电大 国际私法.doc

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1、1、简述涉外民事关系的特征答：（1）涉外性，是指国际私法调整的民事关系具有涉外因素。（2）广泛性，是指国际私法调整的平等主体之间的财产关系以及与财产相关联的人身关系，调整范围广泛。（3）国际性，是指涉外民事关系是在国际交往中产生的。2、简述法律关系本座说。答：9世纪，德国法学家萨维尼提出法律关系本座说，把国际私法推进到一个新阶段。他认为，每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律。萨维尼的法律关

2、系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。3、简述法则区别说。答：意大利法学家巴托鲁斯提出，他抓住了法律的域内效力与域外效力这个法律冲突的根本点，把解决法律冲突的问题分为两个相互联系的方面，把法则区分为物法、人法以解决法律适用的学说。4、简述既得权说。答：英国法学家戴西提出，既得权说的核心内容是：英国法院从不执行外国法，如果说有时执行外国法，那么所执行的不是外国法本身，而是依据外国法取得的权利。5、简述国际礼让说。答：是荷兰法学家胡伯提出，主权国家对另一国家已在本国的领域内有效实施的法律，出于礼让，应让它们在内国境内保持其效力，只有这样做不损害本国国家及其臣民的权力或利益。这种理论，已经把适用

3、外国法的问题放在国家主权关系和国家利益的基础上来加以考虑。胡伯的贡献在于他把属地主义的“礼让说”和以权利划分为基础的国际普遍主义学说结合起来解决法律冲突问题。6、简述本地法说。答：本地法说是美国法学家库克于20世纪提出来的。他认为：法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法，在某些情况下法院可以考虑适用外国法，但此时只能把外国法并入本国的法律之中，作为本国法律规范予以适用。法院执行的只是本国法创设的权利，而不是外国法创设的权利。7、简述结果选择说。答：美国法学家凯弗斯提出，将可能适用的法律规则及其适用的结果与法院地规则以及适用它们的结果进行仔细比较。基于当事人之间的公平正义，以及对冲突法律所引起

4、的社会政策的充分考虑，评价各种法律的适用可能会产生的结果。凯弗斯从结果公正这一角度探求法律选择的理论，并为实现这种公正创造性地提出了法律选择的优先原则，这也是开创性的。但此理论缺乏可操作性。8、简述政府利益分析说。答：政府利益说是美国法学家柯里提出来的。柯里认为：在每个州的法律背后都隐含着这个州的政府利益，而这种利益是通过适用其法律来实现的。如果法律适用只对一个州有利益，对其他州没有利益，这是虚假冲突，法院应适用有利益州的法律。如果法院发现两个州都明显存在利益，则适用法院地法口柯里主张以政府利益来决定法律适用，全面抛弃冲突规则。9、简述准据法的法律特征。答：一、准据法是经冲突规范指引所援用的实

5、体法律。二、准据法是能确定当事人权利义务的法律。10、简述反致产生的原因与条件。答：原因：一、客观原因，法院地国家的冲突规范与案件有关国家的冲突规范规定的不一致，是反致产生的客观原因。二、主观原因，法院地国家在审理涉外民事案件时，把冲突规范指引的外国法理解为即包括该国的冲突法，又包括该国的实体法。三、存在致送关系。对同一涉外民事关系，法院地国家法律与与案件有关国家法律之间存在致送关系。条件：与案件有关国家的冲突规范之间存在消极冲突，法院审理涉外民事案件时，根据各国冲突规范的规定都不适用各自国家的法律。11、简述法律规避的概念与构成要件。答：国际私法中的法律规避是指涉外民事关系的当事人为了规避原

6、本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用，或者规避各国法律中规定的连接点，使涉外民事关系没有适当的法律进行调整，以实现法律规避的目的。构成要件：1、当事人规避法律是出于主观故意。2、当事人实施了规避法律的行为，改变了构成连接点的具体事实，或者规避了法律中规定的连接点，以实现法律规避的目的。3、被规避的法律必须是强行法而非任意法。4、法律规避必须是既遂。5、当事人创造条件完成规避法律的行为后，与被规避法律的国家或地区仍然存在联系。12、简述我国关于公共秩序保留的法律规定。答：民法通则规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和

