《担保法》及《物权法》确立的担保制度.doc

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1、担保法及物权法确立的担保制度第一部分 担保法律制度及法律规范一、定义和法律规范担保，是民事关系当事人为保证债务人履行债务，保障债权人实现债权，依照法律规定，或者按照当事人的约定而设定的行为。物权法实施前，担保法律行为的依据主要是民法通则、担保法（1995年10月1日实施）及其司法解释（2000年12月13日施行的最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释和散在其他法律当中的有关内容。担保法规定了人的担保（保证）、物的担保（抵押、质押、留置）和定金，规定在一起并非一种科学的分类，更大的意义在于功能的相似性，保证属于合同之债的法律关系，而抵押、质押、留置属于物权法律关系，权利性质不同，

2、原则不同。2007年10月1日起中华人民共和国物权法开始实施，这是规范财产关系的一部民事基本法律，其中，包括所有权、用益物权、和担保物权，是用来专门调整物的归属、物的利用的相关法律规范。为保证物权法的统一规范性，物权担保作为重要内容统一规定在了物权法中。因此，在法律规范的适用上，物权法优于担保法（物权法第178条）。二、担保方式介绍担保方式分为：保证（人的担保） 抵押、质押、留置（物的担保）定金（金钱担保）以上图例是广义的债权担保的分类其中“一般担保”指的是债务人自身财产对偿债的担保意义。“债务人以其现在及将来一切动产、不动产负履行其债务之责任”法国民法典。而担保法意义上的担保，仅指设定在第三

3、人上或设定在特定物上的担保,即上图中“特别担保”。该制度的意义是加大债权人受偿机会。三、有关反担保第三人为债务人向第三人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保是从属于本担保的担保方式，其本身完全适用担保法的规定，并可采用保证、抵押、质押三种方式。反担保所担保的主债权是本担保人在承担本担保责任后，对债务人的求偿权。第二部分 关于担保人主体资格和担保合同无效的处理一、担保人主体资格（一）保证人主体条件根据担保法及最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释（下称担保法解释）的规定，担保人（保证人、抵押人、出质人）应是依法设立的法人、其他组织或者具有完全民事行为能力的公民。保证人必须是具有法律人格

4、的民事主体，指：能够以自己的名义享受法律权利、承担法律义务的人。按照我国民法规定，包括：法人（企业法人、 机关法人、事业法人、社团法人）自然人（有民事权利能力和民事行为能力的）按照一些单行法规，增加：其他经济组织（独资企业、合伙企业、联营企业、中外合作企业、社团、乡镇街道企业），具有法律人格，不具有法人资格。（关于经营资格问题，不影响合同效力）（二）保证人主体限制：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人；国家机关一般不得作保证人；企业法人的分支机构（分支机构有法人书面授权的，可在授权范围内提供担保，有效）；职能部门不得作保证人（不论有无授权，都不能做保证人，无效，授权

5、、被授权都是一种民事行为，对主体资格均有要求）。“分支机构”与“职能部门”的区分：分支机构：由企业法人按照登记程序设立的，能够以自己的名义对外从事经营活动的、不具有法人资格的经营机构。职能部门：企业法人在其内部设立的履行一定的内部职责的具体机构。无需登记，不能以自己的名义对外经营。“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。”（否则按过错责任由债权人和企业法人分担）。抵押人、质押人主体限制同上，但学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体可以为自身债务，以非公益目的的财产设定抵押。对此质押未有规定（质

6、押财产性质决定，难以判定，谨慎，如“社保基金”存单）。二、依据2006年1月1日生效的新公司法规定，对担保主体及授权的审查（一）公司法关于公司为其股东或他人债务担保的条款修订前后的差异原公司法第六十条 “董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”新的公司法第十六条“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前

7、款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”第一百二十二条“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”（审查比较有难度）第一百四十九条“董事、高级管理人员不得有下列行为：（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；”（二）相应的审查要求：因此，审核公司担保的主体资格及股东会（大会）决议或董事会决议成为银行的审查新重点。1.债权人应要求担保人或借款人提供的真实章程（附章程日期）、决议（或会议记录

