社会法课程课件.ppt

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1、社会法课程课件社会法课程课件 现代国家的任务已经不再如近代国家一般仅限于维持统治秩序，而在于保障人民享有基本的生存权，即保障人民有尊严地生存已经成为现代国家的义务。基于前述思想，各国逐渐建立起了维护社会安全的制度，以便实现社会的分配正义。社会法正是实现社会正义、保障社会安全的重要法律制度，它不但应该以人民在紧急危难和特别需要时的国家给付，还应当保障人民享有免于贫穷与匮乏的生存自由。第一编第一编 社会法的基本理论社会法的基本理论第一讲第一讲 社会法异化论社会法异化论第二讲第二讲 社会法的基本范畴社会法的基本范畴第三讲第三讲 社会法学研究的三重意义：主题、主体与交汇点社会法学研究的三重意义：主题、

2、主体与交汇点 第一讲 社会法异化论 -一个危险的发展进路一、问题的提出1、社会法分类：狭义的社会法：大致等同于社会保障法中义的社会法：介于狭义与广义之间广义的社会法：针对公法与私法的第三法域泛义的社会法：针对自然法、制定法等理论而在法本题论上的界定的 学说“人类有权在一种能够过尊严和福利的生活环境中生存，人类有权在一种能够过尊严和福利的生活环境中生存，享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利，并且享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利，并且负有保护和改善这一代和世世代代的环境的庄严责任。负有保护和改善这一代和世世代代的环境的庄严责任。”-摘自摘自19721972年发表的人类环境宣言年发表的人

3、类环境宣言2、学者的定义：、学者的定义：孙笑侠教授孙笑侠教授：社会法是公法与私法的结合，它标志着：社会法是公法与私法的结合，它标志着公法与私法分离时代的结束，它以社会利益为本位。公法与私法分离时代的结束，它以社会利益为本位。谢晖教授谢晖教授：社会法是社会独立的产物，一种导向性平：社会法是社会独立的产物，一种导向性平衡的法，即衡的法，即“公法与私法、公权与私权、政府与个人根公法与私法、公权与私权、政府与个人根据社会的整体需要和社会法的一般要求决定其范围、据社会的整体需要和社会法的一般要求决定其范围、位置和功能位置和功能”。葛洪义教授葛洪义教授：社会法通过社会的力量，强制性干预传：社会法通过社会的

4、力量，强制性干预传统个人权利的领域，平衡个人利益和社会利益。从表统个人权利的领域，平衡个人利益和社会利益。从表面上看，社会法的出现对应了国家对社会的干预，扩面上看，社会法的出现对应了国家对社会的干预，扩张了国家权力，但实际上，它通过提出一种相对独立张了国家权力，但实际上，它通过提出一种相对独立的社会利益的方式，避免了国家利益在质和量两方面的社会利益的方式，避免了国家利益在质和量两方面的增强，也就避免了用国家生活取代了私人生活的危的增强，也就避免了用国家生活取代了私人生活的危险。险。3 3、国外国内理论比较：、国外国内理论比较：、国外国内理论比较：、国外国内理论比较：（1）英美法系（以英国、美国

5、为代表）:美国社会法主要是指社会福利法（Wel-fareLaw），英国的社会法使用的是“社会安全法”的概念（social security law），包括劳动法、社会福利法、保险法等在内的法律。（2）大陆法系（以法国、德国为代表）：将社会法定位为公法与私法之外的第三法域，以社会保障法为其主要内容。（3）在具体实践中，我们国家将社会法作为国家法律体系中的一个法律部门（2001年3月9日，李鹏在全国人民代表大会常务委员会工作报告中首次将社会法列入我国法律体系中），是有关规范劳动关系、社会保障、社会福利和特殊群体权益保障方面的法律规范的总和。对社会法的主要争议集中以下两个方面：1、社会法到底是部门法

6、还是第三法域？2、有关社会法的内容、范畴的争论。二、社会法研究的方法论和本体论 1、“方法决定真理”符合现代解释学哲学的一个基本观点：理解是在前见的范围内的理解。2、一门法律之所以能成为独立的法律部门，原因有两个：第一、独特的调整对象；第二、独有的方法论。3、自近代逻辑实证主义法学以来，对“法律是什么”的规则法本体论范式占据了法学研究的主导地位，使得法律与其它社会现象区别开来，并成为法学学科独立的基础与标志。4、一个新的思路：从人论的角度探索法本体是一个可行的路径。三、社会法的产生与起源三、社会法的产生与起源1、社会法是在国家由消极的“守夜人”到积极的“行政人”角色转变的过程中，应社会市场经济

