法界普遍主见实行二元归责原就,即在采纳过错责任原就的基础上补充适用其他归责原就；其中有代表性的观点主要是两种：一是以无过错责任为补充原就,二是以过错推定责任为补充原就；有些学者主见在侵害学问产权领域引进无过错责任原就,即未经许可复制或作为直接传播的第一步如表演等利用作品的行为以及未经许可制作、使用创造制造专利的行为,适用无过错责任原就；对于其他侵害学问产权的行为就实行过错责任原就；

14、注：参见郑成思：侵害学问产权的无过错责任,中国法学1998 年第 1期； 有文章在论证这一观点时将其概括为：直接侵权行为适用无过错责任原就,间接侵权行为适用过错责任原就； 注：参见孟祥娟：论版权侵权的构成,著作权2000 年第 6 期； 有些学者主见在适用过错责任原就的基础上补充适用过错推定责任原就,即在认定过错上,实行依证据推定的方法,由侵权人承担举证责任； 注：最高人民法院民事审判第三庭“ 著作权侵权损害赔偿问题” 课题组持此观点；参见董天公平：著作权侵权损害赔偿问题的研计会综述,学问产权2000 年第 6 期；吴汉东：学问产权爱护论,法学讨论2000 年第 1 期；蒋志培：TRIPS确定

15、的学问产权侵权赔偿的归责原就和赔偿原就,法律适用 国家法官学院学报 2000 年第 10 期； 不能举证或举证不能成立的,始承担赔偿责任；4 / 13 名师归纳总结 - - - - - - -第 4 页,共 13 页精选学习资料 - - - - - - - - - 笔者多次撰文反对将无过错责任原就作为学问产权侵权赔偿的归责原就,并对主见者所引证的国际公约规定与国外立法例持有疑虑：关于无过错责任原就之本旨；无过错责任原就是随着工业革命的完成应运而生的,其重要使命在于处理现代社会化大生产中诸如高度危急作业、环境污染等致人损害的赔偿责任问题；从大陆法系国家关于这一归责原就的立法与实践来看,无过错责任

16、是指当损害发生以后,既不考虑加害人的过错,也不考虑受害人过错的一种法定责任形式；其基本特点是：第一,无过错责任的基本思想“ 不在于对具有反社会性行为之制裁” ,“ 乃是在于对不幸损害之合理安排；” 注：王泽鉴：民法学说与判例讨论 第 2 册 ,中国政法高校出版社 1998 年版,第 162 页； 一般认为,企业的经营,交通工具的使用,商品的产销以及原子能装置的持有,盖为现代社会必要的经济活动,其本身不具有“ 反社会性” ；但是由于人类自然力掌握才能与技术进展水平的限制,因而导致不幸损害的发生；无过错责任制度的价值目标是实现“ 安排正义” ,即是将这一制度与保险制度 主要是责任保险制度 联系在一

17、起,实现危急和危急造成的损害在侵权人、保险人之间的分散、转移；其次,无过错责任的性质不具有一般法律责任的含义,而只具有“ 复原权益的性质” ； 注：参见王利明主编：民法 .侵权行为法,中国人民高校出版社 1993 年版,第 120 页； 以过错为基础的法律责任形式,表达了对侵权人行为的非难,因而对不法行为具有制裁和训练作用；而无过错责任的着力点主要是补偿受害人,而不是惩治侵权人,因此这一责任形式“ 不具有对不法行为进行制裁、预防的作用,已经失去法律责任所固有的含义；” 注：王利明主编：民法 .侵权行为法,中国人民高校出版社1993 年版,第 98 页； 第三,无过错责任只考虑行为与结果之间的因

18、果关系,而不必考虑当事人有无过错的举证；无过错责任不考虑过错,但要以因果关系的存在为前提,这一构成要件说明,损害结果与加害行为之间必需有因果关系,结果由行为所致,就侵权人应承担责任；因此,在侵权诉讼中,适用无过错责任与当事人有无过错无关,法官无需对过错问题要求举证,进行质证,故此种责任“ 缺乏弹性和适应性” ； 注：王卫国：过错责任原就：第三次勃兴,浙江人民出版社1987 年版,第 181 页； 笔者认为,就侵害学问产权行为而言,本质上应为“ 反社会性” 行为,不能归类于“ 社会必要的经济活动” ；侵害学问产权的民事责任的动身点应在于制裁与惩戒不法行为人,而不存在着“ 不幸损害的合理安排” ；

