我国行政审批与行政许可关系的重新梳理与规范_王克稳.doc

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1、DOI ： 10. 14111/j. aiki. fx. 2007. 04. 005 60 我国行政审批与行政许可关系的 重新梳理与规范 王克稳 内容提要在我国，行政审批、行政许可的涵义及其两者之间的关系极为复杂且极具争议，行政许可 法撮终采纳了同一概念说，从立法上将两者统一起来。但在实际执行中，行政审批与行政许可又出现了分 离，大量的行政审批被以非许可类审批的名义从行政许可中分离出去，导致行政许可法的调整范围不断被 限缩，重新梳理行政审批与行政许可的关系以明 确行政许可法的调整范围己经成为行政许可法实施中 迫切需要解决的问题。本文分析了两者之间出现分离的原因，讨论了行政许可行为的识别标准，并

2、对立法上 如何规范和约束行政审批行为提出了构想。 关键词行政审批行政许可非许可类行政审批 一、理论纷争、立法统一与执行中的分离 行政审批，在我国是一种极为复杂的行政现象，它广泛适用于行政管理活动中，是政府干预经济及 社会生活的一种重要手段，但就是这么一个适用非常广泛的行政管理行为在行政法上一直没有明确的 身份和地位，我国学界通常不将 其作为行政行为进行研宄，我国的行政法学教材及著作中都只有行政许 可行为而没有行政审批行为的专门阐述 ;在立法上，虽然几乎所有涉及政府管理的规范性文件中都有关 于行政审批的规定，但行政审批行为到底是什么性质的行为、它与行政许可是什么关系等都不明确。在 上世纪 90

3、年代全国范围内的行政审批制度改革开始后，关于行政审批与行政许可的关系才开始为理论 界及实务部门所关注。但两者之间到底是一种什么关系众说纷纭，大致可以归纳为以下几种说法： （ 1 ) 行政审批仅为“行政行为中的一个环节（审查、批准 X既用于外部行为，也可用于内部 行为，并且只指行 政机关作出的特定行为 ;而行政许可只用于指代行政机关对外作出的具体行政行为”。 (2)两者之间 应该是内部行政行为与外部行政行为的关系。如有的学者认为不少法律、法规中使用的“批准、审批” 的实质就是行政许可，所以用批准或审批是概念不清、用词混乱所致，并建议立法上应当对许可与审批 的概念严格加以区分：“凡行政机关对外实施

4、许可的行政行为一律使用许可一词，凡行政机关内部程序 的许可行为可称为批准或审批”。 (3 于政审批是行政许可的一部分。广义的行政许可包括了行政机 关的各项批准、核准等行为。 (4)政许可是行政审批的一部分。认为行政审批的形式多样、名称不 一，有审批、核准、批准、审核、同意、注册、许可、认证、登记、鉴证等。 (5)两者之间相互交叉。认为行 政审批，是指政府行政系统在特定当事人的请求下对法律禁止的状态或法律不予许可的状态赋予其是 否在广延范围内取得权利或利益的行政行为，在行政许可中也有行政审批行为，但这种审批基本上是对 *苏州大学法学院教授。 张兴祥：中国行政许可法的理论与实务，北京大学出版社 2

5、003 年版，第 19 页。 熊文钊：现代行政法原理，法律出版社 2000 年 版，第 301 302 页。 参见马怀德：行政许可 ,中国政法大学出版社 1994 年版，第 8 9 页。 参见国务院行政审批制度改革工作领导小组：关于贯彻行政审批制度改革的五项原则需要把握的几个问题 （ 国审发 2001 1 号）。 具体权利的审批，是附着于个人对某种单一事项提出请求的审批，而行政审批中的权益是存在于广延领 域内的事项，其涉及的权利内容和影响的强度都要大得多。 (6)两者之间概念一致。认为行政审批， 就是行政许可。 行我国行政审批与行政许可关系的重新梳理与规范 61 政许可法 )最终采纳了同一概念