7、国的社会公共利益。”这是我国关于公共秩序保留的规定。在程序法中我国对公共秩序保留也作了保留。13、简述外国法错误适用的司法救济。答：一、适用内国冲突规范不当导致外国法适用错误。允许当事人上诉，请求上级法院予以纠正。二、适用外国法不当引发的错误。一般也允许上诉。14、简述外国法不能查明的解决方法。答：（1）以法院地法代替应适用的外国法。大多数国家采用。（2）类推适用内国法。（3）驳回当事人的诉讼请求或抗辩。（4）适用一般法理。（5）适用与外国法相近似的法律。15、简述我国关于定居国外的中国公民、外国人、无国籍人民事行为能力法律适用的规定。答：（1）定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我

8、国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用定居国法律。（2）外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。（3）无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国的法律；如未定居的，适用其住所地法律。16、简述联合国国际货物销售合同公约适用的法律依据。答：公约规定该公约在以下三种情况下适用：（1）双方营业地分别处于两个缔约国的当事人之间订立的国际货物买卖合同适用公约，但这种适用不具有强制性，当事人可以通过明示选择某个国家的法律来完全或部分排除公约的适用。但对国际惯例的选择，不构成对公约的排除适用。（2）非缔约国当事人可以通过

9、意思自治选择适用公约，但这种选择必须是明示的。（3）当事人双方或一方营业所所在地国不是缔约国，如果国际私法规范导致适用某一缔约国的法律时，公约可以适用于他们之间订立的货物买卖合同。17、简述法人国籍确定的依据。答：（1）法人成立地说，或称登记地或设立地说。（2）法人住所地说。（3）法人设立人国籍说，或称资本控制说。（4）准据法说。（5）复合标准说。18、简述最密切联系的原则。答：最密切联系原则是指就某一法律关系在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，由法院依据这一原则，在与法律关系有联系的国家中，选择一个与该法律关系在本质上有重大联系、利害关系最密切的国家的法律予以适用。（1）它是一种

10、新的法律选择方法。（2）它的核心是通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合分析来寻找与合同最密切联系的法律，其方法十分灵活。（3）它给予了法官以较大的自由裁量权。19、简述涉外婚姻的实质要件及我国关于涉外结婚、离婚法律适用的规定。答：涉外婚姻的实质要件是指结婚必须具备的条件和结婚必须排除的条件。包括：1、婚龄。结婚必须达到法定的结婚年龄。2、当事人双方自愿。3、当事人之间没有血缘关系或近亲关系。4、当事人双方与他人之间没有婚姻关系。在婚姻的实质要件方面，一些国家规定患有不应当结婚疾病的人不能结婚，有的国家禁止从事某类公务的人员不能同外国人结婚。我国法律规定：中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法

11、律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。20、简述我国涉外法定继承的法律制度。答：继承法、民法通则对涉外法定继承的法律适用作了规定。继承法第36条规定：“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”“外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”民法通则第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”上述法律规定表明我国在涉外法定继承方面采用区别制。21、简述我

12、国关于拒绝承认与执行外国法院判决的条件的规定。答：（1）依被请求国法律，裁决是由无管辖权的法院作出的；（2）依请求国法律，裁决尚未生效，不能执行；（3）败诉一方当事人未经合法传唤因而没有出庭参加诉讼。（4）被请求国法院对于同一当事人之间就同一诉讼标的案件已作出了发生法律效力的裁决；（5）判决的承认与执行有损被请求国国家主权、安全或公共秩序。22、简述我国关于承认与执行外国法院判决的条件的规定。答：我国民事诉讼法第267条和第268条规定，我国承认和执行外国法院判决应符合下列条件：（1）该外国判决已经生效；（2）该判决作出国与我国存在条约或互惠关系；（3）该外国判决不违反我国法律的基本原则或者国