7、的发展要求而产生；人类社会进入自由资本主义阶段，市场经济的发展呼吁体现维护平等、自由、权利的国家法律的产生，要求国家的职能由维护等级特权向保护平等权利转变，由保障权力向限制权力转变，由国家权力本位，向公民权利本位转变，要求国家保护人身自由、私有财产神圣不可侵犯，即国家充当公民权利、自由的消极“守夜人”角色。进入现代社会以后，国家由消极“守夜人”角色转变为积极的“行政人”角色，即政府立足于社会，运用行政权力，干预公民社会经济生活，乃至权益，以最大保护和实现公民权益，突出的是公民的社会保障权和政府的责任和义务。2、社会法随人类社会“人权”事业发展而发展；人权：天赋人权，即人人都平等享有生存、自由、

8、追求幸福、获得财产权利，公民人身和私有财产神圣不可侵犯。“人类有权在一种能够过尊严和福利的生活环境中生存，享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利，并且负有保护和改善这一代和世世代代的环境的庄严责任。”-摘自1972年发表的人类环境宣言四、社会法异化的可能原因1、异化：大不列颠百科全书解释为“无能为力”、“无意义”、“反常”、“同社会疏远”。“所有权力都是可以被滥用或误用的，这种对权力的滥用和误用必然会导致不公正。”引自丹宁法律的训诫 由于权力斗争的存在，社会法向某个利益群体过渡倾斜从而沦为加剧社会不平等的危险实际上是存在的。2、异化的原因：政党政治的存在；立法的变化；传统的控权模式的失败；社

9、会法本身因为社会问题的复杂性，显示出一种模糊性，以便宜行事。五、社会法异化的现象分析社会法异化现象可以概括为以下几种形态：第一、权力私化。公共权力为单个的特定群体利益服务。第二、权力寻租。“孙志刚事件”。第三、权力扩张。权力天生的扩张性导致的。请同学们谈谈对本课程的期望。请同学们谈谈对本课程的期望。请同学们谈谈对本课程的期望。请同学们谈谈对本课程的期望。第二讲、社会法的基本范畴第二讲、社会法的基本范畴第二讲、社会法的基本范畴第二讲、社会法的基本范畴 以以“社会权社会权”为内核的社会法范畴为内核的社会法范畴 引言：从社会法产生、发展的历史或者轨迹来看，社会法则是人类文明发展的产物，是在要求国家干

10、预才能和谐发展的市场经济条件下，应社会权的产生、发展的需求而产生发展。因而，社会权是社会法的内核。社会权的实现、保障与发展为社会法存在的根本目的和宗旨，社会权的内容与范围就是社会法全面、完整体现和保护的内容和范围。换句话说，社会权的界限就是社会法的范畴。社会权亦是公民的基本权利之一，其内涵是要求借助国家力量，通过国家公权力的积极作为使个人的生活得到保障，保障社会个体在物质生活、社会生活和文化生活等方面的基本需要，使个人知识、道德与身体得到良好的发展，进而能够平等和充分地享有各种自由。生存保障延伸权生存保障延伸权生存保障拓展权生存保障拓展权生存保障初始权生存保障初始权社会权社会权一、有关生存保障

11、初始权的社会法一、有关生存保障初始权的社会法 生存保障初始权也即生存保障的经济权，是指公民在年老、伤残、失业、疾病等情况下有从社会获得物质帮助的权利，主要包括社会保障权、获得物质帮助权、社会救济权等。早期的社会法是应贫困、失业、疾病、伤残等情况下的人们正常生活和生存的需要而诞生。我国宪法中主要包括社会保障权、获得物质帮助权、社会保险权、社会救济权、医疗保障权等。我国现有的构成社会法第一层次或者说基本范畴的法规有：失业保险条例城市居民最低生活保障条例军人抚恤优待条例工伤保险条例企业职工生育保险试行办法关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定等等。二、有关生存保障延伸权的社会法 指国家在经济方面保障

12、国民“最低限度生活”的基础上，还应该保障国民像人那样劳动、受教育以及参与社会的最低需求权。具体包括劳动权、受教育权、弱势群体特殊保护权等。经济权虽然能够保障那些未获得就职机会的国民能够靠国家保障着“最低生活限度”，但仅靠此是无法保障国民充裕生活的，且这些国民不但承受着不能靠自我劳动来确保生活的人生痛苦，而且与此同时，那些同自我能力和职业资质不相应的给福，即使是给经济生活带来了保障，但依赖于这样的保障本身也是一种人生的痛苦，尽管各人之程度有所不用罢了。日大须贺明生存权论 在我国宪法中，生存保障的延伸权主要包括劳动权，受教育权，盲聋哑和其他有残疾的公民的劳动、教育特别保护权，母亲和儿童特别保护权等

13、。我国目前已有相关法规包括：劳动法职业病防治法妇女权益保障法残疾人保障法老年权益保护法消费者权益保护法农民权益保护法教育法义务教育法高等教育法等等。三、有关生存保障拓展的权利的社会法 具体指环境权，公民要求其所置身的环境资源具有基本生态功能的权利，主要包括以下四个方面的内容：一是优良环境享有权，即公民有要求享有优良（健康、安全和舒适）环境的权利；二是恶化环境的拒绝权，即公民有拒绝恶化环境（水气污染、噪声污染、自然景观受损等）的权利；三是环境知情权，即公民有知晓环境资源生态状况的权利；四是环境参与权，即公民有参与环境保护的权利。我国宪法规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害