19、此外,学问产权法中多有“ 权益的限制” 、“ 不视为侵害专有权的行为” 等条款,概为针对侵权诉5 / 13 名师归纳总结 - - - - - - -第 5 页,共 13 页精选学习资料 - - - - - - - - - 讼的法定抗辩事由,法官势必要考量当事人的过错,而不仅是分析损害结果与不法行为之间的因果关系；综上所述,在侵害学问产权领域适用无过错责任原就,与这一法律制度的本旨多有不符；关于学问产权协议有关规定之精神；世界贸易组织所通过的学问产权协议第 45 条的规定,涉及知识产权侵权赔偿的归责原就及私法救济诸多问题,对各缔约方相关国内立法具有普遍的指导意义；该条第 1 款规定：“ 司法机关

20、应有权责令侵权者向权益全部人支付适当的损害赔偿费,以便补偿由于侵害学问产权而给权利全部人造成的损害,其条件是侵权者知道或应当知道他从事了侵权活动；” 该条第 2 款规定：“ 司法部门应有权责令侵权者向权益全部人支付费用,其中可以包括合理的律师费；在适当的情形下,即使侵权者不知道或没有正值理由应当知道他从事了侵权活动,缔约方也可以授权司法部门,责令其返仍所得利润或支付预先确定的损害赔偿费；” 第 45 条第 1 款的规定说明：学问产权的侵权损害赔偿以侵权人有过错为归责条件；这即是说,构成学问产权侵权赔偿责任的条件之一,在于侵权人“ 存在着期望、放任侵权后果的有意,或者疏忽、懈怠过失的主观上的过错

21、；” 注：蒋志培：TRIPS确定的学问产权侵权赔偿的归责原就和赔偿原就,法律适用 国家法官学院学报 2000 年第 10 期； 这一条款确定了过错责任原就是学问产权侵权赔偿的一个基本原就,学者们对此并无歧义；第 45 条第 2 款规定的是何种归责原就,学者们看法不一；有的学者认为该条款即是学问产权侵权赔偿适用无过错责任原就的国际法依据,并以此作为我国提高学问产权爱护水平,以便加入世界贸易组织的一个必备条件；上述观点有值得斟酌之处：第一,该条第2 款是一个限定性条款,即是在“ 适当的情形下” 才能加以适用；这主要是指侵权损害特殊严峻的某些情形：侵权人通过侵权活动获得庞大利润,或者侵权的情节相当恶

22、劣,损害了权益人的名誉,或者法院诉讼费时过长,以致权益人开支很大； 注：参见汤宗舜：学问产权的国际爱护,人民法院出版社1999 年版,第 222 页； 可见,上述“ 适当的情形” 仅限于重大侵权行为的个别情形,并不是涵盖直接侵权行为的一般情形；无过错责任作为归责原就,在这里缺乏普遍适用的价值；其次,该条第2 款是一个挑选性条款,缔约方“ 可以” 而不是“ 应当” 按此规定施行；该条第1 款所规定的侵权赔偿以侵权人主观上有过错为条件,这一条款是强制性条款,缔约方“ 应以” 国内法加以确认；该条第 2 款就不同,其规定侵权人不以是否知情为条件但要返仍所得利润或支付法定赔偿费用的情形,是一个弹性条款

23、；“ 缔约方不实行这一归责原就,也不能认为违反协议” ；6 / 13 注：参见汤宗舜：学问产权的国际保名师归纳总结 - - - - - - -第 6 页,共 13 页精选学习资料 - - - - - - - - - 护,人民法院出版社 1999 年版,第 222 页； 笔者有理由认为,所谓无过错责任原就的规定,不应作为国内相关立法的当然挑选,也不涉及中国能否加入世界贸易组织的“ 入门” 问题；第三,该条第 2 款所规定的返仍所得利润,不宜认定为侵权赔偿责任；返仍所得利润当属返仍不当得利的范畴,可归类为与侵权损害赔偿相同的债权爱护方法；不当得利之债与侵权之债都是一种恳求债务人进行必要给付的恳求权