8、）并盖公章留存。当客户不能提交公司章程或银行对提交的公司章程有异议时，应当及时到登记机关进行查询。（谨慎负责） 2.还应要求担保人或借款人对实际控制人的情况作出书面的披露。3.债权人应认真审查担保的授权、担保的最高限额（应当调查该担保是否符合公司章程关于担保总额及单项担保的数额限制的规定）、公司的股东、上市公司的资产总额、表决权、表决程序的内容，并办理相关担保手续。4.按照公司章程的规定，要求担保人出具股东会（大会）或董事会决议。（章程未规定时，建议采用审慎原则处理）。5.公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，如章程中无特别规定，则应当由出席会议的其他股东所持表

9、决权的过半数通过。6.如果担保人是上市公司，银行还应审查担保的金额是否超出资产总额百分之三十，超过的应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过的相关材料。7.在法律性文件上有权签字人必须符合公司章程的规定。当然，从法律效力来讲，债权人对公司章程和股东会（大会）决议或董事会决议的审查义务只是形式审查，而对章程或决议的形式、完整性、真伪性、准确性不应当承担法律责任。而对担保人或借款人来说，其应该保证提供的章程、决议及以上签章的真实性，并应真实披露实际控制人的真实情况，否则，债务人、担保人应当对债权人的损失承担过错赔偿责任。（三）法律后果（争议）：上述规定对保证合同的效力

10、是否有影响、有多大影响，司法界是有争议的。一种观点：新公司法这些条款已不仅是对公司内部决策机关行为的约束，而是直接决定公司对外担保的效力，即合法通过的股东会（大会）决议或董事会决议成为公司担保的生效要件。而债权人也负有谨慎交易的注意义务，如果担保合同违背这些规定，可推定债权人系“明知”，即属于“应当知道”， 担保合同将被认定无效，由此导致的责任应由债权人自担或双方分担。担保法司法解释第十一条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限签订的担保合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”另一种观点认为这种规定属于保证人内部决策的限制性规定，不具有对外效力，不影响对外

11、签订的担保合同的效力。两种观点争议的焦点是，债权人在订立合同时是否有义务了解保证人的这种内部限制性规定。但是，争议的存在本身就向我们警示，作为信贷等融资业务中的债权人，在从事贷款审查、订立保证合同时若忽视上述问题，是有重大法律风险的。实践中，对于类似纠纷的司法裁判结果也并不一致，甚至截然相反。三、对外担保合同应当符合担保法司法解释第六条规定“有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（四）无权经营外

12、汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。”四、担保合同无效及责任的承担分为两种情况：（一）因主合同无效而无效：担保法第5条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”物权法“法律另有规定的除外”，排除了约定独立有效。责任分担：担保人无过错-担保人不承担责任担保人有过错-不超过债务人不能清偿的三分之一。（二）担保合同自身无效：主体不合格、禁止流通物、特定对外担保。责任分担：债

13、权人无过错-担保人、债务人连带赔偿债务人有过错-担保人不超过债务人不能清偿的二分之一。第三部分 有关保证担保一、保证担保的一般理解保证：是保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。是一种民事保证，针对民事权利义务（债权债务关系）做出的。例：宁波市某公司为保证顺利履行与美国某公司的劳务输出合同，与派出职工单某某的父亲签订一份保证书，担保单某某在出国期间一定遵守所在国法律及所在国公司各项规章-最高院认为：“这是派出单位对派出人员进行管理的一种行政措施-尚无法律规定可以向人民法院起诉-。保证是一种人保，不以特定财产，而是靠人的信誉和能力。 保证分为一般保证（不

14、能清偿，先诉抗辩权）、连带保证（不清偿）。合同没约定的，推定为连带责任保证。二、关于共同保证，连带共同保证中，债权人在债务人届期不履行债务时，可否要求任何一个保证人承担全部保证责任？共同保证：两个或两个以上保证人对同一债务（同时或分别）承担保证责任。几个关系：保证人-（对）债权人：简单说，没约定份额，就是连带。根据担保法第12条的规定，连带共同保证的保证人不得对抗债权人的请求权。保证人-（对）债务人：有追偿权。保证人-（对）其他保证人：不能在债务人处获得追偿的，保证人间约定份额的，按约定；没约定份额的，平均分担。案例：“综合公司”向工商银行贷款100万元；“贸易公司”和“煤气公司”共同向工商银