14、”；环境保护法也指出了“为了保护和改善生活环境，防治污染和其他公害，保障人体健康，促进社会主义现代化建设的发展，特制定本法”，规定“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境单位和个人进行检举和控告”；民法通则第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”我国目前有关环境方面的法规有：环境保护法海洋环境保护法水污染防治法大气污染防治法固体废物污染环境防治法环境噪声污染防治法等等。注意：我国目前并没有从权利的角度将应体现环境全的环境法纳入社会法中，而是从管理角度将其归于行政法。四、中国社会法产生的历史背景 今天的中国恰逢社会转型期

15、，原有的旧制度、习俗、价值观念正在消失，而新的、成熟的、配套完善的秩序、制度、文化还远未形成，无以应对工业化所带来的冲击和风险，社会的紊乱和不安时有发生，比如劳保不健全、公害、交通事故、犯罪、劳资纠纷、人口老龄化、食品不安全等等。4、社会法主要在于执行而非诉讼：因为社会法的法律行为往往具有单务无偿性，发生纠纷的几率比起公私法领域大大降低，所以制度设计上应当务求监督和效率。5、社会法中应当尤其突出社团制度（NGO）的建设。五、中国社会法的体系外延和某些特征1、社会法的体系：社会保险制度、社会公共救助制度、劳动就业保障制度、社会福利服务制度、公共医疗卫生制度等。2、社会法的主体首先是社会弱者：社会

16、法的一个重要特点就是它是具体人格化的法。3、社会法带有很强的政策性：立法时应当宜粗不宜细，不同时期，内容可能差别比较大，要综合考虑社会的经济、政治背景来调整，带有灵活性和政策性。第三讲、中国社会保障的宪法基础 引言：社会保障权是基本人权，按照法律的惯例，一般由国家引言：社会保障权是基本人权，按照法律的惯例，一般由国家引言：社会保障权是基本人权，按照法律的惯例，一般由国家引言：社会保障权是基本人权，按照法律的惯例，一般由国家宪法予以确认和保护。中国的宪法从宪法予以确认和保护。中国的宪法从宪法予以确认和保护。中国的宪法从宪法予以确认和保护。中国的宪法从19541954年开始到年开始到年开始到年开始

17、到20042004年的宪法修年的宪法修年的宪法修年的宪法修正案，基本上明确了公民的基本社会保障权利。正案，基本上明确了公民的基本社会保障权利。正案，基本上明确了公民的基本社会保障权利。正案，基本上明确了公民的基本社会保障权利。社会保障制度是与经济、社会发展相伴生的一项制度，是人的社会性的必然要求，是人类社会同大自然斗争过程中所形成的一种共存机制。在人类社会发展史上的发展实践可以划分为三个阶段：一是慈善事业时代或前社会保障时代；二是济贫制度的形成与发展阶段；三是现代社会保障阶段。郑功成社会保障学理念、制度、实践与思辨一、社会保障权是人的生存权和发展权的主要内容一、社会保障权是人的生存权和发展权的

18、主要内容、在前工业社会时期，社会保障被看成统治者一种恩赐行为和仁爱之心的体现，为一种义务本位。孔子礼记.礼运：“大道之行也，天下为公，选贤为能，讲信修睦，故人不独亲其亲，不独子其子。使老有所终，壮有所用，幼有所长，矜寡孤独废疾者，皆有所养。”墨子.兼爱：“为贤之道将奈何？曰：有力者疾以助人，有财者勉以分人，有道者劝以教人。若此，则饥者得食，寒者得衣，乱者得治。”、工业社会以后，社会结构日益复杂化，工人逐渐成为社会阶层结构中的主体。以往作为家庭或者个人的年老、疾病、工伤、失业等个人风险开始演变为群体风险直至社会风险。社会保障权始为各国政府和社会所认同，义务本位也被权利本位所取代，正式成为一项基本

19、人权。1628年英国权利请愿书；1776年美国独立宣言；1789年法国人权宣言人权思想和观念经历了由自由权发展到社会经济权利，内容不断扩大，并由抽象到具体；从宣言人权发展到宪法及相关法律对其规范的法律人权；从国内人权发展到国际人权。马斯洛需求层次理论：人的需要按照发生的顺序，由低级到高级成梯形分为五个层次，即生理需要安全需要社交需要尊重需要自我实现需要，每个层次的需要均有若干具体的内容。生理需要安全需要社交需要尊重需要自我实现需要“只有在充分的社会保障的基础上同时有精神自由，人们的人各才能得到公平发展。”德霍尔斯特.杰格尔、社会保障制度的目的：保障人的生存权和发展权社会保障使穷人与低收入阶层免