24、,但前者的构成要件不以得利人的主观过错为必要,只要其所得利润没有法律或合同的依据,就要返仍给受到损害的相对人；该款将所得利润“ 称之为返仍” 而不是规定为赔偿,即是界定了返仍利润的性质并非是侵权赔偿责任； 注：蒋志培：TRIPS 确定的学问产权侵权赔偿的归责原就和赔偿原就,法律适用国家法官学院学报 2000 年第 10期； 第四,该条第 2 款所规定的支付法定赔偿费用,并不当然是无过错责任原就的适用；在侵权案件中,不考虑行为人的过错而责令支付法定赔偿额的规定,主要是在当事人对损害结果均无过错的情形下,由侵权人对受害人的财产缺失赐予适当补偿,这更多地是出于公正责任原就的考量； 注：今年 4 月,

25、河南省高级人民法院举办“ 中国加入 WTO后的司法问题” 法官培训班；最高人民法院行政庭庭长江必新法官与笔者作完讲座后,就法定赔偿的性质进行了探讨；江庭长认为对此作公正责任原就说明较为妥当； 公正责任原就只是为补充过错责任的不足而存在的；在侵权行为发生后,第一应当依据当事人的过错来确定责任,当侵权人有过错时,即对损害结果负有全部赔偿的责任；当不能推定侵权人有过错,或不能找到有过错的当事人时,即责令侵权人对受害人在法定数额的范畴内承担适当补偿的责任； 注：参见刘士国：现代侵权损害赔偿讨论,法律出版社 1998 年版,第 109 页；王利明等：侵权行为法,法律出版社 1996 年版,第 176 页

26、； 通过对第 45 条第 2 款的全面分析,我们不难得出以下结论：返仍所得利润的不当得利之债与支付法定赔偿的侵权之债,都不能作出无过错责任原就的懂得；即使是返仍利润或支付法定赔偿,学问产权协议对缔约方亦未作出强制性要求；换言之,缔约方的相关国内立法对此未作规定时,当事人不得依学问产权协议的这一条款提出上述恳求；关于国外相关立法例之懂得；西方发达国家的相关立法是否确认无过错责任原就,尚需作详细分析；在大陆法系国家,法国、德国、日本等国民法典及其特殊法所规定的无过错责任,主要适用于“ 工作物全部人” 的责任,包括动物持有人责任、铁路持有人责任、航空器持有人责任、能源设备持有人责任等；学问产权法是否

27、存在无过错责任的立法例呢.有学者引用德国著作权法第97 条、商标法第14 条的规定：“ 受侵害人可以对有再7 / 13 名师归纳总结 - - - - - - -第 7 页,共 13 页精选学习资料 - - - - - - - - - 次复发危急的侵权行为,即刻就实行下达禁令的救济；假如侵权系出于有意或出于过失,就仍可以同时诉请获得损害赔偿” ,认为这一条款即是对无过错责任的确认；笔者对此有不同懂得：第一,侵权归责原就是确定行为人的侵权民事责任的依据和标准；关于过错与无过错的归责原就,其功用在于：当致人损害的事实发生之后,应依何种原就使行为人负责；在归责原就的指引下,依据侵权责任的构成要件,并非

28、全部的侵权行为肯定都会构成侵权赔偿责任；因此,对于有再次复发危急的侵权行为,行为人虽无过错,但侵权行为成立,不过侵权赔偿责任并不当然成立；其次,侵权的民事责任,在债的理论看来,即是以损害赔偿为内容的侵权之债；德国法在规定损害赔偿责任时,依旧是以侵权人主观有过错为条件；至于要求停止侵害的禁令救济,不属于侵权之债的范畴,亦无需以过错为构成要件；正如日本学者尾中普子所言：“ 只要有侵权事实即可,不需要具备主观条件如有意、过失” ； 注： 日 半田正夫等编：著作权法50 讲,魏启学译,法律出版社1990 年版,第73 页； 第三,学问产权与全部权一样,都是对世权、确定权,可以适用多种法定方式赐予爱护；

29、其中,恳求排除阻碍、恳求复原原状和恳求返仍原物,是为物权之诉；恳求损害赔偿、恳求返仍不当得利,是为债权之诉；德国法上所谓的恳求排除妨害、停止侵权之诉,概为物权爱护方法,其“ 物上恳求权” 当然不以无过错为条件；该法已明文确认,这种“ 无过错” 并非同时适用侵权损害赔偿的债权主见；关于严格责任与无过错责任之关系；在英美法系国家,关于侵害学问产权的判例确立了严格责任原就,所谓严格责任 strict liability 是一种较一般责任标准更加严格的归责原就,但这种责任标准区分于确定责任absolute liability；在后者,假如应当防止的损害大事发生,就当事人必需负责,而不论其如何尽到留意义

