2022年社会成本问题读书笔记.docx

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1、精选学习资料 - - - - - - - - - 学习好资料 欢迎下载社会成本问题读书报告杨永鹏一 为何要二读社会成本问题？缘由 1 该文是经典,也就是说这篇文章具有高度的原创性,以至开创了科斯范式,很难想象,不懂得该文,如何能够懂得1960 年之后的法律经济学；缘由 2 必需事实求是的承认,至今我尚未完全读懂这篇文章,比如如何懂得相互性,如何懂得其中的 18 个案例,如何懂得庇古的方法在法学上的意义等等；二 本次阅读的一些感想如何为法律经济学的正值性辩护1 目前在美国为法律经济学作辩护的两条进路1A 寻求法律经济学在法哲学乃至哲学上的依据,比如法律、有用主义与民主；1B 寻求法律经济学的内在

2、优越性,比如公正与福利2 美国之外的问题认为福利比公正更值得追求；明显, 在美国只需证明两条进路的正确性即可,但是在美国之外的法律经济学学者,面临着更为复杂的问题,他们需要为法律经济学在本国的正值性作辩护,他们的可能进路包括：2A 证明 1A、1B 的正确性, 且证明 1A 、1B 的普适性或在所在国的可行性,假如只证明前者,就犹如把自己当作了一个美国的法律经济学家,当的,而不能当然证明在所在国也是正值的；其结论只能证明法律经济学在美国是正2B 美国之外的某国具有某种特殊性,甚至使得法律经济学在该国比美国更简洁生存；3 从社会成本问题中所获得的新思路在上一篇文章中,笔者分析了科斯的相互性思维,

3、相互性思维实质上是一种整体性思维,正 如科斯所言：“ 在设计和挑选社会支配时,我们应考虑总的成效”；笔者的思路就是寻求这样一种思想在法律思想史上有无相对应的思想,而笔者所找到的对应思想就是法律的社会化所谓法律的社会化是指法律的本位由个人本位向社会本位变迁的过程,而所谓社会本位也即社会利益本位,也是一种从总的成效摸索问题的方法；因此,在这个意义上,可以把基于科斯范式的法律经济学懂得为法律社会化问题的分析工具,而法律的社会化进程遍及整个近现代法律进展史,特殊是民商法和经济法领域（这已成法学界内部的共识）,如如这条思路能够得以论证, 那么法律经济学的正值性问题至少在一个很宽阔的领域内得以解决；而详细

4、的论证思路展现如下：证明社会成本问题中的18 个案例与“ 合法的妨害” 关联性；证明在法律思想史中“ 合法的妨害” 与法律社会化的关联性；证明“ 合法的妨害” 与相互性的关联性；综合得出相互性和法律社会化的关联性（结论 a）；说明相互性在科斯范式法律经济学中的基础性位置；综合结论 a 和得出科斯范式法律经济学与法律社会化的关联性（结论 b）说明法律社会化在法学界的共识性；综合结论 b 和得出科斯范式法律经济学在法学内部应用的正值性需要说明的是该进路是次优的进路而不是最优的进路,它所得到的结论并未支持法律经济学 理查德A 波斯纳著,凌斌、李国庆译法律、有用主义与民主,中国政法高校出版社 2005

5、 年版； 卡普洛、沙维尔译,冯玉军、涂永前译公正与福利,法律出版社 2007 年版； 笔者之所以能有这种联系是受了盛洪的启示,盛洪在现代制度经济学前言之二中认为“ 好玩的是,依据该文一开头就提到的问题的交互性质,结论并不完全有利于严格的私有产权制度”,由此,我联想到了全部权附义务的学说,进而联想到了更为上一级的概念法律的社会化；名师归纳总结 - - - - - - -第 1 页,共 5 页精选学习资料 - - - - - - - - - 学习好资料 欢迎下载的普适性, 而是对相互性考量这一启动因素赐予了约束条件,获得的正值性空间也足以让法律经济学者们回旋良久了；但是即便如此, 由此种进路所附：