15、行出具保证书，约定“如综合公司不偿还，则二公司共同偿还-”；“贸易公司”和“煤气公司”之间又签订协议，约定各承担50%。“综合公司”破产，工商银行未获清偿，“贸易公司”也丧失清偿能力。“煤气公司”抗辩只承担50%，抗辩不成立。共同保证有效与无效并存情况下各保证人责任分担问题： 共同保证有效的情况下，共同保证人对外承担连带保证责任，对内承担按份责任或者分担责任；共同保证无效的情况下，共同保证人对外承担连带赔偿责任，对内承担按份赔偿责任或者分担责任。三、有关保证期间保证期间：是债权人应当向债务人（在一般保证情况下）或保证人（在连带保证的情况下）主张权利的期间，债权人没有在此期间主张权利，则保证人不

16、再承担保证责任。三种：约定保证期间-优于法定，不长于两年；法定保证期间-6个月（没有约定的，包括约定的等于或早于债务履行期）推定保证期间-2年（约定不明，包括约定至主债务清偿完毕为止）主张权利方式：连带责任保证-债权人应当在保证期间内向保证人主张权利，从此开始计算诉讼时效；一般责任保证-债权人应当在保证期间内对主债务人提起诉讼或仲裁。从判决或仲裁裁决生效之日起开始计算保证合同诉讼时效。有关主张权利的证据：有争议：证明债权人主张即可；证明其主张到达保证人方可。无效保证合同有无保证期间？保证合同被确认为无效后，根据合同法的规定，保证期间的条款当然无效。（有争议，一种观点认为，保证期间是当事人约定的

17、内容，当保证合同无效时，其约定的内容均应无效，所以不适用保证责任期间的规定；另一种观点认为，在保证合同无效的情况下，保证期间仍然具有法律意义）。四、保证人可能免责的几种情况（一）担保法三十条规定：“主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。”担保法司法解释三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。”尤其在重组贷款的操作中，应当在合同条款中注明或要求担保人提供书面文件，不能简单地用流动资金贷款作为约定用途。保证人与借款人属于关联公司的，应当保留相关证据。（案例：A公司在银行的第一笔贷款，保证人是B公司，到期后，B

18、公司借钱给A公司，清偿了贷款；银行收款后再贷给A同样款项，A转手还给B；这次贷款B仍为保证人，但借款合同约定“流动资金”，未标明贷款用于向B公司清偿。B抗辩要求脱保，申诉中）（二）担保法解释24条：一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或怠于行使权力致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在-实际价值范围内免除保证责任。（三）担保法解释29条：债权人转让债权未经保证人同意，保证人不再承担保证责任。（四）债权人、债务人变更主合同履行期限，未经保证人书面同意，保证期间为原合同约定或法律规定的期间。第四部分 担保物权在物权法总则中的有关规定

19、一、理想的物权担保制度的构建物权担保是担保制度中的重要内容。物权担保是指在债务人或第三人的特定物或者权利上设定的用以确保债权人的债权得到清偿的优先受偿权。适应现代经济金融发展需求的现代物权担保制度，应当是简单、高效、低成本的（例如，以非上市公司股权质押，只需登记在工商行政管理部门，无需再要求记载股东名册）。国际经验认为理想的动产担保制度应具备四个基本支架：理想动产担保制度的四个基本支架快速的执行程序清晰的优先权规则统一的登记公示系统宽泛的抵押范围（一）拓宽动产担保物范围，明确应收账款、存货上可以设立担保物权理想方案是全面扩大可担保动产的范围，以综合性的单一担保物权涵盖所有动产，包括有形的和无形

20、的、现有的和未来的财产，并允许对担保物进行一般性描述。允许所有自然人或企业设立动产担保物权，而不是将国民经济中的大量中小企业排除在享受担保工具的益处之外。（二）建立统一登记公示系统，明确应收账款担保登记机构物权的特性是权利指向不特定的人，为保护善意第三人，保证交易安全，公示制度尤为重要。理想状态是统一登记，即将目前各个分散的登记机关的登记权限收回而赋予一个机构，建立一套全国统一的动产登记公示系统。这项工作阻力会非常大，改制成本也高。因此，当务之急应将重点放在避免同类物出现多头登记的现象和完善登记规则方面（例如土地、房屋分别存在登记机关，造成的争议）。登记公示系统实行形式审查，当事人不需要提交实