30、务；在前者,侵权人对于所负责任就仍有一些有限的抗辩事由可以援引,但不能以当事人已尽到合理的留意为由进行抗辩； 注： 英 戴维 .M.沃克主编：牛津法律大辞典,光明日报出版社 1989 年版,第 863 页； 大陆法系国家的侵权法并不直接采纳严格责任的说法；近年来,我国学者 特殊是学问产权学者 较多接触英美法的资料,将这一概念引入属于另类归责体系的中国侵权法领域；有的学者认为,严格责任与无过错责任的含义基本相同； 注：参见李仁玉：比较侵权法,北京高校出版社1996 年版,第 152 页；孔祥俊：论侵权行为的归类原就,中国法学1992 年第 6 期；在学问产权界,持“ 无过错责任” 说的学者实际上

31、也是将严格责任等同于无过错责任； 也有学者认为,严格责任更接近于过错推定责任； 注：参见王利明：民商法研8 / 13 名师归纳总结 - - - - - - -第 8 页,共 13 页精选学习资料 - - - - - - - - - 究 第 1 辑 ,经济出版社1998 年版,第 664 页；张新宝：中国侵权行为法,中国社会科学出版社1998年版,第 298 页； 这是由于,严格责任“ 虽然严格,但非确定” ；在英国侵权法归责体系中,在严格责任之外,曾有一种确定责任；确定责任是指法定的责任,只要有法律规定应予防止的损害发生,便可构成责任；这一责任的含义无异于大陆法系国家的无过错责任；但在严格责任

32、下,并非表示行为人就其行为所生之损害在任何情形下均应负责,各国立法例多承认侵权人可以提出特定之抗辩或免责事由；严格责任表面上不考虑侵权人的过错即可以确定其责任,但实际上实行一种过错推定方法,即从损害事实中推定侵权人有过错,但答应其通过举证证明损害是由于受害人的过错、第三人的过错和自然缘由所造成的,即可减轻或免除责任；可见,美国等国在这一领域所采纳的严格责任原就并非是无过错责任原就,而更接近于过错推定原就；因此,一些学者以英美法判例中所确定的严格责任,推导我国在侵害学问产权领域应实行相应的无过错责任,这一结论是难以令人信服的；基于上述分析,笔者的主见是：对于学问产权侵权损害赔偿的归责原就,不宜实

33、行无过错责任原就,而可以适用过错推定责任原就；过错推定责任是介于过错责任与无过错责任之间的侵权归责形式；过错推定责任原就能够订正过错责任原就对权益人举证要求过苛而对侵权人失之过宽与无过错责任原就对权益人爱护比较充分而对学问产品使用人失之过严这两者的偏差；当侵权损害结果发生时,法律推定行为人有过错并要求其提出无过错抗辩,如无反对事由,或反对事由不成立,即确认侵权人有过错并应承担赔偿责任；应当指出的是,学问产权侵权赔偿的过错推定责任,是一种特殊过错推定, 注：关于过错推定的分类,可参见王利明等：侵权行为法,法律出版社 1996 年版,第 35 页； 即法律规定侵权人不能仅证明自己已尽到留意义务,而

34、要证明有法定抗辩事由的存在,方能说明自己主观上无过错,从而对损害不承担赔偿责任；关于法定抗辩事由,一般在相关详细法律制度中应有明确规定；适用过错推定责任原就的意义在于：法律责令侵权人承担举证责任,可以免除作为原告的权益人的举证困难 优于过错责任原就 ,同时也使得侵权人有抗辩的机会,不至于仅因损害结果而负赔偿责任 不同于无过错责任原就 ；在学问产权实务中,让当事人对他不能预见,或并不期望发生的损害事实承担赔偿责任,在大多数情形下是有失公正的,也是违反自然法就的；当然,法律上的过错推定“ 实为保护被害人之技术运用,旨在爱护被害人之利益” ； 注：王泽鉴：民法学说与判例讨论 第 2 册 ,中国政法9