13、家主权、安全、社会公共利益。23、简述合同中仲裁条款独立有效性原则。答：（1）仲裁条款是实体权利义务的法律救济措施；（2）仲裁条款有独立于合同的效力；（3）仲裁条款独立于合同中的其他条款。1简述国际私法的调整对象。答：国际私法的调整对象是涉外民事法律关系。一般地说，凡有以下情况之一者，即构成涉外民事关系： (1)作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人或法人，或无国籍人，有时也可以是国家或国际组织； (2)作为民事法律关系的客体或标的是位于外国的物、财产，或需要在外国完成的行为； (3)作为民事法律关系的内容即当事人之间的权利义务关系据以产生的法律事实(行为或事件)发生在外国。它包括涉外物权关

14、系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外遗产继承关系等。2简述法律冲突产生的原因。 答：法律冲突在国际私法上是指涉及两个甚至两个以上国家的民事关系，因它们的民事法律规定各不相同，却都要求对该民事关系进行管辖或适用，从而造成的在法律适用上的冲突或抵触。一般认为，在处理涉外民事关系时之所以会产生法律适用的冲突，有以下四个方面的原因：一是在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；二是所涉各国民法上的规定不同；三是司由哪一国或地区的法律调整的法律规范。 在性质上，由于冲突规范仅指定某种涉外民事关系应适用何国法律，并不直接规定当事人的具体的权利与义务，因而它是一种调整涉外民商事关系的

15、间接规范。这一性质表现在如下两方面： (1)冲突规范是通过指定另一系统的法律来实现其作为行为规范的作用的。就是说，冲突规范作为一种行为规范，需要由两个规范组成，其中一个是指定规范(即各该冲突规范本身)，它只起指引或指定范围中所列法律关系或法律问题应受什么法律调整或应依什么法律解决的作用；另一个则是被指定规范，即那个被冲突规范指引或指定用来调整或解决范围中所列法律关系或法律问题的法律。冲突规范只有通过被指定规范，才能实现其作为行为规范的作用。 (2)在结构上，冲突规范中的“范围”和“准据法”仅相当于一般法律规范中的假定部分，而处理与制裁则有待于依各该冲突规范援引有关的准据法之后才能知晓，也就是说

16、，处理与制裁是通过准据法而间接体现的j 2试述法律选择的方法。 答：在处理涉外民事关系时，因所涉各国立法不同且都可能对它进行管辖，从而产生了法律适用上的冲突。这就使得法律选择成为必要。根据国际私法的各种不同学说以及各国的实践和判例，法律选择的方法主要有如下七种，即： (1)依法律的性质决定法律的选择； (2)依法律关系的性质决定法律的选择； (3)依最密切联系原则决定法律的选择； (4)依“利益分析”决定法律的选择； (5)依案件应取得的结果决定法律的选择； (6)依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择； (7)依当事人的自主意思决定法律的选择。 由于客观情况错综复

17、杂，涉外民事关系也在不断发展变化，因而，为了调整现实的涉外民事关系，必须运用多种不同的法律选择方法，考虑多种多样的因素，才不会使法院在处理涉外民事案件时，感到束手无策或迷失方向。 1简析反致发生的条件。 答：主要是因为对同一法律关系各国法律规定了不同的连接点，并且因各国对其冲突法指引的外国法的范围理解不同而发生的。此外，有时即使有关国家对于同一法律关系规定的连接点相同，但对这同一连接点的解释不同，也会出现反致。但是，并不是说只要对同一涉外民事关系所涉两国规定了不同的连接点，就一定会发生反致。首先，如果所涉两国的冲突法都认为自己指定的对方法律不包括对方的冲突法，反致便无从产生；其次，有时即使所涉

18、国家认为本国冲突法指定的外国法也包括对方的冲突法，但如致送关系中断，反致也无从产生。对缺乏致送关系的情况，常称为冲突规范的积极冲突，而不缺乏致送关系的情况，则称为冲突规范的消极冲突，反致只能在冲突规范的消极冲突中存在。 2简述对反致持肯定态度和对反致持否定态度的学者们的不同论据。 答：持反对态度的学者们主要认为： (1)反致与国际私法的常识和任何国际私法制度的真正性质相抵触； (2)采用反致有损内国的立法主权； (3)采用反致于实际不便； (4)采用反致会导致指定准据法的无限循环。 赞成反致的学者们则认为： (1)采用反致可维护外国法律的完整性； (2)放弃自己的冲突规范，改用对方国家的冲突规

