典当业务相关法律法规.doc
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1、注:本资料不宜外传。 典当业务相关法律法规及有关问题的法律规避 福建典当协会,副会长 全国典当从业资格培训师资人员 福建省南平市融信典当有限责任公司总经理姚世民第一节 典当业务相关法律法规 (典当行约定合同、主张债权、行使担保权的法律依据) 一、物权法 二、合同法及其司法解释 三、民法通则及其司法解释 四、担保法及其司法解释 五、婚姻法及其司法解释 六、司法解释及相关规定 一、物权法 第二条本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。 第五条 物权的种类和内容,由法律规定.(注: 典当不合法) 第九条 不动产物权(注:含所有权、担保物权)的设
2、立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。 第二十三条 动产物权(注:包括担保物权)的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。 第二十四条 船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。 第二十五条 动产物权设立和转让前,权利人已经依法占有该动产的,物权自法律行为生效时发生效力。 第九十七条 处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外。(注:抵押要共有人同意,即出具共有人同意抵押证明的依据 )注
3、:公司法16条(2006年1月实施) 公司向其他企业投资或者为他人提供担保,按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。(注:担保法及其司法解释不允许) 第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利,但法律另有规定的除外。 第一百七十一条债权人在借贷、买卖等民事活动中,为保障实现其债权,需要担保的,可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。 第一百七十三条担保物
4、权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的,按照约定。 第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。(注:实现担保权方式,担保合同据此约定) 第一百七十九条 为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债
5、权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。(注:抵押定义) 前款规定的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押财产。 第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押: (一)建筑物和其他土地附着物; (二)建设用地使用权; (三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权; (四)生产设备、原材料、半成品、产品; (五)正在建造的建筑物、船舶、航空器; (六)交通运输工具; (七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。注:此为集合抵押第一百八十一条 经当事人书面协
6、议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。(注:浮动抵押,也为集合抵押) 第一百八十二条 以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。 注:此为集合抵押 抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。 (注:如个人住宅抵押,仅登记一项即可)注:所谓混合担保,指对于同一债权,既有人的担保(即保证),又有物的担保(即抵押、质押)的情形。 第一百八十四条 下列财产不得抵押:
7、(一)土地所有权; (注:所有权属国家)(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外; (注:农村集体地的房产不能抵押,难以变现、案例:罗源工业园区的集体地工厂)(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(注:但除公益设施之外的小车、店面可以抵押) (四)所有权、使用权不明或者有争议的财产; (五)依法被查封、扣押、监管的财产; (六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。 第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。(注:但届满之后,可
8、以约定) 第一百八十九条 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。 依照本法第一百八十一条规定抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。(注:已被商家订购的企业产品,不能设定其浮动抵押) 第一百九十条 订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。 第一百九十五条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价
9、或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 抵押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。 第二百条 建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。 (注:事先应约定好,新增的建筑物的抵押事项) 第二百零二条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人
10、民法院不予保护。注:质权无此限定,即担保法司法解释12条是指担保物所担保的债权的诉讼时效,包括抵押和质押物及留置物的担保债权的诉讼时效。故此物权法仅对抵押担保调整了诉讼时效,而对质押物的担保债权的诉讼时效仍然依据担保法司法解释12条规定2年后的2年即共4年。 第二百一十一条质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有(注:如有,则其条款约定无效)。 第二百一十二条质权自出质人交付质押财产时设立(注但要登记应登记,如机动车质押)。 第二百一十三条质权人有权收取质押财产的孳息,但合同另有约定的除外。 前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。 第二百一十四条质
11、权人在质权存续期间,未经出质人同意,擅自使用、处分质押财产,给出质人造成损害的,应当承担赔偿责任。(注:典当行对质押动产负有保管义务,并为此承担民事责任) 第二百一十五条质权人负有妥善保管质押财产的义务;因保管不善致使质押财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。 质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的,出质人可以要求质权人将质押财产提存,或者要求提前清偿债务并返还质押财产。 注:动产会发生为同一债权设立的抵押、质押,其抵押、质押并存。注:抵押权优先于质权 第二百三十九条 同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。 注: 留置时效有约定按约定,无约定按法定,法定在2个月以上