20、于生存危机，国家救济制度可以保障他们最基本的生活；社会保障通过各项社会保险制度来解除社会成员在年老、疾病、工伤、失业等方面的后顾之忧，能够通过对收入分配的调节来缩小贫富差距，为社会成员公平参与社会竞争提供保障；社会保障能够通过各种社会福利及其设施来满足社会成员在生活服务、保障、教育等方面的福利需求，这即是社会成员在生活质量、身体素质与文化素质等方面发展权的具体体现；社会保障作为现代社会的安全阀，通过缓和社会矛盾。维护社会稳定，有助于实现社会成员的政治权利等。摘自中国的劳动和社会保障状况白皮书世界人权宣言第条规定：“每个人，作为社会的一员，有权享受社会保障。”第条规定：“人人有权享受为维持本人和

21、家属的健康和福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务；在遭到失业、疾病、残废、守寡、衰老或在不能控制的情形下丧失谋生能力时，有权享受保障。”经济、社会、文化权利国际公约：“承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣着和住房，并能不断改进生活条件。”“确认人人有免于饥饿的基本权利。”社会保障是否全面有效是一个国家文明进步和社会发展的标志之一，也是一个国家法制是否健全的标志之一。二、我国宪法历程中的社会保障问题、1949年中国人民政治协商会议纲领、1954年中华人民共和国宪法、1975年宪法修正案、1978年宪法修正案、1982年宪法修正案、1988年宪

22、法修正案、1993年宪法修正案第条、1999年宪法修正案、2003年宪法修正案三、我国社会保障的法制建设现状我国社会保障立法经历了从无到有，从不完善到逐步完善，但仍有一些不尽如人意的地方：、社会保障立法理念存在一些不合理的地方；注重效率，忽略公平，注重解决眼前的社会问题而忽略可持续性。、社会保障立法严重滞后，与市场经济的发展不符，难以发挥应有的机制；、社会保障法难以成为一个体系，缺乏可操作性；、社会保障法制化程度低。、社会保障法的实施不能畅通，导致社会保障有法不依、执法不严和有法难执。四、加强我国社会保障法制建设的思考其一、确立正当的立法理念。公平效率其二、改革现有的立法方式、由部门、地方立法

23、转变为中央集中立法；、由行政立法向人大立法发展；、有选择性立法向普遍性立法和选择性相结合发展；、实现社会保障法国际法和本土化相结合；其三、建立一只高效率、廉洁的执法队伍。第四讲、现代社会保障中的政府责任第四讲、现代社会保障中的政府责任 引言：在现代社会保障体系的构建中，政府角色的界定，直接关系到社会保障的模式选择和该社会保障制度体系下的责任划分问题，从而影响到效率与公平在社会保障领域中的实现。从对政府职能的思考历程和实践过程来看，要想设计从对政府职能的思考历程和实践过程来看，要想设计一种既能发挥政府的公共管理优势，又能调动和保证社会一种既能发挥政府的公共管理优势，又能调动和保证社会各方面的力量

24、和公民民主参与与监督的积极性，既能促使各方面的力量和公民民主参与与监督的积极性，既能促使政府高效运行，又能保证政府廉洁的行政体制，是一件非政府高效运行，又能保证政府廉洁的行政体制，是一件非常难的事情。常难的事情。2、在社会保障以法律形式确定以前，中外国家在对待贫穷、灾荒等社会问题，常常是通过政府救助、社会救济和私人慈善行为以及亲友邻里间的互济互助等方法予以解决，责任划分也大致经历了个人责任时期，雇主责任时期、社会共同责任时期。（社会共同责任理念的出现标志着社会保障的现代化）因为：因为：惟有国家有能力对整个社会的财富分配进行衡平；惟有国家有能力对整个社会的财富分配进行衡平；惟有国家有能力对整个社

25、会的生活水平进行全局把握；惟有国家有能力对整个社会的生活水平进行全局把握；惟有国家有能力制定统一的保障水平和标准；惟有国家有能力制定统一的保障水平和标准；惟有国家有能力对社会保障的不法行为进行纠正和监督。惟有国家有能力对社会保障的不法行为进行纠正和监督。所以：作为国家政权体系中法律与政策执行机构的政府，必然成为实施社会保障义务的重要承担者。二、政府是重要的社会保障义务主体 从魏玛宪法对生存权的全面定型化开始，国家对公民权力的保护形式从不介入、不干涉或者是消极的、被动的保障，变成了对公民社会生活的积极的、主动的介入保护行为。也就是说之前的应公民申请才对妨害公民权利的力量或因素加以排斥，变成了主动