19、范。 3简析国际条约、国内立法和司法实践中的反致制度。 答：目前，采纳反致制度的国家仍然不多。尽管如1995年意大利国际私法制度改革法一改本国学说和判例对反致所采取的否定态度，对在什么情况下、如何采用反致做了较详细的规定，但大多国家都是有条件有限制的接受反致。国际条约中也有一些采纳了反致制度的，如1902年海牙婚姻法律冲突公约允许反致(第1条)， 1989年海牙死者遗产继承法律适用公约接受转致(第4条)，但也有排除反致的，如1996年海牙关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约(第20条)和2000年海牙关于成年人国际保护公约(第19条)等。 4公共秩序有哪几种规定方

20、式? 答：在国际私法的国际和国内立法上，公共秩序的规定方式有以下三种： (1)直接限制的规定方式。这种方式是在立法中明确规定，外国法的适用不得违反内国公共秩序，否则拒绝适用。 (2)间接限制的规定方式。这种方式只指出某些内国法具有绝对强行性，或者必须直接适用，从而排除了有关外国法在内国适用的可能。 (3)合并限制的规定方式。这种方式就是在国内立法中兼用直接限制和间接限制两种立法方式。 5在运用公共秩序时应注意哪几方面的问题? 答：运用公共秩序制度时应注意的问题主要包括： (1)公共秩序是一个弹性条款； (2)注意区分国内公共秩序和国际公共秩序； (3)援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触，

21、也不应与外国公法的适用相混淆； (4)是否可以援引公共秩序制度来限制条约中的统一冲突规范的效力； (5)如何对待外国的公共秩序。 6简析法律规避的构成要件。 答：法律规避有四个构成要件： (1)从主观上讲，当事人规避某种法律必须是出于故意，也就是说当事人有逃避适用某种法律的意图； (2)从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定； (3)从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所、物之所在地等； (4)从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。 7简析法律规避的效力。 答：在国际私法领域内，

22、法律规避现象时有发生，对各国的法律尊严造成冲击。但对于法律规避的效力问题，各国在立法、理论和实践方面却存在分歧，主要有两种情况： (1)法律规避行为有效。早期的一些学者，如华赫特、魏斯等并不认为国际私法上的法律规避是一种无效的行为。他们指出，既然双边冲突规范承认可以适用外国法，也可以适用内国法，那么内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立或解除，前往某一允许为此种法律行为或成立此种法律关系的外国，设置一个连结点，以达到适用对自己有利的法律的目的，并未超越冲突法所允许的范围，也并不与冲突法相抵触。 (2)法律规避行为无效。主张法律规避行为是无效行为的学者则认为，法律规避行为的目

23、的是逃避内国实体法的强制性规定或禁止性规定，且是通过欺诈行为来实现的，是一种违反公共秩序的行为；另外，根据“欺诈使一切归于无效”原则，故应否定法律规避行为的效力。目前各国出于对法律正义价值的追求和对本国法律尊严的维护，都通过立法或司法实践对法律规避加以禁止或限制。但在对法律规避行为加以禁止的国家中又可分为两类：只规定禁止规避本国(法院国)的强行法。规定禁止规避本国强行法和外国强行法。 另一个值得注意的问题是，有一些国家只认为借该规避行为(如改变国籍或住所)而成立或解除的法律关系无效，至于被改变的连结点是否同样无效，则应由改变后的连结点所在国家的法院决定。 中国立法对法律规避问题未作明文规定，但