12、,除约定和鲜货不易保管的留置物外。 第二百二十三条债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质: (一)汇票、支票、本票; (二)债券、存款单; (三)仓单、提单; (四)可以转让的基金份额、股权; (五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权; ( 六)应收账款; (注:新的权利质押品种) (七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。 注:收费权质押在担保法司法解释及相关规定有 ,但此因物权法出台有争议其合法性 担保法:实现担保权方式,物保优于人保的原则。先物保后人保。 物权法:实现担保权方式,约定优先原则,有约定从约 定,无约定从法定。债权人有自主选择权。 注:担保
13、法与物权法区别 物权法第176条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿 二、合同法: 第八条依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同,受法律保护。 第九条当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。 第十一
14、条书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。 第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任(注:含损失): (一)假借订立合同,恶意进行磋商; (二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况; (三)有其他违背诚实信用原则的行为。 第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。 (注:合同可以附生效条件,但不得违法,或不可行) 第五十条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或
15、者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。 第五十二条有下列情形之一的,合同无效: (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益; (二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益; (三)以合法形式掩盖非法目的; (四)损害社会公共利益; (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。(注:典当借贷纠纷,法院判决依据之一) 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的,应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。(注:典当借贷纠纷,法院判决依据之一)。 第六十八条应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行(注:如提前收贷
16、,终止借款合同): (一)经营状况严重恶化; (二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务; (三)丧失商业信誉; (四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。 第二百零三条借款人未按照约定的借款用途使用借款的,贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。(注:如提前收贷,终止借款合同) 第九十四条有下列情形之一的,当事人可以解除合同(注:如提前收贷,终止借款合同): (一)因不可抗力致使不能实现合同目的; (二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务; (三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内
17、仍未履行; (四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的; (五)法律规定的其他情形。 第九十条当事人订立合同后合并的,由合并后的法人或者其他组织行使合同权利,履行合同义务。当事人订立合同后分立的,除债权人和债务人另有约定的以外,由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权,承担连带债务。(注:法人分立、合并仍负偿债义务) 第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。(注:合同条款上不得体现费息预扣) 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规
18、定仍不能确定的,借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。(注:借款期限不明或无约定,可以随时要求还款,适用个人借贷)第二百零九条借款人可以在还款期限届满之前向贷款人申请展期。贷款人同意的,可以展期(注:如续当借款)。 第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息(注:续当要约定利息,否则难以主张其权利)。 第二百零一条贷款人未按照约定的日期、数额提供借款,造成借款人损失的,应当赔偿损失 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定,借款期间不满一年的,应当在返还
19、借款时一并支付;借款期间一年以上的,应当在每届满一年时支付,剩余期间不满一年的,应当在返还借款时一并支付。(注:否则费息在期满之后收取) 自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定(注:如人行规定4倍贷款基准利率)。 第一百二十五条当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。(注:格式条款约定不明,在解释时按有利于非定格式条款乙方解释) 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一) 【文号】 法释(1999)19号 第十条 当事人超越经营范围订立合同,
20、人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。(注:只要没有违反法律法规禁止性规定的,均受法律保护) (如,典当行在创新业务时依据其操作)最高院司法解释二(2009.4实施):“违约责任” 第二十七条 当事人通过反诉或者抗辩的方式,请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的,人民法院应予支持。 第二十八条 当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定,请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持。 第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当
21、减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 三、民法通则 第八十五条 合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同,受法律保护。 第八十七条 债权人或者债务人一方人数为二人以上的,依照法律的规定或者当事人的约定,享有连带权利的每个债权人,都有权要求债务人履行义务;负有连带义务的每个债务人,都负有清偿全部债务的义务,履行了义务的人,有权要求其他负有连带义务的人
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