6、一读社会成本问题本文旨在对科斯的相互性思维作一个简洁的尝试性分析；本文第一研判苏力教授有关相互性的见解, 通过结合科斯文本确定相互性的主语,进而对相互性的作用机制做出了一个程序上的阐释, 并协作详细事例加以说明；的问题,并给出自己的初步看法；本文最终提出了三个与相互性有关的可供深化探讨一 相互性的主语关于相互性的主语,在阐述本文的懂得之前,先来看看苏力教授的懂得：“ 提到权益冲突,我更情愿称之权益的相互性美国法律经济学家、诺贝尔经济学奖获得者科斯的一个重要发觉；科斯在分析公害（nuisance ）及诸如此类的侵权案件时指出,传统的做法是要求公害施放者对其引起的公害赐予损害赔偿；这种好像是毫无疑

7、问的做法实际上掩盖了不得不做出的挑选的实质；人们一般将该问题视为甲给乙造成损害,因而所要打算的是：如何禁止甲？但这是错误的；我们正在分析的问题具有相互性,即防止对乙的损害将会使甲遭受损害,必需打算的真正问题是：是答应甲损害乙, 仍是答应乙损害甲？在贾案和邱案中所显现的正是这样一种情形：表面看来,是被告的行为侵害了原告的权益；但假如换一个角度,并且不预先假定哪一方的权益更为重要,我们就会发觉假如我们满意原告的恳求,就侵害了或要求限制被告的权益；因此,无论法院的最终打算如何,只要它爱护一种权益的时候,实际上必定侵害另一种权益 ；这就是权益的相互性； ”以上文来看,苏力教授认为所谓相互性乃是权益的相

8、互性,是对权益冲突 这一现象更为精确的描述, 也即当事人双方各享有某一种权益,但是此两种权益在特定时空状态下不能兼容, 法院爱护任何一方的权益,都会导致对另一方权益的侵害,因此法院必需就爱护哪一方的权益做出取舍；苏力教授的观点是否正确,有待于比照科斯社会成本问题的文本加以考察；相互名师归纳总结 苏力：秋菊打官司案、邱氏鼠药案和言论自由,载法学争论1996 年第三期, 68-69 页； 关于是否存在权益冲突,曾经是学界热门探讨问题之一,尽管本文并不认同苏力教授的说明,但并不否第 2 页,共 5 页认以相互性思维去探讨这一问题可能性； 对 The Problem of Social Cost 一文

9、的翻译,本文皆援引龚柏华、张乃根合译,陈郁、盛洪校对的中译本,参见盛洪主编现代制度经济学（上卷）,北京高校出版社2003 年版, 3-37 页；但要加以说明的是该译- - - - - - -精选学习资料 - - - - - - - - - 学习好资料 欢迎下载性（reciprocal nature ）一词在文本中最初见于文章其次段标题“ 问题的相互性” （The Reciprocal Nature of Problem ）；那么问题是什么呢？该文标题说的很清晰,所谓问题乃是“ 社会成本问题” ,那社会成本问题又是什么问题？该文第一段“ 有待分析的问题” 即对标题做出说明：“ 本文涉及对他人产生

10、有害影响的那些工商业企业的行为；一个典型的例子就是,某工厂的烟尘给接近的财产全部者带来的有害影响；” 面对这样一类问题,科斯认为有两种解决方法；传统的解决方法是“ 将该问题视为甲给乙造成损害；因而所要打算的是：如何禁止甲？” 但是科斯认为此种方法“ 掩盖了不得不做出挑选的实质”,而“ 我们正在分析的问题具有相互性,防止对乙的损害将会使甲遭受损害,必需打算的真正问题是：是答应甲损害乙,仍是允许乙损害甲？” 由此可见,科斯所谓问题乃是损害问题,相互性乃是损害问题的相互性,而非权益的相互性；二 损害问题相互性的作用机制下面的争论皆以科斯所举“ 某工厂的烟尘给接近的财产全部者带来的有害影响”为例进行分