21、质性文件，登记机构人员不对登记进行实质性审查，因此登记机构对登记文件内容的真实性、准确性和有效性不负责任。系统登记内容力求简明扼要，对动产担保物的描述采用概括性描述原则，将来执行时担保物无法特定化的风险由担保权人自己承担。（三）明确担保优先权规则明确当多个权利并存时如何排序。优先权规则明确且结果可预测，将使潜在的担保债权人在提供信贷之前能够通过公示系统了解并确定其担保权的优先程度，这样会降低此种潜在债权人的风险，从而对担保信贷的提供和成本产生积极作用。若因公共政策必须赋予某些非合意优先权（例如税务当局、法定抵押权人等）以超级优先顺位，则应当在物权法中明确规定这些优先权，并应该通过担保物权登记备

22、案系统加以公示。确定优先权的基本原则是：登记在先，受偿在先。在担保物权已经有效成立的债权人当中，最先登记备案或有效成立其担保物权的债权人优先受偿。（四）重构担保物权执行制度在发达国家，债权人实现担保利益时，法律上将给予较多的选择权。在司法成本的构成中，有一个明显的趋势，即发达国家的律师费用较高；而发展中国家法院费用较高。在发达国家违约事件通过法庭执行的情况较少，基本上是在企业破产情况下才能通过司法程序。法庭基本上不参与担保物权的执行。尽可能采取庭外实现担保物权的方式来降低当事人的司法成本。为了保证债权人能够以和平的方式行使其自助救济权利，并在私自出卖担保物的过程中实现公平的商业价值，法律均设立

23、了对债权人不良行为的合理防范措施。一旦需要法院介入担保物的回收和处置过程，将使用快捷的简化司法程序，法院的审议仅限于核实建立担保物权的合约是否存在，以及违约事件是否成立。二、担保物权在物权法总则中的有关规定（一）物权法所确立的物权担保（2条）物的定义：不动产、动产、法律规定作为物权客体的权利。物权的内容：所有权、用益物权、担保物权。（二）不动产物权设立的登记制度1.登记生效（9条）对于不动产抵押，物权法将抵押登记的效力变更为抵押权设立的条件，改变了担保法关于抵押合同自登记之日起生效的规定。对于动产抵押，登记设定为对抗善意第三人的条件。对于银行债权的设定来讲，应当全部办理抵押登记手续。应当审查抵

24、押登记财产范围与合同约定是否一致。担保法司法解释规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”2.统一登记（10条）按照担保法及相关法律法规的规定，目前国内至少有15个以上的担保登记部门，分别是：工商、公证、房管、土地、林业、矿业、教育局（学生公寓收费权）、车管、船舶管理、飞机管理、证券登记、商标、专利、版权管理、有些地方还包括产权交易中心、渔业管理部门。其中仅动产抵押登记部门就有9个，例如，企业动产抵押在工商部门登记、非企业动产抵押在公证部门登记。这些登记机关相互之间互不联网、难以查询。登记内容复杂，登记成本高，人员素质差、管理混乱、实质审查（实质审查一方

25、面侵害交易双方的商业秘密，另一方面也赋予登记官员极大的自由裁量权）还是形式审查理解各异。总之：难操作、公示性差，成本高、纠纷多多。物权法试图建立统一的登记制度，但目前仍需在操作中不断完善。3.限制登记机构的不当行为（13条、22条）4.登记与合同效力、物权效力的关系（14、15条）5.登记的依据：不动产登记簿（16、17、18条）重大财产抵押，必要时应当到登记机关查询“不动产登记簿”。依据物权法第十六、十七、十八条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。”“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致

26、的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。” “权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。”6.预告登记（20条）（三）不动产交付制度（定纷止争，物尽其用）1.交付成立（23条）2.拟制交付的三种形式：简易交付（25）、指示交付（25）、占有改定（27，只适用所有权的变动，不适用质权的变动，与担保法司法解释一致3.例外情形：船舶、航空器、机动车（24，准不动产）（四）抵押权的善意取得（106）三、一般规定（一）增加了当事人可以约定行使担保物权的情形（170）（二）主从合同关系（172）不同于保证合同，不得约定从合同独立。（三）担保范围（173）（四）债权

27、人允许债务人转移债务对担保的影响（175）（五）物保与人保的关系（176，与担保法28条不同）（六）担保物权的消灭（177） 有关抵押期间第五部分 物权法中有关抵押权的规定一、抵押权的定义（179）二、物权法扩大了抵押物范围（180）扩大了抵押物范围：“正在建造的建筑物、船舶、航空器；”“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”不能接受法律、行政法规禁止抵押的财产作为抵押物（184）禁止抵押范围：土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山；校、幼、医等社会公益设施；乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押；违法、违章建筑物。所有权、使用权不明或有争议的：审查抵押物的所有权（土地使用权）证书是否真实