6、说，将行政审批与行政许可统一起来 ，从而一锤定 音，结束了行政审批与行政许可之间的纷争。 然而，在行政许可法你 实施和执行中，行政审批与行政许可两个概念之间出现了分离的倾向，大 量的行政审批不断从行政许可中分离出来，出现了所谓的“非许可类行政审批”、 “不属于行政许可的 行政审批”、 “不作为行政许可的行政审批”、 “不作为行政审批事项”、 “ 不属于行政许可法调整的其 他行政审批（简称其他审批）” 、“涉密类行政审批” 等一系列与行政许可的概念相并列的非许可的 行政审批的概念，一大批审批项目被归类到这些非行政许可的审批范畴之内 ，这直接导致行政许可 法所调整的行政许可被限缩到一个非常狭窄的范

7、围 ;此外，我国行政审批制度的改革有合并 （ 即将两 个或两个以上的审批项目合并为一个审批项目）、下放（即将原由上级或上一级行政机关审批的项目下 放给下级或下一级的行政机关进行审批）、取消和改变管理方式等形式，而改变管理方式作为行政审批 制度改革的一个重要方面，系指将原先的审批方式改革为审核、核准或备案等其他相对比较宽松的管理 方式，那么，这种管理方式的变化是否带来了行政行为性质的变化呢？改革之后的审核、核准或备案等 方式是否属于行政许可法所 调整的行政许可行为呢？这又是一个悬而未决的问题。如果认为改革 之后的这些管理方式己经不再具有行政许可性质的话，那么，行政许可法加勺调整范围又再度收缩了。

8、 在立法上己经将行政审批与行政许可两个概念统一起来的情形下，为什么在执行中会出现分离呢？ 在行政许可的范围之外是否确实存在着所谓的非许可的审批项目呢？行政审批与行政许可是否确实属 于一个范畴内的概念呢？这些都是行政许可法在实施中所面临及迫切需要解决的问题。 二、行政审批与行政许可相分离的原因 行政审批与行政许可在行 政许可法按施过程中出现分离的原因非常复杂。主要是： (一莊理论和实践中，我国对行政审批与行政许可界定的标准不统一 我国的行政审批，主要是依审批主体和审批形式界定的，而行政许可主要是从相对人的角度依行为 的性质进行界定的，这就形成了两者在内涵与外延上都不完全一致的情形。首先，行政审批

9、通常被理解 为行政机关所作的审批，这是从审批主体的角度对行政审批所作的界定，因此，行政审批既可能是应相 对人的申请作出的，也可能是行政机关内部上级行政机关对下级行政机关或者行政机关对其工作人员 的申请、请示等内部管理事项所作的批复、批示、批文等，还可能是行政机关对其他机关或者其直接管理 的企业、事业单位的管理事项所作的审批 ;而行政许可通常被理解为行政机关根据相对人的申请所作的 参见关保英：行政审批的行政法制约，载法学研究 2002 年第 6 期。 参见杨景宇 2002 年 8 月 23 日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上所作的“关于中华人民共和国行政许可 法 (草案啲说明”

10、。 参见 2004 年 8 月 6 日国务院办公厅发布的关于保留部分非行政许可审批项目的通知 （ 国办发 2004 62 号 ）， 通知中保留了 211 项非行政许可的审批项目。 参见武汉市政府 2004 年发布的关于明确部分审批事项不作为行政许可事项的通知斌政发 2004 98 号 ）， 通知中规定了不属 于行政许可的 4 类行政审批事项。 参见前引，通知中规定了不作为行政许可事项的 130 项行政审批事项。 )参见江苏省人民政府江苏省省级行政审批事项第二批清理方案 （ 2004 年 4 月 13 日发布 ） ,该方案中明确了 88 项不作为行政审 批事项。 参见深圳市人民政府关于发布深圳市

11、行政审批事项清理结果的决定 （ 2004 年 7 月 5 日发布 X 该决定中 明确“不属于行政许可法 调整的其他行政审批，暂作其他审批予以保留”。 参见苏州市人民政府关于公布苏州市市级行政许可实施主体及实施的行政许可类非行政许可类和涉密类审批项目的通知（苏府 2004 141 号X 该通知中除了非行政许可类审批项目之外，涉密类审批项目也是不适用行政许可法的行政审批。 审批。因此，从审批与许可的主体看，行政审批的适用领域和范围非常广泛和复杂，行政许可仅是行政 审批的一个方面。其次，行政审批通常是从形式上去认识的，凡是必须经过行政机关同意的行为都被视 为行政审批行为，而不管这种 同意是形式上的还

