未成年人犯罪前科消灭制度的构建与思考_章元珍.doc

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1、第 11 卷第 2期 2009 年 6月 南京航空航天大学学报（社会科学版 ） Journal ofNnjinSUniversiiy of Aeronautics& Astrcnaiitics( Social Sciences) vqln N?2 卿 2009 未成年人犯罪前科消灭制度的构建与思考 早元珍 (浙江省富阳市人民检察院，浙江富阳 311400) 摘要 :前科消灭制度是指曾被定罪或者判刑的人，在具备法定条件时 ,注销其犯罪记录的制 度。各国前科消灭制度都有相应的条件、程序 和后果。我国建立未成年人前科消灭制度符合刑罚 趋轻原则、刑罚功能评判标准、未成年人保护精神。在建构过程中不断完善

2、其实体要件、程序要件、 法律后果。 关键词 :未成年人 ;前科消灭制度 ;构建 中图分类号： 13. 5/12. 7 文献标识码： A 文章编号： 1671 2129(2009)02-00604 2004 年初，河北省石家庄市长安区人民法院在 全国率先提出“未成年人的前科消灭办法”试行方 案，提出有条件消除未成年人的犯罪档案和记录，以 激励失足青少年改过自新。前科消灭制度有助于实 现法的正义、平等，体现刑法的 谦抑性，有效地预防 有前科者再犯，尤其是对少年犯，更加体现了国家对 青少年的保护，因而在国外刑事立法及刑法理论上 受到广泛认同。但是我国刑事立法并无相应的前科 消灭制度的规定，前科效应对

3、已犯罪人及整个社会 带来了不利后果，且存在着严重的制度缺陷。笔者 尝试构建符合我国现实国情的未成年人前科消灭制 度，以期对我国未成年人前科消灭制度的建设有所 裨益。 一、未成年人前科消灭制度的介绍 与概述 1.前科的概念 我国现行立法与司法解释均未正面承认前科及 其消灭制度 ,理论界对前科的定义存有较大分歧，主 要有以下三种观 点：其一，认为前科是指曾因犯罪被 判处有期徒刑以上刑罚且已执行完毕的事实 其 二，认为前科是指曾因违法犯罪而受过劳动教养或 刑罚处罚的事实 2;其三，认为前科是指曾经被宣 告犯有罪行或者被判处刑罚的事实 3 9。 对前科的界定，必须着眼于前科的刑法的意义， 其定义的外延

4、既不能将曾受到过的非刑罚处罚包括 其中，也不能将曾受到过的刑罚处罚排除在外。由 此，所谓前科是指曾经被宣告犯有罪行或者被宣告 判处刑罚的事实。被宣告犯有罪行是人民法院进行 的，至于被宣告犯有何种罪行或者被判处何种刑罚 以及刑罚是否执行 ，均不影响前科的成立 4。笔者 认为，对于前科的界定中前两种观点都有一些瑕疵， 首先第一种观点对于前科的定义过于狭隘，这种观 点将受到的非刑罚处罚排除在外，显然有不足之处， 而第二种观点又将前科的定义扩大化，第三种观点 比较合适，它严格地限定了前科的含义。所以我认 为可以用这种观点来对前科进行界定。 2未成年人前科消灭制度的内涵 “前科消灭” ,世界各国刑法中的

5、提法很多，或 称为“刑罚失效”，或称为“注销记录”，或称为“复 权”。总之，它们都是指曾被定罪或者判刑的人，在 收稿日期： 2008-12-22 作 者简介：章元珍 （ 1968 )，女，浙江富阳人，法学硕士，主要研究方向为刑法学、行政法学。 第 2 期 章元珍：未成年人犯罪前科消灭制度的构建与思考 67 具备法定条件时，注销其犯罪记录的制度 5，也就 是将该人曾被国家司法机关依法宣告有罪或者判处 刑罚的法律事实视为不再存在，即被视为未曾犯罪， 将原定罪记载归零，成为“零犯罪记录”。前科的存 在会导致一些权利的丧失、资格的限制和名誉的损 害以及其他不平等的待遇，从而给未成年人的就业、 升学、生

6、活带来极大 的不便和诸多的困难，进而影响 到其重新做人的信心，使得其融入社会的困难度増 加。严重的可能会重新助长社会不良心理，从而导 致再犯罪的发生。 所以要设置未成年人前科消灭制度，在前科消 灭之后，未成年人在司法机关的有罪记录会被注销， 相关人事档案的相应内容记载也被注销或销毁，将 被视同为没有犯过罪和受过刑罚处罚的公民。其因 前科而受限或丧失的权利得到恢复，这样就能给少 年犯提供一个改过自新的机会。 二、国外未成年人前科消灭制度的 分析与评价 在国外刑法中，有关前科消灭的提法不 尽一致， 或者称为复权（除法国外 .复权并不等于前科消 灭 ） 或者称为刑罚失效，或者称为注销记录，或者 称为