26、地对公民权利状态予以关注，并在符合有关公民权利救助的要求的情况下，对实现公民权利陷入困境的社会成员提供支援和保护。也就是说，国家对公民负有派出其权利实现的阻碍、保证其权利实现的义务。公民对国家的抵抗、防范和国家对公民权利所保持的抑制，被公民对国家的以来和国家对公民权利领域所必须进行的介入所代替。三、我国现代社会保障责任体系构建的设想 我国政府在社会保障制度领域同在其他领域一样，也存在政出多门、权责不明确，在某些问题上显得管得过细，在某些问题上又显得力不从心或者说是失职。应该从以下几个方面构想我国社会的现代保障体系：1、应当区分政府责任与其他社会保障责任主体的责任界限；2、应当在坚持社会保障以国

27、家责任为主导的同时，引入市场竞争机制；3、应当建立和扶植社会化管理机构或组织；4、应当加强社会保障的行政立法工作；5、政府应当加强有关社会保障的调研工作；6、加强社会保障管理体系建设；7、政府应当在社会保障基金筹集中起主导作用。第五讲第五讲 “工伤歧视工伤歧视”初探初探从与平等保护原则的冲突谈起 世界人权宣言第世界人权宣言第7 7条规定：法律面前人人平等，并有权享受法律的条规定：法律面前人人平等，并有权享受法律的平等保护，不受任何歧视。人人有权享受平等保护，以免受违反本宣言的任平等保护，不受任何歧视。人人有权享受平等保护，以免受违反本宣言的任何歧视行为以及煽动这种歧视的任何行为之害。何歧视行为

28、以及煽动这种歧视的任何行为之害。一、问题的提出：问题的提出：劳动者权益的保护在社会保障法发展的几天尤为凸显，农民劳动者权益的保护在社会保障法发展的几天尤为凸显，农民工在观念、立法以及实际操作中仍然处于被歧视的地位，其合法工在观念、立法以及实际操作中仍然处于被歧视的地位，其合法权益屡屡被侵犯，不能够实际享有应有的工伤保险待遇，这与宪权益屡屡被侵犯，不能够实际享有应有的工伤保险待遇，这与宪政、法治理念下的平等权、平等保护原则产生极大的冲突，不符政、法治理念下的平等权、平等保护原则产生极大的冲突，不符合平等保护原则的要求。合平等保护原则的要求。二、相关案例：2004年2月7日“坠楼保姆无力负担高额医

29、药费，折射民工社保困境”今年41岁的周岱兰是安徽省庐江县杨柳乡西城村农民，家境贫困，10年前丈夫因病去世。正在上大学的大儿子患过急性心肌炎，至今还拖欠着医药费，小儿子打零工糊口。2002年6月，经保姆中介所介绍，周岱兰来到上海普陀区一户姓丁的人家做保姆。周岱兰吃力地向记者诉说了事情的经过：“去年12月24日7点多钟，我收拾好了客厅，然后把水壶放在炉灶上烧水。客厅的玻璃窗好久没擦了，我就爬上窗台，一只脚踩在外窗台上，一只脚踩在室内的凳子上，左手拿着抹布擦外面的玻璃，右手拉着窗棂。正擦着，突然炉子上的水开了，声音传到我耳朵里，我心里一慌，脚下一滑，就从四楼摔了下去。”坠楼的周岱兰当即不省人事，被雇

30、主送到普陀区一家医院急救。医院当即开通“绿色通道”，为周岱兰进行了脾脏切除和肝脏修补手术，让她度过了生命危险，但需再做手术方可摆脱终生瘫痪的危险。可是，高额医药费使贫穷的周岱兰无能为力；已经为其支付两万元医药费的东家也表示难以为继。2月3日，周的儿子在向律师咨询时被告知：不签约的保姆和钟点工，不在劳动法和上海有关地方法规的保护范围之内。PS：2002年9月1日，上海在全国率先推出上海市外来从业人员综合保险暂行办法，用人单位和无单位的外来从业人员只要连续缴纳保险费，就可以享受工伤、意外伤害、住院医疗和老年补贴等方面的保险待遇，但是从事家政服务的人员被排除在外。上海市外地劳动力工伤待遇的规定的适用

31、对象也不包括保姆。三、涉及的相关法条：2004年1月1日实施的工伤保险条例案例之分析：该案例涉及到该案例涉及到“工伤歧视工伤歧视”问题以及劳动者权利平等保护、弱势群体权利、问题以及劳动者权利平等保护、弱势群体权利、人权价值、秩序价值、公平价值、法治等之间的关系。人权价值、秩序价值、公平价值、法治等之间的关系。从宪法上讲：法律面前人人平等。即法律具有普适性，而不能区别对待，从宪法上讲：法律面前人人平等。即法律具有普适性，而不能区别对待，不论是立法上还是执法与司法上。不论是立法上还是执法与司法上。从针对劳动者的角度而言，应该是从针对劳动者的角度而言，应该是“劳动者一体保护劳动者一体保护”，而不能区