12、是实质上的，只要形式上具备审批的特征或者使用了审 批的称呼就都被视为行政审中国法学 2007 年第 4 期 62 批，而行政许可则必须是行政机关以管理人的身份依法行使行政职权对相 对人申请所作的实质性的审批，即对符合法定许可条件的相对人作出准予其从事特定活动的审批而对 不符合许可条件的相对人作出不予许可的审批。这样，一些不具许可性质的审批行为如房地产的权属 登记、居民户籍登记等虽然在形式上属于审批但实质上却不属于行政许可，因此，从形式上看，审批的范 围也要较许可的范围大得多，在行政许可之外还存在着大量的不属于行政许可的审批行为。从 以上两 方面的分析可以看出，行政审批的范围非常广泛，如果以审批

13、的主体和审批的形式作为界定行政审批行 为的标准的话，那么，行政审批在行政法上就不是单纯的一类行政行为，而是一个包括了行政许可行为 在内的诸多行政行为的结合体，行政许可仅是行政审批行为的一部分。 C 莊立法上，两者的内涵与外延没有统一 由于行政审批的适用领域非常普遍、适用范围非常广泛，其性质又不明确，以致在行政审批制度改 革之初，没有人知道我国到底有多少行政审批项目，很多行政机关根本弄不清什么是行政审批以及哪些 项目属于行政审批，以致国务院行政审批制 度改革工作领导小组 Cf 简称“审改办”莊摸底统计我国行 政审批的项目时几次上报汇总的数字都不一样。为了为行政审批制度的改革提供标准和依据， 20

14、01 年国务院“审改办”在剔除不在改革范围之列的内部审批行为后对列入改革范围的行政审批的基本含 义进行了界定，称行政审批“是指行政审批机关（包括有行政审批权的其他组织） t 艮据自然人、法人或者 其他组织提出的申请，经依法审查，准予其从事特定活动、认可其资格资质、确认特定民事关系或者特定 民事权利能力和行为能力的行为”。只要自然人、法人或者其他组织等相对人实施某一行为、确认 特定 民事关系或者取得某种资格资质及特定民事权利能力和行为能力，必须经过行政机关同意的，都属于行 政审批项目范围，把“必须经过行政审批机关同意”作为判断行政审批行为的实质要件，其形式包括了 审批、核准、批准、审核、同意、注

15、册、许可、认证、登记、鉴证等。 这是从广延上对行政审批行为的界定， 在行政审批制度改革中，这一定义是界定和判断行政审批行为的基础和依据。行政许可法在起草过 程中虽然将行政审批与行政许可视为同一个概念，但在具体定义行政许可行为及界定其调整范围时并 未与国务院“审改办”的行政审批行为的概念 和范围保持一致，立法最后从比较严格的角度去定义行政 许可，将其调整范围限缩为“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特 定活动的行为”，这一定义的范围明显小于国务院“审改办”对行政审批的定义。再结合行政许可法 的其他规定看，至少下列被“审改办”定义为行政审批的事项不属于行政许可： （

16、1 )确认部分资格的审批 事项，行政许可法別鲁“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”规定为行政许可，除此 之外的主体资格的确认如户籍登记就不属于行政许可了； （ 2 角认特定民事关系及特定 民事权利能力 和行为能力的审批事项； （ 3 洧关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外 事等事项的审批； (4 )不具行政许可性质的其他审批事项，如税务机关对减、免、退税的审批等。这实 际上就在立法上将整个行政审批行为一分为二 :行政许可和非许可的其他审批。为什么在立法上被视 为同一概念的两个行为在定义的外延上又会出现如此大的不一致呢？行政许可法对行政许可的严 格定义反

17、映了该法对行政许可行为的设定、适用的基本态度：即应当严格限制行政许可在经济事务及社 会事务中的适用领域和范围以防止这种 干预手段对私人自治领域的不当干涉和对自由市场秩序的破 参见李玉赋： 1900 项剩余行政审批项目如何处理 ,新华网 2004 年 6 月 16 日发布。 参见前引。 根据全国人大法律委员会 2003 年 8 月 19 日向全国人大常委会所作的关于 审议结果的报 告的说明，这类审批事项是指与该法规定的行政许可事项难以严格区分，执行中宜按国家有关规定办理，不适用本法的事项。 坏。这一限制意味着一大批仅具形式特征、不具行政许可实质的审批行为就从行政许可中被分离出去了。 (H )立法