24、最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)第 194条明确规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。” 8对外国法的查明，有哪几种不同的方法?我国法律对该问题又是如何规定的? 答：主要有：(1)由当事人举证证明。英美等普通法系国家和部分拉美国家采用这种做法。它们把外国法不是看做法院应主动适用的法律，而是视为当事人引用来主张自己权利的事实。外国法中有无相关规定及其内容如何，须由当事人举证证明，法官无依职权查明的义务。证明的方法可以是当事人在诉状中引用该外国法或请有关专家提供证言。当双方当事人对该外国法的内容有争执时，由法院断定哪一方

25、的主张是正确的。 (2)法官依职权查明，无须当事人举证。这主要是把外国法也看做法律的欧洲大陆一些国家的做法，如意大利。 (3)法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。德国、瑞士等国便采用这种作法，但更重视法院的调查。 9简述外国法不能查明时的解决办法。 答汐，、国法不能查明时的办法主要有： (1)以内国法取而代之； (2)推定外国法与内国法相同，故而适用内国法； (3)驳回当事人的诉讼请求或抗辩； (4)适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律； (5)适用一般法理； (6)辅助连结说。 10简析公共秩序在国际私法中的职能。 答：现代国际私法中讲到的公共秩序，其功能主要表现在排除外国法的适用

26、上。一方面，在自己国家的冲突规范指定应适用外国法时，如果其适用的结果与自己的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用；另一方面，凡内国法中的某些规定，由于其牵涉到国家或社会的重大利益，或道德与法律的基本原则，因而是必须直接予以适用的，从而通过直接肯定内国法必须适用的方式实现对某些外国法适用的防范或否定的作用，在这种情况下，可以根本不考虑有关的冲突规范作何规定，公共秩序就是从这两个方面来发挥其排除外国法的作用的。 11简述构成先决问题的要件。 答：一个问题是否能构成国际私法中的先决问题必须满足三个条件： (1)主要问题依法院地国的冲突规则，应适用外国法作为准据法； (2)该问题本身具有相对的独立性

27、，可以作为一个单独的问题向法院提出，并有自己的冲突规则可以适用； (3)依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，得出完全相反的结论；并使主要问题的判决结果不同。 以上三个条件缺一不可。因此并不是任何需要先行解决的问题都会构成“先决问题”。 12简述一国内部跨法域的民商法律冲突的解决。 答：区际法律冲突虽然是指一国内部不同地区的法律制度之间的冲突，但它包含两个不同的内容：一是一国内部跨法域的民商事交往中产生的法律适用上的冲突如何解决；二是在国际法律冲突中，经冲突规范指引当事人本国法后，而该当事人的本国却是一个多法域国家，这时

28、究竟应以其中哪一法域的法律作为他的本国法而加以适用的问题。 对于一国内部跨法域的民商法律冲突，历史上也产生了通过冲突法来解决和通过统一实体法来解决这两类不同实践。 (1)用区际冲突法来解决。但具体方式大致有以下几种：制定全国统一的区际冲突法。如波兰1926年区际冲突法典。各法域分别制定各自的区际冲突法。如波兰在1926年区际私法典颁布之前，国内的区际冲突是依靠各法域各自的区际冲突法解决的。类推适用国际私法解决区际法律冲突。这种方式一般是在多法域国家无统一的区际冲突法，各法域也无区际冲突规范或中央立法机关不允许这种规范存在的情况下而采用的。如前捷克斯洛伐克 1948年国际私法和区际私法典第5条规

29、定，区际冲突通过类推适用国际私法规则加以解决。对区际冲突和国际冲突不加区分，适用相同的规则。在普通法系国家中，没有国际私法与区际私法之分，在冲突法意义上，法权的独立；四是国家为了发展对外经济贸易关系，必须承认内外国法律的平等，即有必要在一定的范围内承认由哪一国或地区的法律调整的法律规范。 在性质上，由于冲突规范仅指定某种涉外民事关系应适用何国法律，并不直接规定当事人的具体的权利与义务，因而它是一种调整涉外民商事关系的间接规范。这一性质表现在如下两方面： (1)冲突规范是通过指定另一系统的法律来实现其作为行为规范的作用的。就是说，冲突规范作为一种行为规范，需要由两个规范组成，其中一个是指定规范(