32、别属于，而不能区别属于何种类型的劳动者，因为所有的劳动者在法律上是平等的，仅仅是称谓不同。何种类型的劳动者，因为所有的劳动者在法律上是平等的，仅仅是称谓不同。从法治的角度讲：案例中所折射出的群体属于典型的弱势群体，社会更加从法治的角度讲：案例中所折射出的群体属于典型的弱势群体，社会更加不能够漠视其权利。不能够漠视其权利。四、所谓法律平等，是指社会关系的一种状态，其特点是相同情形相同对待。从这个意义上来说，可以说任何法律规则都是平等的，因为规则的表述总是将具有相同条件的主体归类，赋予它们一定的权利与义务。但是法律总是对人进行分类，从而赋予不同种类主体以不同的权利与义务，这就是差别对待。尽管法律总

33、是表述为规则，但其总是相同对待与差别对待的统一。由于法律总数包含着差别对待，我们也不能根据是否差别对待来确定法律是否不平等，只有当差别对待是不合理、不公正时，法律规则才是不平等的。“人们是不是自由的，并不取决于是否受到限制，而是取人们是不是自由的，并不取决于是否受到限制，而是取人们是不是自由的，并不取决于是否受到限制，而是取人们是不是自由的，并不取决于是否受到限制，而是取决于限制是自身的限制，还是外在的限制决于限制是自身的限制，还是外在的限制决于限制是自身的限制，还是外在的限制决于限制是自身的限制，还是外在的限制”马克思马克思马克思马克思五、平等保护原则与“农民工”现象农民是我国社会中的一个阶

34、层，民工则是从这一阶层中分化出来的一个群体。尽管农民内部产生了分化，但是他们在身份上还是农民，不管他们从事何种职业，都无法摆脱农民的身分，例如：“农民工”、“农民企业家”、“农民知识分子”等等。民工在城市里遭受的歧视表现：1、双重身份的歧视：外地人与农民2、相对剥夺感较农村更为深刻3、民工已经成为一个数量庞大的群体命名究竟是以：“进城务工人员”还是用“农民工”？“严厉打击河南人犯罪”？2003年9月，王兆国首次谈及“一大批进城务工人员成为工人阶级的新成员”以及将进城务工人员组织到工会中等各种现象表明：在社会管理者的政策中，民工的农民身份正在淡化，他们基于职业分工的身份正在逐步得到认可，但歧视仍

35、然可观存在。六、歧视带来的社会问题、这些歧视也即差别对待没有实现起码的形式平等，制约了市场机制作用的发挥；、差别对待使得农民与民工没有大致均等的能力和手段参与竞争。无法保证市场酬劳只和个人的勤奋、开拓创新对应。、现代政治文明除了确认人们具有权利平等的政治地位以外，还采取各种差别对待的福利设施，确保弱势群体的各种权利，形成了以实现实质平等为目的的差别对待原则。七、问题之解决：、立法方面的：将家政服务人员以及其他边缘群体纳入到立法中；、观念上的：破除对立的城乡二元机制，加快城市化进程第六讲、“农民工”社会保险问题专题 在我国市场化、工业化、城镇化并存的进程中，始于20世纪80年代初的“民工潮”不断

36、上涨，到目前为止，已经人数超过一个亿。我国社会保障制度的改革重点始终是放在城镇，农民工游离在城市与农村的边缘，得不到基本的身份认可，由此引发了许多社会问题，本专题仅就农民工社会保险问题进行研究。（注）农民工是城市化进程的产物，是城市里一个特殊的群体，据不完全统计，全国常年流动的农村劳动力约在7000万-9000万左右，其中约3000万人跨出了本省范围。由于农民工的高流动性等特征导致了这一群体社会保障的不乐观性。一、农民工的社会保障现状1、存在严重工伤事故隐患，缺乏工伤保险农民工在出现工伤接受初次治疗后，用人单位基本上与这些伤残人员再无瓜葛，至于医疗以外的伤残待遇，如护理费、辅助器具费（假肢等）

37、和伤残抚恤金及补助金等项目几乎没有。2、失业问题较普遍，缺少失业保险注意：农民的隐性失业3、大病小治、小病不治、缺乏疾病医疗保险4、农民工的养老保险工作严重滞后农民工收入主要用于建房、婚嫁、子女读书或者赡养老人等，很少用于自身的养老问题。5、难以享受到社会福利与社会救助权益住房补贴、在职培训或者是锦绣、工资福利、社区服务、探亲补助等。另外像农民工子女在城市上学73.9%的人都多多少少缴纳了插班费等。二、导致农民工社会保险问题之原因分析：1、农民工自身的原因：高流动性、工作的低层次性与低收入性、注重短期利益（追求短期利益最大化）等。2、政府制度性设计的政策原因：城乡二元对立的户籍制度“一个大城市