11、析；本文认为损害问题相互性的作用机制如下：事实外部损害 -模拟权益配置-损害的相互性 -损害衡量 -法定权益配置-法定外部损害其中事实外部损害是原料,方框内的文字是处理器,法定权益配置和法定外部损害是制成品；假如方框内正义原就或安排目的就是传统的庇古方法,假如方框内是模拟权益配置-损害的相互性 -损害衡量那就是科斯方法,现仅就科斯的方法详述如下：1 事实外部损害损害本身第一一种事实状态,无论是自己的财产仍是别人的财产都会产生损害问题,但只有外部损害才可能产生相互性,由于相互性必定发生在至少两个主体之间；比如, 因工厂排放烟尘, 工厂厂区内中种植的一些花草遭受损害,这是一种内部损害；而接近厂区的

12、住户庭院内所种值得花草也可能因烟尘遭受损害；前者是对自己财产的一种处分,缺失自负, 自始至终只有一个主体；而后者处分了他人的财产,产生排除妨害恳求权问题,产生了两个主体,为进一步产生相互性制造条件；2 模拟权益配置模拟恳求权配置是开启相互性思维的枢纽,正如科斯所问 “ 是答应甲损害乙,仍是答应乙损害甲？” 为了防止“ 掩盖了不得不做出挑选的实质”,就必需 依照试验的方法模拟权益分别配置给当事人其中一方的成效；详细来说, 第一种配置方法是将恳求权配置给事实外部损害承担者, 而事实外部损害制造者无抗辩权,那么在上例中, 住户就可诉请法院禁止工厂制造外部损害, 也即排放烟尘； 此时工厂因削减或停止排

13、放使产量降低,而造成预期利益损失；或者安装环保设备而支付而额外费用,此谓之第一种权益配置所产生的损害成效；其次种配置方法是赐予事实外部损害承担者抗辩权,而事实外部损害承担者的恳求权效力不及此抗辩权,那么在上例中,住户只能承担事实外部损害；或者被迫迁移而支付额外费用,此谓之其次种权益配置所产生的损害成效；3 损害的相互性名师归纳总结 假如没有模拟权益配置,就不会产生损害的相互性；在上例中, 假如 只有 第一种权益配第 3 页,共 5 页本将 reciprocal nature 翻译成“ 交互性质”,而传统译本一般译为“ 相互性”,这是个值得探讨的问题,因为这涉及到reciprocal natur

14、e 内涵的懂得,本文采传统译法“ 相互性”,理由见最终一个注解；- - - - - - -精选学习资料 - - - - - - - - - 学习好资料欢迎下载假如 只有 其次置,那么因住户起初承担的事实外部损害有工厂负责,就只有厂方承担损害；种权益配置,就只有住户承担事实外部损害；但是正如科斯所说“ 行驶一种权益（使用一种生产要素）的成本,正是该权益的行使使别人蒙受的缺失：不能穿越、停车、盖房、观看风景,享受静谧和呼吸新奇空气；”因此 权益配置事实上是一种损害配置,同理通过模拟权益配置,也即试验的方法,也就可以模拟出损害配置结果,这不是单一的结果而是两个以上的可供挑选的结果,因此选择任何一个结

15、果都会给某一方造成损害,此即谓之损害的相互性；4 损害衡量通过模拟权益配置,产生损害的相互性,因此必需对两种损害加以衡量,“ 关键在于避免较重的损害； ”5 法定权益配置通过损害衡量, 确定了较重的损害,那么就必需防止这种损害的发生,方法就是将权益配置给在损害衡量中确定的承担较重损害的一方；由于此较重损害得以防止,相当于获得同等收益,而此收益又大于较轻的损害；此时的权益配置就成为一种法定权益配置6 法定损害正如前文所说, 权益配置事实上是一种损害配置,那么既然已经确立法定权益配置,未获权益方因此所受损害就成为法定损害；对于这种损害, 受害者没有诉权,除非权益配置改变；三 相互性思维示例为了能够