30、即各该冲突规范本身)，它只起指引或指定范围中所列法律关系或法律问题应受什么法律调整或应依什么法律解决的作用；另一个则是被指定规范，即那个被冲突规范指引或指定用来调整或解决范围中所列法律关系或法律问题的法律。冲突规范只有通过被指定规范，才能实现其作为行为规范的作用。 (2)在结构上，冲突规范中的“范围”和“准据法”仅相当于一般法律规范中的假定部分，而处理与制裁则有待于依各该冲突规范援引有关的准据法之后才能知晓，也就是说，处理与制裁是通过准据法而间接体现的j 2试述法律选择的方法。 答：在处理涉外民事关系时，因所涉各国立法不同且都可能对它进行管辖，从而产生了法律适用上的冲突。这就使得法律选择成为必

31、要。根据国际私法的各种不同学说以及各国的实践和判例，法律选择的方法主要有如下七种，即： (1)依法律的性质决定法律的选择； (2)依法律关系的性质决定法律的选择； (3)依最密切联系原则决定法律的选择； (4)依“利益分析”决定法律的选择； (5)依案件应取得的结果决定法律的选择； (6)依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择； (7)依当事人的自主意思决定法律的选择。 由于客观情况错综复杂，涉外民事关系也在不断发展变化，因而，为了调整现实的涉外民事关系，必须运用多种不同的法律选择方法，考虑多种多样的因素，才不会使法院在处理涉外民事案件时，感到束手无策或迷失方向。

32、1简析反致发生的条件。 答：主要是因为对同一法律关系各国法律规定了不同的连接点，并且因各国对其冲突法指引的外国法的范围理解不同而发生的。此外，有时即使有关国家对于同一法律关系规定的连接点相同，但对这同一连接点的解释不同，也会出现反致。但是，并不是说只要对同一涉外民事关系所涉两国规定了不同的连接点，就一定会发生反致。首先，如果所涉两国的冲突法都认为自己指定的对方法律不包括对方的冲突法，反致便无从产生；其次，有时即使所涉国家认为本国冲突法指定的外国法也包括对方的冲突法，但如致送关系中断，反致也无从产生。对缺乏致送关系的情况，常称为冲突规范的积极冲突，而不缺乏致送关系的情况，则称为冲突规范的消极冲突

33、，反致只能在冲突规范的消极冲突中存在。 2简述对反致持肯定态度和对反致持否定态度的学者们的不同论据。 答：持反对态度的学者们主要认为： (1)反致与国际私法的常识和任何国际私法制度的真正性质相抵触； (2)采用反致有损内国的立法主权； (3)采用反致于实际不便； (4)采用反致会导致指定准据法的无限循环。 赞成反致的学者们则认为： (1)采用反致可维护外国法律的完整性； (2)放弃自己的冲突规范，改用对方国家的冲突规范。 3简析国际条约、国内立法和司法实践中的反致制度。 答：目前，采纳反致制度的国家仍然不多。尽管如1995年意大利国际私法制度改革法一改本国学说和判例对反致所采取的否定态度，对在

34、什么情况下、如何采用反致做了较详细的规定，但大多国家都是有条件有限制的接受反致。国际条约中也有一些采纳了反致制度的，如1902年海牙婚姻法律冲突公约允许反致(第1条)， 1989年海牙死者遗产继承法律适用公约接受转致(第4条)，但也有排除反致的，如1996年海牙关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约(第20条)和2000年海牙关于成年人国际保护公约(第19条)等。 4公共秩序有哪几种规定方式? 答：在国际私法的国际和国内立法上，公共秩序的规定方式有以下三种： (1)直接限制的规定方式。这种方式是在立法中明确规定，外国法的适用不得违反内国公共秩序，否则拒绝适用。 (2

35、)间接限制的规定方式。这种方式只指出某些内国法具有绝对强行性，或者必须直接适用，从而排除了有关外国法在内国适用的可能。 (3)合并限制的规定方式。这种方式就是在国内立法中兼用直接限制和间接限制两种立法方式。 5在运用公共秩序时应注意哪几方面的问题? 答：运用公共秩序制度时应注意的问题主要包括： (1)公共秩序是一个弹性条款； (2)注意区分国内公共秩序和国际公共秩序； (3)援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触，也不应与外国公法的适用相混淆； (4)是否可以援引公共秩序制度来限制条约中的统一冲突规范的效力； (5)如何对待外国的公共秩序。 6简析法律规避的构成要件。 答：法律规避有四个构成