7、前科消灭。总之，它们都是指曾被定罪或者判 刑的人，在具备法定条件时，由国家通过法定程序强 制消灭前科所赋予犯罪人的法定后果的一种制度。 1.国外未成年人前科消灭制度的概况 前科消灭制度发端于成文法发达的欧洲大陆。 早在 18 世纪末，法国、德国的刑法中就有“恢复权 利”的规定。在此之后“恢复权利”的适用范围进一 步扩展，逐渐演变成现代刑罚领域的两项重要制度 : 一是名誉权的恢复演变为现代的复权制度，即在法 定条件下恢复有前科者被限制或剥夺的各项权利或 资格 ;二是名誉从刑记录的消除演化为现代的前科 消灭制度，即具备法定条件时，注销有前科者的罪刑 记录，视同未被宣告有罪的人。由于前科消灭后才 能

8、恢复资格与权利，所以前科消灭与复权可以说是 同一个问题。 6例如，澳大利亚青少年犯罪起诉 法规定，警方对未成年人的犯罪记录不能保留到 其成年之后， 18 岁以后必须销毁，若被法院宣告无 罪释放的 ,该青少年犯罪的一切案件档案资料，也必 须销毁。 7美国青少年犯教养法第 5021 节规定 : “对原定最大限度刑期届满前的被送 交的青少年犯 实行无条件释放时，原定罪自动取消。”德国现行的 少年法院法 （ 1998 德 97 条规定：“如少年刑事法 官确信，被判处少年刑罚的少年犯用无可指责的行 为证明自己是一个正直的人，他就以官方的名义，或 者根据被判刑的犯罪分子的家长或法定代理人的申 请，宣告取消

9、刑事污点。根据检察官的申请，或者在 提出申请时，被判刑的犯罪分子尚未成年的情况下， 根据少年刑事诉讼办理机构的代表的申请，也可以 取消刑事污点。”瑞士刑法 （ 1971)第 99 条规定 了对未成年人犯罪“处罚记录之注销”的制度。可 以说，对未成年人犯罪的前科进行消灭，世界上大多 数国家已经走在了前面。 8 2国外未成年人前科消灭制度的评价 (1) 前科消灭的条件。各国立法关于前科消灭 的先决条件，都是行为人受到有罪宣告或刑罚已经 执行完毕（包括因特赦刑罚得到免除或刑罚已经完 成时效）。这一要件符合前科消灭的本质。前科消 灭的前提就是对前科的界定，根据我国的现状，我认 为对于未成年人的前科界定

10、应该采取一种更为广泛 的视角，我国刑法应采用只要存在被判决有罪宣告 的事实，前科就存在的观点。 此外值得注意的是有些国家还规定犯某种罪行 或受某种刑罚处 罚的人不得消灭前科。如匈牙利 刑法典涕 70 条第 2 款规定：“凡因违反管理秩序 的犯罪顏事罪 i 以及军职犯罪与侵犯劳动人民利 益的犯罪而被判刑的人，法院不得消灭其前科。”又 如英国前科消灭法规定，对终身监禁和超过 30 个月监禁者不能消灭前科。我认为我国也应该设置 前科消灭的限制条件，从罪行看，可以规定禁止对国 事罪和严重刑事犯罪消灭前科 ;从刑罚看，也可以规 定前科的消灭只适用于处刑较轻的犯罪人，对于重 刑即使刑罚执行完毕，也不能消灭

11、前科。 (2) 前科消灭的程序。关于消灭前科的程序， 各国法律规定的做 法大体是：首先，由具有前科的 人提出申请 ;其次，提交法定的机关，按照国际上通 行做法，将申请交呈作出最终判决的法院；最后，由 法院在一定期限内，根据前科人在法定期间内的表 现、生活状况、社会地位等，进行全面衡量后，认为 撤销前科对社会没有危险性 ,且有利于犯罪人在社 会上继续改造时，即宣告注销有罪或处刑的判决。 我认为这样的一套程序是合理的，我国可完全采 纳。 (3 )前科消灭的后果，根据各国关于前科消灭 68 南京航空航天大学学报（社会科学版 ） 第 11 卷 后果的规定，前科消灭后，曾受过有罪宣告或被判处 一定刑罚的

12、人，在法律地位上不再被视为曾经犯过 罪和受过刑罚处罚，司法机关的有关刑事档案被注 销，其他机关有关该人的相应档案记载也被注销。 具体而言，前科消灭之后，将对当事人产生一系列积 极的法律后果。如恢复因其前科而丧失或被限制的 政治权利和民事权利；在其重新犯罪时不能再将前 科作为再犯或累犯的条件予以从重处罚等等。 三、我国未成年人前科消灭制度的 必要性与意义 我国沫成年人保护法第三十八条明文规定 : 对违法犯罪的未成 年人，实行教育、感化、挽救的方 针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。对未成年人进 行特殊的保护，对未成年人犯罪实行从宽处罚，在我 国刑法体系中，建立未成年人前科消灭制度成为必 然。 未成

