法学本科【国际私法学】形成性考核册答案(？).doc

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1、【国际私法学】形成性考核册答案2009秋【国际私法学】形考作业一：一、填空题1.涉外合同涉外非合同2.“优先选择”最密切联系3.婚姻效力继承4.法律规定当事人的故意行为5.巴托鲁斯法则区别说6.侵权行为实施地侵权结果发生地7.程序问题的法律冲突实体问题的法律冲突8.间接直接9.侵权行为实施地法侵权结果发生地法10.胡伯国际礼让说11.收归我国国库所有交死者所属国12.到达主义原则投邮主义原则13.国内立法国内判例14.直接调整方法间接调整方法15.婚姻缔结地法法院地法16.间接规范法律适用规范17.身份能力18.国内立法国际条约19双重国籍的国民待遇作品国籍加作者国籍原则20.合理补偿绝对豁免

2、论21.双边当事人协商一致选择适用的国家22.实体法与程序法与前二者并列的法律适用法23.1959年中苏领事条约1983年中外合资经营企业法实施条例24.国际条约国内立法25.国际性与平等性原则法律关系本座说26.属人法行为地法27.双边物之所在地28.涉外民商事关系含有涉外因素广义的民商事法律关系含“外法域”29.杜摩兰达让特莱30.连结点的事实连结点的种类31.实体法与冲突法冲突法32.双边冲突规范变形33.12个月6个月34.巴托鲁斯首先抓住了法律域内域外效力法律冲突的根本点，并提出了解决法律冲突的一些冲突原则35.重力中心地关系聚集地36.尊重国家主权原则平等互利原则37.属人法180

3、4年法国民法典的颁布38.明示实体法39.涉外继承的区别制涉外继承的单一制40.国际条约国际惯例二、判断题1.2.3.4.5.6.7.8.9.10.11.12.13.14.15.16.17.18.19.20.21.22.23.24.25.26.27.28.29.30.31.32.33.34.35.36.37.38.39.40.41.42.43.44.45.46.47.48.49.50.三、不定项选择题1.2. 3.4.5.6.7.8.9.10.11.12.13. 14. 15. 16. 17.18.19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 或27. 28. 29. 30.

4、 31. 32. 33. 34. 35. 36. 37. 38. 39. 40. 41. 42. 43. 44. 45. 46. 47. 48. 49. 50. 四、简答题1.答案要点：突出我国民法通则第147条的具体内容，指出该规定是解决我国涉外结婚与离婚的法律适用原则，但中国人之间在境外，外国人之间在境内的结婚与离婚问题该条规定到无法调整，并且法律适用上并没有区别结婚与离婚的实质与形式要件，存在立法缺陷。2.答案要点：自然人权利能力的法律适用一般有：（1）适用各该法律关系准据法所属国的法律；（2）适用法院地法；（3）适用当事人属人法。自然人行为能力的法律适用：（1）一般依当事人属人法；（2

5、）不动产及侵权行为的行为能力，前者适用物之所在地法，后者适用侵权行为地法；（3）合同即劳务活动中当事人的行为能力，一是适用当事人属人法，二是适用行为地法。3.答案要点：由于国内外学者对国际私法调整对象，规范组成与调整方法以及性质的不同观点，目前对何谓国际私法仍没有一个统一、科学的定义。据一种观点为主，兼顾其它的原则，给国际私法下定义，应包括其调整对象、性质、规范组成与调整方法，以及规范的制定等内容。答出国际私法的概念（具体内容见电子教案第一章第一节）。4.答案要点：涉外民商事法律冲突产生的条件：（1）涉外民商事法律关系的大量出现；（2）各国民商法对同一问题规定不同；（3）外国人民商事法律地位在

6、内国确立；（4）在一定条件下，内国有适用外国法的必要与可能。涉外民商事法律冲突的解决办法：（1）冲突法解决；（2）实体法解决。5.答案要点：答出国有化的含义、法律意义，不予补偿、应及时有效补偿、及合理补偿三种补偿标准，并指出西方发达国家与发展中国家的具体做法及其原因（具体内容见光盘）。6.答案要点：依据冲突规范系属的不同，可将其分为单边、双边、选择与重叠冲突规范。指出各自的概念，说明双边冲突规范的重要性及立法的发展趋势。例如：不动产物权依物之所在地法为双边冲突规范；如该不动产位于中国，不动产物权依中国法为单边冲突规范；如该不动产既位于中国又位于乙国，不动产物权依中国法或乙国法，则为选择冲突规范