36、要件： (1)从主观上讲，当事人规避某种法律必须是出于故意，也就是说当事人有逃避适用某种法律的意图； (2)从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定； (3)从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所、物之所在地等； (4)从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。 7简析法律规避的效力。 答：在国际私法领域内，法律规避现象时有发生，对各国的法律尊严造成冲击。但对于法律规避的效力问题，各国在立法、理论和实践方面却存在分歧，主要有两种情况： (1)法律规避行为有效。早期的一些学者，如华赫特、

37、魏斯等并不认为国际私法上的法律规避是一种无效的行为。他们指出，既然双边冲突规范承认可以适用外国法，也可以适用内国法，那么内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立或解除，前往某一允许为此种法律行为或成立此种法律关系的外国，设置一个连结点，以达到适用对自己有利的法律的目的，并未超越冲突法所允许的范围，也并不与冲突法相抵触。 (2)法律规避行为无效。主张法律规避行为是无效行为的学者则认为，法律规避行为的目的是逃避内国实体法的强制性规定或禁止性规定，且是通过欺诈行为来实现的，是一种违反公共秩序的行为；另外，根据“欺诈使一切归于无效”原则，故应否定法律规避行为的效力。目前各国出于对法律

38、正义价值的追求和对本国法律尊严的维护，都通过立法或司法实践对法律规避加以禁止或限制。但在对法律规避行为加以禁止的国家中又可分为两类：只规定禁止规避本国(法院国)的强行法。规定禁止规避本国强行法和外国强行法。 另一个值得注意的问题是，有一些国家只认为借该规避行为(如改变国籍或住所)而成立或解除的法律关系无效，至于被改变的连结点是否同样无效，则应由改变后的连结点所在国家的法院决定。 中国立法对法律规避问题未作明文规定，但最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)第 194条明确规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。” 8对外国法的

39、查明，有哪几种不同的方法?我国法律对该问题又是如何规定的? 答：主要有：(1)由当事人举证证明。英美等普通法系国家和部分拉美国家采用这种做法。它们把外国法不是看做法院应主动适用的法律，而是视为当事人引用来主张自己权利的事实。外国法中有无相关规定及其内容如何，须由当事人举证证明，法官无依职权查明的义务。证明的方法可以是当事人在诉状中引用该外国法或请有关专家提供证言。当双方当事人对该外国法的内容有争执时，由法院断定哪一方的主张是正确的。 (2)法官依职权查明，无须当事人举证。这主要是把外国法也看做法律的欧洲大陆一些国家的做法，如意大利。 (3)法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。德国、瑞士等

40、国便采用这种作法，但更重视法院的调查。 9简述外国法不能查明时的解决办法。 答汐，、国法不能查明时的办法主要有： (1)以内国法取而代之； (2)推定外国法与内国法相同，故而适用内国法； (3)驳回当事人的诉讼请求或抗辩； (4)适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律； (5)适用一般法理； (6)辅助连结说。 10简析公共秩序在国际私法中的职能。 答：现代国际私法中讲到的公共秩序，其功能主要表现在排除外国法的适用上。一方面，在自己国家的冲突规范指定应适用外国法时，如果其适用的结果与自己的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用；另一方面，凡内国法中的某些规定，由于其牵涉到国家或社会的重大利益

41、，或道德与法律的基本原则，因而是必须直接予以适用的，从而通过直接肯定内国法必须适用的方式实现对某些外国法适用的防范或否定的作用，在这种情况下，可以根本不考虑有关的冲突规范作何规定，公共秩序就是从这两个方面来发挥其排除外国法的作用的。 11简述构成先决问题的要件。 答：一个问题是否能构成国际私法中的先决问题必须满足三个条件： (1)主要问题依法院地国的冲突规则，应适用外国法作为准据法； (2)该问题本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并有自己的冲突规则可以适用； (3)依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据