13、年人就其整个发育阶段而言，可以用“成 长”二字概括。正是由于未成年人正处于成长的阶 段，所以可塑性很大。事实证明，未成年人周围客观 环境的影响和教育对未成年人的成长起着决定性作 用。这个时期客观环境好，教育得法，他们就会成为 社会有用之才，反之，他们就会受侵害，甚至堕落成 为社会危害，但这并不代表外界客观环境对未成年 人有着决 定性的影响。马克思主义哲学讲过：内因 起决定性作用，外因通过内因起作用。正因如此，我 们要在认识和研宄未成年人生理、心理特点的基础 上，有针对性地对未成年人进行正确的教育和引导， 排除客观环境中的不良影响，使他们的身心健康成 长。对于已经失足的未成年人或者有很大可能走上

14、 犯罪道路的未成年人，则要突出“教”育二字。要采 取轻刑罚、重教育的手段，使其思想转变。未成年人 出生时就像一张白纸，在成长和社会化的过程中，打 上了深深的社会烙印。犯罪正是社会化烙印的显著 特征 9。 对未成年人进行特殊的保护，对未成年人 犯罪 实行从宽处罚，在我国刑法体系中，建立未成年人前 科消灭制度成为必然。 1.符合刑罚趋轻原则 随着社会的进步，刑罚对人们行为的控制越来 越被其他法律的和非法律的控制所取代，而不再是 最后的处罚手段，刑罚作用出现了随着社会进步而 递减的规律性现象。 1(现代刑法也向保护国民利 益，限制国家刑罚权的方向发展，且追求刑罚执行方 式的宽容、人道、文明。当今刑事

15、司法改革的趋势是 “轻刑化”、“非刑罚化”、“非犯罪化” 11，尤其是对 社会弱势群体实行特殊保护，目的在于尊重行为人 人格，改造行为人人格，从而完 善其人格，促使其向 善。所以，及时地消灭未成年人的前科记录，能有效 地恢复其人格尊严。 2 符合刑罚功能评判标准 刑罚的功能是通过刑罚对犯罪人的惩罚，达到 对犯罪人的报应、谴责、改造、感化功能以及对被害 人的安抚功能和对社会上一般人的预防、威慑功能。 如果通过刑罚执行，犯罪人真诚悔过，人身危险性也 就随之消除，被害人仇视心理恢复平静，社会秩序恢 复正常，那么对犯罪人实施刑罚的功能就已实现。 在刑罚功能已经完成后，再对犯罪人继续使用刑罚， 只会使其

16、做人的价值被贬低。当这种价值被贬低到 某种低微程度，就人的权利本 能而言，刑罚非但起不 到抑制犯罪的作用，反而会推动犯罪者实施更多、更 为严重的犯罪， 12尤其对于生理、心理均处于发育 阶段的青少年罪犯来说更是如此。为此，世界各国 无不在充分考虑未成年人心理、生理特征的基础上， 对本国的刑事政策予以调整，出现了非刑罚化、人道 主义倾向。 3.符合未成年人保护精神 现代生理学、心理学、精神医学、社会学等学科 研宄表明，未成年人尚处于发育阶段，生理、心理活 动与成年人具有质的不同，较之成年人更容易走上 违法犯罪道路。未成年人犯罪是非常复杂的社会现 象，导致未成年人犯罪的原因 也是多方面的，其中，

17、社会、政治、经济以及未成年人的成长环境、家庭教 育等外在因素是导致未成年人犯罪的重要因素。基 于未成年人犯罪的这种特殊性，社会不能用消极的 惩罚去排害，而应对犯罪未成年人实行特殊保护，以 教育、挽救、感化的社会政策对其进行矫治，使少年 司法在一般刑事政策的目的 保护社会的同时又 实现保护少年健康成长的社会理想。 13未成年人前 科消灭制度的确立有利于实现未成年人的健康成 长。一方面，对犯罪的未成年人按照罪刑法定、罪刑 相适应原则，根据其犯罪的主观恶性和客观危害性 依法进行惩罚的同时 ，为了实现特殊预防目的，对符 合条件的未成年人的犯罪记录进行消灭，不记入档 案，避免犯错未成年人因一时失足而破罐