28、有效，抵押物是否属于该抵押人所有。依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押。三、动产浮动抵押（181、189）物权法第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农村生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”浮动抵押融资模式为解决中小企业融资难问题提供了一条新的路径。与动产质押相比，浮动抵押有其鲜明的特点及优势：（一）动产浮动抵押融资模式的特点和优势抵押人可以将现有的以及将有的动产抵押，而债权人对实现抵押权时抵押人实际拥有的动产享有优先受偿权。这意味着浮动抵押从设立

29、到实现这段期间内，抵押人的动产是可以变动的，直到发生物权法第196条规定的四类情形时，浮动抵押的抵押物才真正确定。基于这一特点，浮动抵押融资方式相对于目前普遍采用的动产普通抵押和质押担保融资方式，具有以下优势：1.法定的天然浮动性，使其更适于设计为最高额抵押融资模式。2.浮动抵押经双方达成抵押协议即生效（经登记可增强对抗效力）。而动产质押方式下，出质人丧失对出质动产的占有权或控制权。3.浮动抵押登记由抵押人所在地的工商行政管理机关办理，登记情况对外提供查询，因此其登记的公示、公信力以及对抗效力较强。4.担保手续简便，降低担保、融资成本。一方面，抵押物描述简单，可以直接参照物权法的规定将抵押物描

30、述为“现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品”，而无需对抵押物进行详细的描述；另一方面，新增动产无需重新办理抵押或登记手续，抵押人动产可处于流动状态，在发生物权法规定情形时自动确定为抵押物。5.动产效用得到充分利用。在正常生产经营活动中，抵押人可合理地自由处分其抵押动产（双方对此另有限制性约定除外），不影响抵押人正常生产经营。6.浮动抵押经登记后，可取得对抗善意第三人的效力，当然正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人除外。（二）动产浮动抵押融资模式设定时的风险控制浮动抵押融资虽有上述特点和优势，但浮动抵押的立法特性同时也给风险控制提出了新的较高的要求，因此动产浮动抵押融资模

31、式的制度设计应注意风险控制问题：1.严格限定抵押人主体，同时选择适合的授信对象。根据物权法规定，浮动抵押的抵押人只能是企业、个体工商户、农业生产经营者三类，不能接受法定以外的主体设定浮动抵押，实务操作中特别注意排除事业单位、社会团体以及非从事生产经营的一般自然人。例如，现实中，原材料及存货等流动资产流转速度快、流转量大的生产企业或流通企业比较适合采用浮动抵押融资方式，是较为合适的抵押主体，而仓储等单位性质决定了不适于作为浮动抵押主体。2.严格限定抵押物种类。考虑到统一登记和适用主体的一般情况，我国的浮动抵押和国外常用的浮动抵押在设置上有所不同。国外浮动抵押范围更为宽泛，一般包括动产、不动产、权

32、利、知识产权。而根据物权法规定，我国目前浮动抵押的抵押物只能为生产设备、原材料、半成品、产品四类，其他动产及不动产被排除在外。因此，必须注意交通工具等其他动产、房地产等不动产不能作为浮动抵押的抵押物，抵押权人对此并不享有优先受偿权。3.严格审查抵押人对其现有动产是否享有所有权。如，实际占有的动产情况；购货合同、发票、货运单、付款凭证等表示购进货物及款项已付的依据等。4.登记前通过调查防止发生物权竞合情形。物权竞合是指浮动抵押登记前，动产上已经存在质权或抵押权，导致浮动抵押无法对抗在先担保物权，丧失优先受偿权。可通过实地查看抵押人是否直接占有、控制动产的方式判断是否已设定质权。此外，动产由第三人

33、占有情况下（如第三方仓储保管仓储物），动产所有权人通过拟制交付方式也可设立质权，如，书面通知占有动产的第三人，将该动产出质给质权人，因此，动产由第三人占有情况下，需向第三人了解是否已出质情况（即第三人书面确认该动产未出质给他人）。同一动产在两个抵押并存时，已登记的优先于未登记的；均登记的，先登记的优先于后登记的；均未登记的，按债权比例清偿。因此，为确保浮动抵押优先，在登记前还需向登记机关查询抵押人是否已向第三人设定抵押登记。5.通过约定限制抵押人对抵押动产的处分权。浮动抵押的特点在于抵押物可以不断的变动、流转，因此禁止抵押人处分抵押物并不符合立法本意和现实需求，但如放任抵押人随意处置抵押物，又