42、法，得出完全相反的结论；并使主要问题的判决结果不同。 以上三个条件缺一不可。因此并不是任何需要先行解决的问题都会构成“先决问题”。 12简述一国内部跨法域的民商法律冲突的解决。 答：区际法律冲突虽然是指一国内部不同地区的法律制度之间的冲突，但它包含两个不同的内容：一是一国内部跨法域的民商事交往中产生的法律适用上的冲突如何解决；二是在国际法律冲突中，经冲突规范指引当事人本国法后，而该当事人的本国却是一个多法域国家，这时究竟应以其中哪一法域的法律作为他的本国法而加以适用的问题。 对于一国内部跨法域的民商法律冲突，历史上也产生了通过冲突法来解决和通过统一实体法来解决这两类不同实践。 (1)用区际冲突

43、法来解决。但具体方式大致有以下几种：制定全国统一的区际冲突法。如波兰1926年区际冲突法典。各法域分别制定各自的区际冲突法。如波兰在1926年区际私法典颁布之前，国内的区际冲突是依靠各法域各自的区际冲突法解决的。类推适用国际私法解决区际法律冲突。这种方式一般是在多法域国家无统一的区际冲突法，各法域也无区际冲突规范或中央立法机关不允许这种规范存在的情况下而采用的。如前捷克斯洛伐克 1948年国际私法和区际私法典第5条规定，区际冲突通过类推适用国际私法规则加以解决。对区际冲突和国际冲突不加区分，适用相同的规则。在普通法系国家中，没有国际私法与区际私法之分，在冲突法意义上，所涉外国法的域外效力。 3

44、法律冲突的实质是什么? 答：法律适用上的冲突，实质上就是“外国法律的域外效力与内国法律的域内效力或内国法律的域外效力与外国法的域内效力”之间的冲突。法律的域内效力，主要体现国家的属地优越权，法律的域外效力体现国家的属人优越权。因而，外国法律的域外效力与内国法律的域内效力的冲突，也就是外国的属人优越权与内国的属地优越权的冲突；而内国法的域外效力与外国法的域内效力之间的冲突，也就是内国的属人优越权与外国的属地优越权的冲突。 4国际私法有哪些不同的名称? 答：(1)涉外民事关系法律适用法； (2)法律冲突法(冲突法)； (3)国际私法； (4)民法施行法等。 5简述国际私法解决法律冲突问题所经历的历

45、史发展阶段。 答：法律冲突解决的历史发展阶段包括： (1)依本国的冲突规范解决法律冲突。自中世纪意大利“法则区别说”时代起的几百年历史中，国际私法基本上是依靠国内法中的冲突规范来解决法律冲突。但由于各国冲突规范存在的差异，完全通过各自国家的冲突法来指引应适用的法律，往往会导致适用不同的实体法，从而不能取得判决的一致，而判决的一致本是国际民商事交往的安全所需要的，因而在19世纪末以后，出现了国际冲突法条约。 (2)依统一冲突规范解决法律冲突。18世纪中叶，由于孟西尼的倡导，开始出现了统一各国冲突法的尝试。追求冲突规范的国际统一是想通过彼此适用同一冲突规范指定同一国家的实体法作为同一国际民事关系的准据法，这样不论案件在哪一国提起，均能得到同一的判决结果。 (3)依统一实体法解决法律冲突。这种新的解决法律冲突的途径，即是有关国家通过制定一些统一的实体规范，以消除彼此在民、商法上的歧异，并供缔约国的当事人直接适用于有关民事关系，从而也就可避免再从不同国家的国内法之间做出选择。 6简单列举国际私法的几种不同定义。 答，目前主要有如下主张： (1)认为国际私法只是冲突法，因而只包括冲突规范； (2)认为国际私法应包括规定外国人民事法律地位的规范、冲突规范和国际民事诉讼程序规范； ： (3)认为国际私法应包括有关国际民事管辖权、法律适用和外国判决的承