7、。如不动产物权依中国法和乙国法则为重叠冲突规范。7.答案要点：胡伯的原则为：（1）任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，在境外无效；（2）凡在其境内的人，包括常住的与临时出现的，都可视为主权者的臣民；（3）有一个国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持效力，只要这样做不至损害自己的主权效力及臣民的利益，即国际礼让说。其影响：宣告了法则区别说的终结；把国际私法纳入国际法范围；引入了公共秩序理论；强调判决的一致性。8.答案要点：自然人国籍法律冲突分为积极与消极冲突，并指出其各自含义。积极冲突的解决办法：（1）内国国籍优先原则（2）以取决在先的国籍为

8、准；（3）以取得在后的国籍为准；（4）以当事人的住所，惯常居所所在国为其国籍；（5）实际国籍原则。第一及第四种方法为一般方法。消极冲突的解决办法：一般主张以当事人住所所在国为其国籍。如当事人无住所或住所不能确定的，则以其居所所在国为其国籍。如无居所或居所无法确定，一般国家没有规定。9.答案要点：（1）行政豁免，即在未得到外国国家明示同意下，不得对外国国家采取行政性强制措施；（2）征税豁免，即在未得到外国国家明示同意情况下，不能对外国国家的财产和以外国国家名义进行的民事活动，进行征收关税或其他税；（3）司法豁免，包括管辖豁免，即一国法院不能受理以外国国家为被告，或者以外国国家的财产为诉讼标的物的

9、案件；诉讼程序豁免，即除非外国国家明示同意外，一国法院不得令其为诉讼程序上的行为，如出庭作证等；强制执行豁免，即除非外国国家同意，一国法院不得依判决对外国国家财产实行强制执行措施。10.答案要点：反致产生一般认为有以下三个条件：（1）各国对同一问题规定了不同的冲突规范，或者规定相同冲突规范的国家，对冲突规范的理解不同；（2）根据法院地国冲突法指定适用外国法，该外国法包括实体法，冲突法，并优先适用冲突法；（3）法院地国接受反致。我国对反致的态度是：理念上主张在一定的范围内有条件的采用反致，立法上目前完全否定反致。11.答案要点：（1）适用侵权行为地法为一般原则，但单纯适用该原则的国家不多；（2）

10、重叠适用侵权行为地法和法院地法，各国立法、实践一般采用；（3）适用侵权行为地法，若当事人有共同属人法，适用其共同属人法；（4）适用最密切联系地法。12.答案要点：在国际私法中，一项主要问题（争议）的解决必须以解决另一个问题为前提条件，这另一个问题则为先决问题，也称附带的。其构成要件：（1）主要问题依法院地国冲突规范适用外国法作准据法；（2）该问题本身具有相对独立性，并可以作为一个单独的问题提起诉讼；（3）依法院地国适用于先决问题的冲突规范和依解决主要问题的准据法所属国关于先决问题的冲突规范，含选择不同国家的法律作为该先决问题的准据法，且结论相反，导致主要问题的判决结果截然不同。13.答案要点：

11、法则区别说分为三个阶段，依次是13世纪意大利法则区别说，16世纪法国的法则区别说，17世纪荷兰的法则区别说，并简要概括每一个不同阶段的历史背景，尤其应指出巴托鲁斯、杜摩兰、胡伯三学者在国际私法上的贡献，最后作简要评述。（具体内容见光盘）14.答案要点：答出双边冲突规范的含义，指出双边冲突规范为解决涉外民商事案件选择适用内外国法提供了可能。内国在一定条件下，适用外国法解决涉外民商事案件或确定涉外民商法律关系，这是国际私法的特点所在，其它类型的冲突规范都是在双边冲突规范基础上的变形，因而从一定意义上可以说，没有双边冲突规范就没有国际私法规范。15.答案要点：（1）答出条文的具体内容，指出该法律条文

12、是我国处理涉外法定继承的法律适用规范（即冲突规范）；（2）明确我国在涉外法定继承问题上采用区别制；（3）答出在涉外动产继承上民法通则第149条的规定比继承法第36条的规定更加准确，即将“动产适用被继承人住所地法律”改为“动产适用被继承人死亡时住所地法律。”（4）指出在涉外继承问题上，中华人民共和国与外国订有条约，协定的，按条约、协定办理。16、答案要点：国际私法上的意思自治原则源于16世纪法国杜摩兰在主义上的主张，并为大陆及英美法系国家18、19至20世纪的立法及司法实践广泛采纳。对意思自治的范围，少数国家理论上主张绝对无限制，如英国。大多数国家理论主张相对的有限制的，即当事人必须选择与合同有