35、 / 13 名师归纳总结 - - - - - - -第 9 页,共 13 页精选学习资料 - - - - - - - - - 高校出版社 1998 年版,第 198 页； 总之,实行这一归责原就,可以使学问产权全部人免除举证责任而处于有利位置,有利于制裁那些虽无过错但缺乏反对事由的侵权行为；三归责原就作为确认不同种类侵权行为所应承担民事责任的标准和原就,在当事人之间有着不同的法律意义；对于侵权人来说,是一种赔偿损害的责任；而对于权益人而言,就是一种恳求赔偿的权益；债的恳求权是学问产权全部人寻求法律救济的重要方法,但不是唯独的方法；学问产权意即“ 学问全部权” ,是一种无形财产权,与传统意义上的

36、全部权有着相同的专有权属性；相对债权而言,上述两类权益都具有排他性和确定性的特点,都是一种“ 排他地、独占地支配其客体的权益” ； 注： 日 小岛庸和：无形财产权,日本创成社1998 年版,第 5 页； 基于这一属性,学问产权犹如全部权一样,在效力上存在着“ 物上恳求权” ；“ 物上请求权” 本为物权法上的重要制度,是基于物权所生的恳求权,指“ 物权的圆满状态受到妨害或有被妨害之虞时,物权人为回复其物权的圆满状态,得恳求妨害人为肯定行为或不为肯定行为的权益” ； 注：梁慧星等：物权法,法律出版社 1997 年版,第 63 页； “ 物上恳求权” 系以排除妨害及回复物权的圆满状态为目的；因此,依

37、妨害形状之不同为标准,“ 物上恳求权” 可以分为四类：一是返仍原物,即基于对标的物非法占有所生之返仍恳求权；二是排除妨害,即基于对权益行使的不法阻碍所生之妨害除去恳求权；三是排除危急,即基于对权益安全的潜在威逼所生之妨害预防恳求权；四是复原原状,即基于对权益完整的损坏后果所生之状态回复恳求权；“ 物上恳求权” 与支配权相联系而存在,从这个意义上说,学问产权与全部权同为支配权,因此可以产生并使用物权意义上的恳求权；有学者认为,物上恳求权本为物权所独有,但对于以支配为内容的其他权益也可以准用； 注：参见王利明：物权法,中国政法高校出版社1998 年版,第 152 页； 在德国民法中,排除妨害、排除

38、危急的效力除及于全部权外,姓名权、占有权、商号权、商标权、特许权、著作权、渔业权、矿业所有权等权益亦被认为有此效力； 注：参见陈华彬：德国相邻关系制度讨论,载梁慧星主编：民商法论丛 第 4 卷 ,法律出版社 1996 年版,第 320 页； 在中华人民共和国民法通就 以下简称民法通就10 / 13 名师归纳总结 - - - - - - -第 10 页,共 13 页精选学习资料 - - - - - - - - - 中,对学问产权和人身权的侵害规定了停止侵害、排除妨害等责任形式,其内容与某些物权之恳求权是相像的；这说明,无论在学理上仍是在立法例上,学问产权领域是可以采纳“ 物上恳求权” 制度的；学

39、问产权的“ 物上恳求权” ,具有爱护权益状态或排除侵权危急之作用；由于学问产权客体的非物质性特点,学问产权所有人不能援用恳求返仍原物、复原原状之传统民事救济措施；第一,返仍原物恳求权系爱护物之占有权能的方法；由于学问产品具有不同于有体物 全部权客体 的特性,侵权人无需通过有形掌握而仅凭“ 认知” 对某种知识、技术、信息的熟悉、懂得与感受 即可构成“ 占有” ；这种学问产品 学问产权客体 的“ 占有” 无法通过有形交付的“ 返仍” 行为而复原原有的权益状态；其次,复原原状恳求权系爱护财产不受他人非法损坏为目的；由于学问产品是表现为学问、技术、信息之类的精神产物,对其非法使用并不导致学问产品本身的