18、上的严 格界定与行政审批制度改革的不彻底性加剧了行政审批与行政许可的分离倾向 根据行政许可法加勺规定，合法的行政许可必须具备下列条件 :第一，必须具有行政许可的性质； 第二，必须符合第 12 条规定的设定条件 ;第三，符合行政许可设定条件的事项还必须不能以第 13 条规 定的方式进行规范 ;第四，必须要由有权机关设定。行政许可法并规定“本法施行前有关行政许可的 规定，制定机关应当依照本法的规定予以清理 ;不符合本法规定的，应当从本法施行之日起停止执行。” 按照这些规定，凡不符合行政许可法规定的四个基本条件的行政许可，都不 是合法的行政许可，自行 政许可法漩行之日起，应当停止执行。我国行政审批与

19、行政许可关系的重新梳理与规范 63 可问题在于，我国规定和适用行政许可的情形非常复杂 :有些行政 许可属于行政许可法 第 12 条规定的设定事项的范围但不符合设定权限的规定 ;有些行政许可设定权限 符合行政许可法规定，但不符合设定事项的规定 ;有些行政许可虽然设定权限及设定事项均符合行 政许可法规定，但是，该事项完全可以通过第 13 条规定的方式予以规范 ;有些行政许可既不是有权机 关设定的，也不符合设定事项的要求。但由于行政许可牵涉到的利益关系非常复杂，因此，要做到一步到 位、在行政许 可法埃施后废止所有的不符合行政许可法 X 规定的许可项目在实践中是难以做到的，迄今 为止大量不符合行政许可

20、法 规定的行政许可并没有被停止执行，这些既不符合行政许可法浙 规定实 践中又没有被清理出去的行政许可为了规避行政许可法规定就不得不改头换面另寻他径了。 另一方面，行政许可法对行政许可行为的定义无论在内涵还是在外延上都不是十分的清晰，依 据这一定义无法将行政许可与其他非许可的审批行为严格区分开来，这就导致在实际执行中大量有争 议的审批行为甚至不少具有行政许可性质的行政审批行为通过执行机关自 说自话的解释被纳入到非许 可的审批范畴。 (据笔者查阅，发现“非许可类行政审批”这一概念最早是国务院行政审批制度改革工 作领导小组办公室主任、监察部副部长李玉赋在接受贿望新闻周刊你 专访时提出的。李玉赋在回答

21、 经过改革后剩余的近 1900 项审批项目如何处理时说，“有约 500 多项审批项目，属于内部行政行为，涉 及政府多方面的管理事务。这些项目尽管不在行政许可法你 调整范围之内，但却是政府实施管理的 必要措施和手段，其中有不少审批事项涉密程度高，政治性和政策性强，关系到国家安全和社会政治稳 定。这部分项目 拟以非行政许可的审批项目，以内部文件的方式予以保留” 0。从李玉赋当时的讲话 看，非行政许可的审批项目指的应是内部的行政审批事项。 2004 年 8 月 6 日，国务院办公厅正式发布 关于保留部分非行政许可审批项目的通知 (国办发 2004 62 号 X 该通知保留了 211 项行政审批 项目

22、，并称“这些项目，主要是政府的内部管理事项，不属于行政许可”。 同时，国务院“审改办”以通报 的形式向各部、委、办通报所谓法律、行政法规设定的非行政许可审批事项目录， 国务院部委也在对涉 及本部委的行政审批事项中的行政许可与非 许可的行政审批的范围进行划分和规定，也方各级人民 政府也在纷纷通过行政规定的形式对所有的行政审批事项进行许可与非许可的划分。本来如果有些行 譬如在深圳市发布的行政审批事项清理结果的规定中，“燃料油经营权审批”、“加工贸易合同审批”、“税务登记”、“列入政府定价目 录的部分商品和服务价格的审批”等明显具有行政许可性质的审批项目都被作为非许可的其他审批事项予以保留了。 参见