38、准备放开户籍时，其配套的政策、社会环境应该满足两个条件：一是外来人员进入后可以有稳定的收入来源；二是外来人员可以拥有合法且持久可靠的居民身份。”3、雇佣方的原因：主要涉及到社保成本问题。三、建立与完善城镇农民工社会保险制度的必要性1、是解决“三农”问题的一个重要组成部分解决“三农”问题为主旨的农村改革三部曲：第一阶段：联产承包责任制；第二阶段：“离土不离乡”；第三阶段：“离土又离乡”。2、实现社会公平、维护社会稳定的重要手段3、推动农村社会保险制度建设和顺利完成城乡社会保险制度接轨的突破口思考题：该如何解决农民工的社会保险问题？请同学们分组进行讨论。然后推荐代表进行发言。成绩记入平时成绩中。第

39、七讲、家务劳动对离婚财产分割的影响第七讲、家务劳动对离婚财产分割的影响 家务劳动是一个家庭得以延续发展的必不可少的一部分，由于家务劳动具有琐碎性、无形性、无期限性等特点，需要耗费大量的时间、精力和财力，因此对其价值必须予以承认。在中国传统观念的影响和女性自身的生理特征，在实践中女性实际上承担的了绝大部分的家务劳动，因此在离婚案件中对离婚时的财产进行分割时，必须充分考虑其价值，真正实现法律的公平与正义，保护妇女的合法权益。案例1：小明是一间私人企业的老板，六年前，小美与他结婚。由于小明工作繁忙，小美辞职在家照顾丈夫和小孩，承担家务劳动。婚后，小明用经营所得购买了两套房、小汽车和其它家庭用品。后来

40、由于双方感情不合，小美提出离婚，并要求平均分割夫妻共同财产。小明不同意，认为婚后全靠他养家，所有财产都是他购置的，小美没有收入，不能分割他购置的财产。案例2：1985年的奥布润判例（美国）奥布润夫妇结婚后，丈夫成为医学院的学生，在其学习期间，妻子以自己的收入维持双方的生活，但丈夫在取得医生营业执照后的2个月起诉离婚。纽约法院一审判决给妻子18.8万美元，是丈夫医生执照价值的40%，分11年支付。纽约州是美国目前惟一承认学位或专业执照是婚姻财产的州。一、家务劳动的定义：1、家务劳动是指不能直接创造财富，为满足家庭成员的生活需要所从事的料理日常家庭事务、照顾老人、抚育子女等家庭内的劳动。2、在中国

41、几千年的历史发展进程中，在人们的传统观念里，女性的主要职责就是相夫教子、侍奉公婆以及操劳家务，也即“男主外、女主内”，此乃天经地义。3、但是，随着经济和社会的发展，思想逐步解放，女性已经具有了独立的社会地位，尤其是经济上的独立，大量女性进入了劳动领域。4、根据1994年当代中国妇女地位抽样调查结果显示：农村家庭的妻子中，30%以务农为主，61%的以家务为主，而丈夫中，71%以从事从业生产为主，8%以家务为主。5、“于今日商品交换的经济社会里，对于对方带来的劳动，不作适当之评价，似有不当。妻之家事劳动，纵然全无社会价值，但在家庭内部亦有其重要之价值，应给予评价，才足以保护妻之益。”二、各国法律对

42、家务劳动与离婚财产分割之规定“1、瑞士民法典：第164条规定，负责料理家务、照料子女或辅助配偶塌方从事职业或经营事业的配偶一方，有权请求他方支付一笔合理的款项，供其自由处分。第165条规定：（1）在协助配偶他方从事职业或经营事业中，配偶一方的付出显著超过其抚养家庭应作出的贡献的，其有权请求为此得到合理的补偿金；（2）配偶一方用其收入或蔡展抚养家庭显著超过其应付的义务的，同样适用前款之规定。2、中国婚姻法：第17条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得下列财产，归夫妻共同所有：（1）工资、奖金；（2）生产经营的收益；（3）知识产权的收益；（4）继承或赠与所得的财产，但本法第18条第3项规定的除外；（5

43、）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。第40条规定：夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当给予补偿。请大家谈谈自己的看法！请大家谈谈自己的看法！第八章第八章 论跨国公司的社会责任与劳工保护论跨国公司的社会责任与劳工保护 作为经济全球化的主要角色之益，跨国公司在诸多方面发挥的影响日益加强。跨国公司的社会责任，既要求其承担维护和增进社会利益的义务，又要求其推进劳工保护。本专题简要分析生产守则运动的由来、现状、局限和对策PS：跨国公司的社会责任与国际劳工运动、消费者

44、运动、环保运动以及女权运动等有着密切的关系。20世纪70年代以来，跨国公司作为经济全球化的主要承载着和推动者，在数量、规模和实力上都呈现急剧扩张的趋势。据华盛顿政策研究所的一份报告：世界上最大的经济实体中，有51个是公司，国家只占49个。丰田公司强于挪威，三菱公司强于世界上第四人口大国印度尼西亚，福特公司强于南非，通用公司强于丹麦。全球公司200强的销售总额高于182个国家的全部国民生产总值。国际劳工组织总干事Juan Somavia 指出:我们所面临的最具有挑战性的问题是，如何为工人提供体面而且生产效率高的工作机会。有一件事是确定无疑的，即各种规模的企业正在成为这个星球上最具有影响力的机构，