40、“ 损耗” ,而是意味着对独占使用权益的违反,因此对学问产品的侵害无法通过有形的“ 修理” ,而复原权益的圆满状态；学问产权的“ 物上恳求权” 主要包括排除妨害恳求权与排除危急恳求权,这是一种恳求停止侵害的物权之诉；恳求停止侵害,既包括恳求除去现实已经产生之侵害,也包括预防将来可能显现之侵害；当学问产权受到或可能受到侵害时,权益人可以恳求侵权人停止侵害,也可以恳求法院责令侵权人停止侵害；学问产权所适用的排除妨害、排除危急的“ 物上恳求权” ,具有以下基本特点：第一,该项恳求权基于学问产权而产生；它虽然是要求他人为肯定行为或不为肯定行为的恳求权,但不同于以给付为内容的债的恳求权；“ 物上恳求权”

41、 自物权法领域引进学问产权领域,来源于学问产权自身的支配内容,由于“ 物上恳求权” 可以使学问产权复原圆满状态和支配力,因此,它是学问产权效力的表达；“ 物上恳求权” 与侵权损害赔偿恳求权、返仍不当得利请求权等形成了对学问产权爱护的制度体系,上述各类恳求权在物质上是不同的,其功能和作用也是不能相互取代的；其次,该项恳求权与学问产品的利用相联系而存在；它是一种防止或排除他人非法利用学问产品的恳求权,因此不同于针对有体物爱护而设定的物权恳求权；全部权的客体系有体物,在肯定时空条件下只能为特定主体所单独使用,物权之恳求权针对实物的爱护,设定了返仍原物、复原原状、排除妨害、排除危急等各种保护方法,以排

42、斥非全部人对其全部物进行不法侵占、妨害或毁损； 注：参见王利明：物权法,中国政法大学出版社 1998 年版,第 147 页； 学问产权的客体系精神产物,在肯定时空条件下可以被如干主体共同使用,包括合法使用与非法使用；学问产权之恳求权针对学问产品的上述特点,规定了排除妨害、排除危急的爱护方法,以排斥非权益人对学问产品进行不法仿制、假冒或剽窃； 注：参见吴汉东主编：学问产权法学,北京11 / 13 名师归纳总结 - - - - - - -第 11 页,共 13 页精选学习资料 - - - - - - - - - 高校出版社 2000 年版,第 6 页； 由于学问产权与全部权在客体方面的差异,其侵权

43、行为的类型不同,因此请求权的内容也有所不同；第三,该项恳求权在构成条件上不考虑行为人的主观过错；它是一种旨在复原权益圆满状态的“ 物上恳求权” ,与债权之诉中以填补损害为己任的侵权赔偿之恳求权有所不同；学问产权的“ 物上恳求权” 之提起,只需证明侵权人已实施了侵害或阻碍其学问产权的行为,便可以行使排除妨害、排除危急的恳求权,不必就行为人是否有有意与过失的问题举证；这是“ 物上恳求权” 与侵权赔偿恳求权的显著差别；“ 物上恳求权” 是以物权 或学问产权 的存在为前提的,是一种附属性而不是独立性的权益；这是由于：“ 物上恳求权” 不行以与其本权相脱离,因此无法独立地转让给第三人：“ 物上恳求权”

44、只为保证本权的完满状态而存在,仅在本权的积极权能在行使中受到妨害时才得以行使； 注：参见孙宪忠：德国当代物权法,法律出版社 1997 年版,第 88 页； “ 物上恳求权” 虽不是一项独立的权益,但在大陆法系很多国家的民法中,却是一种得到普遍承认的民事法律制度；在我国,民法通就并没有将“ 物上恳求权” 作为物权和学问产权所附设的恳求权,而是将返仍原物、停止妨害等作为民事责任形式加以规定的；这即是说,“ 物上恳求权” 与侵权赔偿恳求权合并为民事责任,物权爱护方法与债权爱护方法简化为一种恳求权形式；对于这种立法例,学术界颇生争议； 注：参见梁慧星等：物权法,法律出版社 1997 年版,第 65 页：王利明主编：民法 .侵权行为法,中国人民高校出版社 1993 年版,第 165 页； 笔者认为,承认和确立“ 物上恳求权” 制度是必要的,也是可行的；第一,在民事立法中,责令返仍原物、停止侵害等当然是侵权人依法所必需承担的民事责任,但恳求返仍原物、停止侵害等也是权益人依法所享有的救济权益；民事责任与救济权益是相应的法律概念；在民事法律关系中,原先的权益人因其权益受到侵害而取得救济权,而原先的义务人因其违反义务而依法承担民事责任； 注：参见江平主编：民法学,中国政法高校出版社20