18、破摔，滑向 第 2 期 章元珍：未成年人犯罪前科消灭制度的构建与思考 69 更深的犯罪深渊。 四、我国未成年人前科消灭制度的 完善与构建 未成年人犯罪有其独特之处，我们不能将其与 成年人犯罪一样，都予以严厉的刑罚，并在其身上留 下“永久的标签”。这样对于未成年人未来的发展、 社会的稳定都会带来极其不良的影响，所以 应建立 一套行之有效的前科消灭制度。前科消灭制度可以 对抗前科存在促进行为人再次违法犯罪的效应，并 且可以使它成为一种对有前科的未成年人的激励机 制，鼓励其认真悔过，避免因行为人一时过错而永久 地丧失某种资格和社会信誉。 1.未成年人前科消灭制度的实体要件 (1 对间要件。前科的消灭

19、必须是在有罪宣告 或服刑完毕或被赦免，经过一定的时间才能进 行3 745。根据刑法各种罪质及刑罚的不同，前科消 灭所要求的时间条件也不同。关于未成年人前科消 灭所需经过的时间起算，可以分为以下几类 :对免 予刑罚处罚的，从作出 有罪宣告之日起计算 ;对被 判处刑罚的，从所有刑罚均执行完毕之日起计算 ; 对判处缓刑、假释的，自考验期届满之日起计算； 对被赦免的，从赦免之日起计算。对于仅被判处附 加刑者，前科消灭的时间应在原基础上相应缩短，以 不超过一年为宜 ;而对于构成累犯的前科者，可在原 基础上适当延长其前科消灭的时间，以达到警示的 效果。 (2 府为要件。具有前科的少年犯在规定期间 内必须有

20、良好的表现，应当真诚改过自新，这也是影 响前科消灭的重要因素。因为前科消灭必须保持在 适当的范围内，既不宜过严也不宜过宽，因此，前科 消灭应以 具前科者在法定期间没有再犯新罪以及未 实施严重违法行为为必要条件。 2 未成年人前科消灭制度的程序要件 前科消灭应该由被判刑、劳教、治安处罚的人， 即具有前科者向原判决的法院、劳教主管部门、公安 机关提出书面申请，表明悔改的态度，由原决定机关 依据违法、犯罪人员的悔过表现，是否尽力履行了因 犯罪对国家和公民所造成的经济损失的赔偿义务， 是否达到了遵纪守法，不致重新犯罪等项进行考核 和调查，并作出最终决定。审查机关对符合前科消 灭条件的申请人，经过审查后

21、，可以作出撤消前科和 不予撤消前科的裁定。 3.未成年人前 科消灭制度的法律后果 前科消灭后，因前科而引起的不利后果予于消 除。曾受过有罪宣告或被判处一定刑罚的人在法律 地位上不再被视为曾经犯过罪或受过刑罚处罚；该 前科事实不得成为对行为人以后犯罪从重处罚的依 据 ;司法机关的有关刑事档案被注销，其他机关有关 该人的相应档案记载也被注销；行为人不再履行前 科报告义务 ;因前科而被剥夺的资格和权利得以恢 复沮相应地废除我国相关法律中对前科者不得从 事某一职业的规定 ） ;前科者的社会生活应得到保 障 ;任何企事业单位、机关、团体、社会组织或个人不 得歧视前科被消灭的人或给予其不 公正的待遇。立

22、法上应明确规定以下几种情况： (1 別 1 罪记录一并消除。行为人在法律上视为 未犯过罪的人，人事档案中不再做有关记载。 (2 洇前科而引起的刑法上的不利后果消灭。 被消灭前科的人再次犯罪时，不构成累犯、再犯 ;在 量刑时，曾经被定罪量刑的事实亦不再作为量刑中 考虑的情节。 (3) 因前科而引起的民事、行政不利后果消灭。 被消灭前科的人和普通人一样依法平等地享有各种 权利，所有因前科被限制、剥夺的权利全部恢复。 (4) (壬何企事业单位、机关、团体或者个人，不 得歧视曾经有前科的人且对其入伍、就业 、求学、担 任公职等给予不公正待遇。 参考文献： 1 喻伟刑法专题研宄 M j 武汉 :武汉大学

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28、 页） Construction and Thinking of Systen of C ancelingM inor ffenjers Record aiANG Yuan_zhen (Fuyang people sprocumrate Fuyang Zhejiang34 Q China) Abstrac.t Systrni of cancelig crine record means cancelig ihe crfnSials record while legal preconditions are met The systm in eveiy countiy has Prescribed

29、 relevant preconditions piocedures and consequences The c n- stiuction of systmi of canceligmjior of街 nders record is Ji agreonentwiih Princple ofmitigatjig Penalty evaua_ ti n standard of penalty fjnctions and juvenile piotection The constmction of ihe systmi appeals 10 fapiove its tn_ portant entity conditions faportant Procedure conditions and legal consequences Key words mjiorof 长 nde宁 cancelJig constmction and