34、势必危及贷款安全及抵押权人的利益。因此，可以与抵押人、监管方约定，根据授信额度或授信余额来确定抵押人不得自行处分的主要抵押物的数量或价值，在一定程度上限制抵押人对其抵押动产的处分权：（确定最高授信额度、确定主抵押物、确定抵押率、持续关注主抵押物行情变化，适时调整最低库存控制限额或授信额度）。6.合理详尽地约定抵押物确定情形。浮动抵押设定（包括登记）后，抵押人的动产处于流动和不确定状态，因此抵押物及其范围尚未确定。只有发生物权法第196条的规定情形之一时，抵押物才得以确定，而抵押物在尚未确定前，抵押权的行使就无从谈起，因此抵押物的确定对于浮动抵押的实现是至关重要的。物权法第196条第（三）、（四

35、）类情形（即：当事人约定的实现抵押权的情形；严重影响债权实现的其他情形）立法并不明确，因此有必要根据立法表述及立法精神，合理详尽地在合同中加以约定。可约定的情形包括：抵押人任意一笔债务到期未履行；抵押权人依法或按合同约定宣布债务提前到期；抵押人对第三人债务或担保责任到期未履行；抵押人与第三人发生重大诉讼、仲裁纠纷；抵押人拖欠、偷逃税款，拖欠职工工资、各类保险、公积金等；动产浮动抵押需重点注意的是：抵押人恶意行为造成的风险、物权竞合风险、经营亏损风险和抵押权确定时的法律程序风险（尚未有明确规定和丰富操作实践）。四、房随地走、地随房走（182条）建筑物与相应的土地使用权抵押登记状况应当进行全面查询

36、。依照物权法第一百八十二条规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”五、抵押权人放弃权利的风险（194条）六、实现抵押权途径的简化（195条）七、行使抵押权的时限（202条）八、最高额抵押（203-206条）九、其他抵押权设定时的法律问题（一）抵押人以共同共有财产设定抵押权的，必须取得其他共有人的书面同意；以按份共有财产设定抵押权的，仅限于抵押人所有的份额。关于夫妻共有。（二）审查抵押物是否存在优先顺位的抵押；抵押顺位的设定是否符合合同约定。依照物权法第一百九十

37、七条规定，允许“重复抵押”，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：抵押权都已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权已登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿。（三）抵押物是否在抵押前已出租，出租合同的内容。依照物权法第一百九十条规定“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”因此，抵押物出租状况严重影响银行抵押权的实现。（四）关于法定优先权建筑物抵押时，对于抵押人是否拖欠建筑合同承揽方建筑工程款、是否欠付税务部门税收、是否存在严重拖欠工人工资等情况作出必要了解。合同法第二百八十六条规定：

38、“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”法律实践中对于这些权利的顺序、地位没有明确的界定，债权人的抵押权存在很大的不确定性，贷款的风险很大。（五）以未成年人财产作抵押问题民法通则第十八条第一款：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为了被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”第六部分 物权法中有关质权的规定一、动产质权（一）动产质权的定义（208

39、条）（二）动产质权的设定（212条）动产质权的设立以交付质押财产为生效条件，交付物与合同约定不一致时，以交付物为准。担保法司法解释第八十七条“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还与出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。”（三）债权人对于质物应有妥善保管的能力。物权法第215条规定“质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。”（四）质权人放弃质权的风险（218条）（五）最高额质权(222条)二、权利质权（一）以汇票、支票、本票（票据法规定的票据）、债券、存款单、仓单、提单出质的，物权法第二百二十四条规定“质权自权利凭

40、证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。”需注意的是：汇票、支票、本票依据票据法、仓单、提单依据合同法，在设定质押时还应当背书“质押”字样；存款单应当核押。债券应当根据不同情况，记名或不记名、有无托管机构等采用不同要求完成。（二）可以转让的基金份额出质（物权法增加的质押财产），应当在证券登记结算机构办理出质登记。（三）以股权出质的，上市公司股权出质，应当在证券登记结算机构办理出质登记；其他股份公司及有限责任公司在工商行政管理部门登记（与担保法规定不同）。两个争议问题：其一，出质股权必须是“依法可以转让的股权”，以设定质押时为准还是以实现质押权时为准：公司法第一百四