16、更清晰的展现相互性思维方式,下面举一个详细的例子 加以说明工厂的产出 工厂利润 居民缺失 利润扣除缺失不生产 0 0 0 甲工厂生产 10000 1000 9000 乙工厂生产 14000 16000 2000如表所示, 本例所描述的是污染工厂和相邻居民之间的关系,甲乙是处于不同城市,排污才能不同的两家工厂；工厂有生产或不生产两种情形；假如工厂不生产,那么工厂不会获利,居民也没有缺失； 假如甲工厂生产, 那么甲工厂将获利 10000,而居民将因此缺失 1000；假如乙工厂生产,那么工厂将获利 14000,而居民将因此缺失 16000；现在依据前文所述步骤加以操作：1 外部事实损害甲乙两家工厂在

17、生产状态下所造成的事实外部损害分别为 1000、16000；2 模拟权益配置 -损害的相互性 -损害衡量假如禁止甲工厂生产,就甲工厂缺失为10000；假如答应甲工厂生产,那么居民缺失1000,就依照缺失衡量防止较重损害的原就,应当答应甲工厂生产； 依此来看,并不存在苏力教授主见的“ 只要它爱护一种权益的时候,实际上必定侵害另一种权益” 的问 题,由于行使一种权益引发的损害是法定损害,那么也就不存在侵害另一种权益的问题了,假如这种损 害不是法定的,那么也就谈不上行使的是权益了； 此例的原型是 A Mitchell Polinsky 著 An Introduction to Law and Eco

18、nomic , Aspen 出版社, 2003 年第 三版,第 18 页所举的例子；名师归纳总结 - - - - - - -第 4 页,共 5 页精选学习资料 - - - - - - - - - 学习好资料 欢迎下载假如禁止乙工厂生产,就乙工厂缺失为14000；假如答应乙工厂生产,那么居民缺失16000,就依照缺失衡量防止较重损害的原就,不应当答应工厂生产；3 法定权益配置 通过缺失衡量,应当赐予甲工厂法定排污抗辩权,而不应当赐予乙工厂；4 法定损害因甲工厂享有法定排污抗辩权,就邻近居民所受缺失 因乙工厂不享有法定排污抗辩权,就其预期利润缺失1000 为法定缺失；14000 元为法定缺失；四

19、三个可供连续探讨的问题1 主体问题谁有必要具有相互性思维？当事人吗？明显不是,由于作为理性人的当事人没有义务站在对方的角度去想问题,他们当然要追求使自身利益免受损害；就法律职业范畴内而言,真正需要相互性思维的是法官和立法者,由于他们不能把自己想象成某一方当事人,否者就变成了既是运动员又是裁判员,这才是真正的不公正；2 公正问题相互性会导致不公正吗？,正如上面的示例所展现的,不是法定损害都由某一方承担,而是每一方都可能承担法定损害,这才是现代意义上的公正机会公正；而且相互性思维使得整个法律体系内都遵循统一的可运算的标准,能够真正得以实现的准确保证；3 规范问题这也是是同案同判这一司法公正基本要求

20、相互性思维是一种详细性思维,因此假如依据相互性思维,就无法想象在排污问题上在全国范畴内制定这样一类规范,比如全国的工厂都享有排污抗辩权或者都不享有排污抗辩权,由于这样会使得许多本不该停产的工厂停产,本不该承担污染的接近居民承担污染,即便是立法者通过模拟权益配置将全国的排污工厂的损害和全国的相邻居民损害能够加以衡量也是如此, 取得一时的总量上差额,却破坏了微观层面上的基于相互性考量的生产要素择优组合规律, 实非长远之计； 但是这并不是说立法者不行以制定一般规范,只要这种规范能够保证微观的相互性考量,其结果必定能够保证在总量上最优；至于此种规范的详细形式,仍有待日后连续争论探讨；该生细研法律经济学的奠基之作社会成本问题,试图找出科斯方法与庇古方法的根本区别及其在法学上的意义,其精神珍贵；但是仅仅将科斯的方法归为“ 法律的社会化进程” 是有失偏颇的,而且,法律的社会化进程的含义本身也没有很好地阐释；另外,作为读书报告也不太规范； 80 分 依此看来, reciprocal nature 翻译为相互性比交互性更好一点,由于reciprocal nature 是立法者或司法者模拟权益配置后的成效,乃是第三者视角,而交互性好像主体间性的味道更浓一些,故本文采相互性译法；名师归纳总结 - - - - - - -第 5 页,共 5 页