45、在任何旨在为未来创造体面工作机会的现实策略中，企业都发挥着主要的作用。一、欧美国家传统上调整劳资关系的模式：资本方资本方劳工方劳工方政府政府二、跨国公司的社会责任生产守则运动(Corporate social responsibility)（corporate codes of conduct）公司的社会责任是指公司在谋求股东利润最大化之外对整个社会特别是非股东利益相关者所承担的维护和增进社会利益的义务。它源自于1929年通用电气公司的一位经理 Owen D.Yang的一次演说词：不仅股东，而且雇员、顾客和广大公众在公司中都有一种利益，而公司的经理们有保护这些利益的义务。早期，人们观念中的公司

46、社会责任仅指公司进行慈善性活动和其他社会福利活动的道德义务。随着社会的不断发展，人们对安全、生态等社会问题逐渐关注，公司社会责任内容也相应增多。大致应该包括以下几项：1、对雇员的责任2、对消费者的责任3、对债权人的责任4、对环境、资源的保护和合理利用的责任5、对所在社区经济资源发展的责任6、对社会福利和社会公益事业的责任等。跨国公司生产行为守则，是公司社会责任在经济全球化进程中的一种新形式，指“跨国公司制定的具有一定自我约束的内部行为规范，规定在生产经营过程中，本公司、所有子公司以及本公司的供货商、承包商都必须遵守一定的劳动标准和环境标准。对于不遵守该行为守则的供货商和承包商，公司将取消与他们

47、的订货或合同。因为该行为守则的主要目的在于规定生产过程中的劳动标准和环境标准，所以习惯上称之为生产行为守则”。三、生产行为守则的利弊：1、弊端：守则难以解决工时与工资等超越跨国公司干预能力所不可避免的局限性；跨国公司也无法完全保证公布其全部供应商的名单，从而降低了其透明度；劳工群体参与的有限性与被动性，监督虚置、缺乏强制执行力。2、利：为广大消费者、劳工组织以及各种关注劳工权利的非政府组织提供了一个参与监督跨国公司的社会责任履行状况的现实空间；公司社会责任为界定并调整不断扩张的全球性转包体系下非法律化、弹性化、隐形化、多样化的劳资关系提供了可能；有助于跨越国家的边界推行并发展国际公认的劳工标准

48、。四、生产守则运动在中国1、中国21世纪“世界工厂”的趋势明朗；2、截止2001年11月，全球82家通过“社会责任8000”认证的工厂中，有32家分布在中国，而其中29家分布在服装、纺织与玩具行业。3、跨国公司的单一行动逐渐提升为政府和非政府的集体运动。美国国际劳工权利基金会和全球交流组织为跨国公司制定了一套专门针对中国的“中国商业准则”。五、生产行动守则运动的局限：生产行动守则的实施程度是当事各方博弈的结果。1、跨国公司的代表很难了解工人的真实境况；2、工厂管理者极力降低经营成本从而侵害员工利益；3、工人担心失去饭碗而容忍厂房侵权；4、地方政府出于特殊利益考虑，而对生产守则默然处之；5、社会

49、公众难以形成维护劳工权益的直接力量。六、对生产守则运动的因应之策1、对来我国投资的跨国公司制定并实施生产行为守则应采取鼓励政策；（东道国法律规范国际公认的标准行业标准公司规定）2、防范跨国公司生产行为守则潜在的负面效应3、持理性态度，不要抱有过高的期望。结合中国特色，发展工会组织。第九章第九章 家庭暴力（家庭暴力（Family/Domestic ViolenceFamily/Domestic Violence）之法律应对）之法律应对 家庭暴力是一种渗透在不同地域、人种、民族、社会制度之中的社会性问题，已经成为全球性社会公害之一。对于家庭暴力，我国传统的道德调整方式已经显现出明显的力不从心之象，

50、相关的政策与法律相当匮乏与零散，且缺乏可操作性。因此适应社会发展的客观需要，制定一部综合性的家庭暴力防治法就显得极其重要。家庭暴力防治法关涉到两个基本的概念：家庭暴力与防治家庭暴力的含义：1、家庭成员间一方侵犯他方人参。而造成他方人身伤害的行为；2、家庭成员之间以武力或胁迫手段侵害弱者人身权利并对其肉体或精神造成一定损害的强暴行为；3、家庭暴力包括夫妻之间、父母、子女之间以及兄弟姐妹之间的殴打、虐待行为；4、凡发生在家庭成员之间的生理的、精神的、性的暴力。一、家庭暴力的法律定义 从有关的法律性文件的规定来看,联合国在清除对妇女暴力宣言中认为,家庭暴力是“在家庭内发生的身心方面和性方面的暴力行为