41、十二条：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。”“公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。”从谨慎角度， 1.银行接受公司股份质押应调查该股份是否是发起人股，若属于发起人股，应要求接受质押时公司已成立满1年。 2.银行不应接受上市公司股票在证券交易所上市交易之日起不足1年的股份的质押

42、。 3.银行接受公司高级管理人员在任职期间股份的质押时，应认真审查是否符合公司法的要求。 4.接受公司高级管理人员用持有的公司股份质押，还应符合公司章程的规定。 其二，以有限责任公司的股份出质的，是否有全体股东过半数同意并具有书面证明。 （四）商标、专利、著作权中的财产权到有关主管部门办理出质登记。（五）应收账款质押。物权法第228条规定：应收账款可以质押。中国人民银行公布的应收账款质押登记办法第4条规定：“本办法所称的应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。”1.可质

43、押应收账款的范围包括：（1）销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权许可（和知识产权质押不同）使用等；（2）出租动产、不动产产生的债权；（3）提供服务产生的债权；（4）道路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；（5）提供贷款或其他信用产生的债权。不包括汇票、支票、本票等债券记载的债权。因此，应收账款质押规定的应收账款，其范围超出企业会计中的概念（应收账款是我国企业会计中的一个总账账户。在资产负债表中列作流动资产，是指因销售商品或提供劳务而应向购货单位或顾客收取的款项。需同时满足两个条件：商品已经发出、收到收取贷款的凭据，应确认收入，此时若未收到现金，即应确认应收账款）。物权法以及

44、上述登记办法的规定，不仅规定了更为宽泛的应收账款种类，更重要的是确认了未来债权质押的合法性。（未来债权是相对于现有债权而言的，顾名思义是指现在尚未存在、但在将来有可能发生的债权。根据产生的可能性和内容的确定性程度，未来债权可以分成两种：一是收费权，即权利人依据行政许可、特许经营等方式取得的，基于提供设施或服务对未来使用设施或享受服务的债务人享有的请求偿付一定金钱的权利。此时应收账款的标的、期限等已然确定，如公路收费权的收费种类、收费标准等，而且因为其实用性和稀缺性，未来债权产生的可能性相当高，确定性也比较强。二是普通未来应收账款，即权利人在自身的经营范围之内，根据既往生产经营活动情况可预期的未

45、来应收债权。此时，虽然未来应收账款赖以成立的基础合同尚不存在且未来具有不确定性，但因为其具有市场主体经营活动范围的客观基础，只要市场主体的生产经营活动正常进行，其产生的可能性仍比较高。由于此类应收账款的标的、时间等因素无法确定，有学者称之为纯粹的未来债权。）2.应收账款质押的登记制度是我国物权担保制度的创新（1）范围扩大，自主选择性扩大，提供了融资便利。（2）登记强调形式审查，不作实质审查。在物权法定的前提下，应收账款质押的登记制度充分体现了当事人合意，选择性大，效率高，同时也是一种挑战，要求具有对法律规定更准确的理解，对性质不同的应收账款有更专业的把握和风险判断，对客户的信息有更充分的了解，

46、从而做出准确选择和个性化处理。3.应收账款质押在应用中的风险控制应收账款质押，是一种请求权，有不能实现的风险，尤其是不同种类、不同性质的应收账款，带来的风险程度、内容有相当大的差异，总结一下，应当注意以下方面的风险：（1）虚构应收账款或债权人故意放弃权利等欺诈风险。（2）产生应收账款的基础合同不能履行造成的应收账款不成立或有争议.包括基础合同无效、合同一方或双方违约、不可抗力等风险。（3）债务人经营风险或债务人向债权人清偿债务（故意或不知情）导致应收账款消灭，或实现抵销权的风险。（4）其他权利竞存（需做好质押前调查）时的法律和操作风险。如：应收账款出质后，不能转让（除出质人与质权人协商同意以外），但法律并未明确规定转让的后果；房屋租金收入提供应收账款质押，但房屋抵押设定在先，在实现抵押权时，无法保障应收账款质押的权利；债权凭证质押与应收账款质押竞存，债权凭证质押优先于应收账款质押，如信用证、存单；知识产权许可作为应收账款质押，但知识产权本身先行设立了权利质押。4.物权法第228条明确规定，应收帐款质押的登记机构为信贷征信机构。