13、实际联系的法律。意思自治的方式有明示与默示二种，大多数国家采用明示方式，由于该原则无论在当时及现代，符合时代的脉搏，成为全球广为流行的一条法律适用原则。17.答案要点：冲突规范的结构由范围和系属二部分组成。范围（calegory），又称指定原因、连结对象、起作用的事实、问题的分类等，是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题。系属是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。系属中含有连结点，连结点是指涉外民商事法律关系适用法律的标志。例：不动产物权依物之所在地法 范围系属其中“物之所在地”即连结点。18.答案要点：答出条文具体内容，指出该条是我国关于涉外侵权行为法律适用原则的规定，该

14、规定包括三层含义：（1）涉外侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法，这是我国处理该类案件的一般法律适用原则；（2）如果当事人双方有共同属人法，也可以适用当事人双方共同属人法，这是我国处理该类案件的补充法律适用原则；（3）如果中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为，不作侵权行为处理，这是我国处理该类案件的特殊法律适用原则。19.答案要点：间接调整方法解决涉外民商事法律冲突即用冲突规范解决涉外民商事法律冲突，虽说有其局限性，但它仍是一种重要的办法，因为（1）统一实体法的出现并不能代替冲突规范，前者多出现于国际和知识产权领域，在涉外民商事法律关系的许多方面，由于各国政治活动等

15、利害关系，很难制定统一实体法；（2）即使在一些领域有统一实体法，但缔约国不可能是全世界所有的国家；（3）缔约国仍有对条约中的统一实体规定申明保留权；（4）某一领域统一实体法条约的规定，并不能管尽该领域的全部问题。20.答案要点：（1）普及破产主义，即一国法院对内外国法人所作的破产宣告及于该法人在境内外的财产。（2）属地破产主义，即一国法院对内外国法人所作的破产宣告仅及于该法人在境内的财产。（3）折衷主义，即一国法国对内外国法人所作的破产宣告兼采用普及破产主义与属地破产主义。21.答案要点：首先答出区别制与同一制的概念，然后指出其优缺点。采用区别制的优点，特别是不动产与所在国关系密切，能维护财产

16、所在国的公共利益，有利于案件的审理和判决的执行。采用区别制的缺陷，即在实际适用上，如果遗产分布在二个或二个以上的国家，遗产继承就要受二个或二个以上国家的法律支配，使继承关系复杂化，在法律适用上可能会碰到诸多和困难。而采用同一制可以避免上述缺陷，法律适用简单方便是其明显优点，但同一制也有缺陷，即如果死者属人法与财产所在地法不同时，特别是财产所在地的国际私法采用区别制时，据属人法作出的判决有可能在不动产所在国无法得到承认与执行。22.答案要点：不动产物权依物之所在地法解决的历史由来已久，除了个别例外，该解决办法已成为各国公认的法律适用原则。其大致适用范围为：动产与不动产的划分；不动产物权客体的范围

17、；不动产物权取得的方式、转移、变更及消失的条件；不动产物权的内容；不动产物权的保护方法。23.答案要点：国际私法上冲突规范中常见的连结点有：国籍、住所、物之所在地、行为地、法院地、最密切联系地、当事人合同、旗帜国等。如行为地作为连结点，在合同领域又有合同缔结地，履行地为其表现，在隔地合同中，缔结地如何确定，大陆法系一般采用到达主义原则，而英美法系一般采用投邮主义原则。这就是连结点法律冲突的表现，解决该法律冲突一般依法院地法。24.答案要点：国际礼让说是17世纪荷兰法则区别说的一个主要贡献。（1）背景：政治上，建立了历史上第一个资产阶级共和国；经济上，工商业、航海业以及海外扩张均有新发展；理论，

18、巴丹与格老秀斯国家主权概念的提出。（2）代表人物主要是胡伯。主要观点：属地主义，尤其是国际礼让说的提出。国际礼让说即讲客气、讲礼貌适用外国法，礼让的根源是国际法，并且把适用外国法的外置于国家关系和国家利益的基础上加以考察。（3）评析，代表新兴资产阶级利益，有利于保卫荷兰独立和经济发展，国际礼让说构成了英美法系国际私法的基石，是内国适用外国法的经典理论根据之一。五、论述题1.答案要点：答出识别的概念，识别产生的原因及提出，识别的依据，识别应注意的四点，最后指出识别的目的与作用，并明确识别制度本身的存在并不是为了排除外国法的适用，但它可以被法院地国利用来作为排除外国法适用的手段。（具体内容见光盘）2.答案要点：（1）前提是抛弃冲突规范；（2）理论基础：卡弗斯“优先选择规则”；（3）实践基础：1963年“贝科克案”的判决；（4）提出：见1971年美国学者李斯主编的第二部冲突法重述；（5）观点评析，指出其优缺点；（6）主要适用范围，如涉外合同领域。