23、前引。 毋从监察部副部长李玉赋及国务院办公厅对非行政许可审批的解释看，其所指“非行政许可审批”意为内部行政审批，与行政许可 法 第 3 条第（二）款规定的非许可的审批又有不同。 如向劳动和社会保障部通报法律、行政法规设定的非行政许可审批项目目录，目录中将“社会保险（养老、失业、医疗、工伤、生育 ） 缴 费基数核定、认定劳动就业服务企业性质”等行政审批事项全部认定为非行政许可审批事项。 如国家人口计生委 2004 年发布的关于贯彻实施行政许可法的意见（国人口发 2004 24 号）。该意见称：“经国务院行政审批 改革领导小组办公室初步审核意见，我委保留 6 项行政许可项目： （ 1 H 十划生育

24、技术服务机构执业许可； （ 2 )计划生育技术服务人员 执业证书的核发； （ 3 )涉及计划生育技术的广告内容的审查； （ 4)计划生育科学技术项目的审批； （ 5)己领取生育服务证，拟实行中期 以上非医学需要的终止妊娠手术审批；（ 6有关计划生育统计调查的审批。关于再生育子女审批，不作为国家人口计生委的行政许 可项目，需要由各地人口计生部门按照地方人口和计划生育法规的规定，向本地区的行政审批改革办申报再生育子女审批项目。办 理流动人口婚育证明、病残儿鉴定和计划生育手术并发症鉴定等不属于行政许可。” 政审批项目确实属于行政机关内部的管理事务的话，完全可以直接称之为“内部 行政审批”，没有必要

25、再另行创设所谓的“非行政许可的行政审批”这一名词了，以笔者之揣测，国务院有关部门在创设“非行 政许可的行政审批”的用意是否仅仅是用来涵盖内部行政审批的呢津实上，仅就国务院办公厅发布的 关于保留部分非行政许可审批项目的通知浙 内容看，该通知中所保留的 211 项所谓的“非行政许 可审批项目”是否都属于行政机关的内部管理事项就很值得推敲，譬如“重要行业、重要领域、重大项目 和基本建立现代企业制度特大型企业集团 0；含外商投资企业）的发展建设规划、专项发展建设规划审 批”、“ (流动人口潜 住证核发”、“车辆进京通行证核发”、“开发保安服务企业审批”、“企业基本养老保 险审批”、“非营利性科研机构认

26、定”、“发行社会保障卡审批”等等审批事项显然不属于政府的内部管理 事项 ）？ 是否是为了保留那些不符合行政许可法加勺规定又由于各种原因没有被废止的行政许可项目 呢？不管国务院有关部门主观上是如何考虑的，但客观上创设“非行政许可的行政审批”确实起到了保 留不符合行政许可法规定的行政许可项目的作用。由于许可类行政审中国法学 2007 年第 4 期 64 批与非许可类行政审批之间 如何进行界分并没有明确的标准和依据，加之释出多门，现行的“非 行政许可的行政审批”这一 口袋中 所装的己远远不止内部的行政审批了，打开这一口袋，会发现装入其中的行政审批还包括 :属于行政审 批但不属于行政许可的行政行为馆类

27、行政审批项目有的地方称之为“不作为行政许可的行政审批项 目” );虽然是有权机关设定的但不符合许可法第 12 条规定的行政许可的设定条件又没有被取消的具 有行政许可性质的审批 ;虽是有权机关设定的也符合第 12 条规定的设定条件，但可以依据第 13 条的规 定予以规范的许可事项 ;无权机关设定的不符合许可法第 12 条的设定条件但又没有被废止的许可事 项 ;无权机关设定的虽然 符合许可法第 12 条的设定条件但可以依据第 13 条的规定进行规范的许可事 项 ;等等。不仅如此，有些具有行政许可性质但行政机关认为涉及国家秘密的行政审批事项也被以“涉 密类审批事项”为由从行政许可中分离出来。此外，由

28、于释出多门，甚至出现了对同一行政行为的不同 解释，如进出口配额在上海不作为行政审批， 而在深圳，则又作为行政审批。 以上分析可以看出，我国对行政审批与行政许可界定标准的不一致及立法上概念的不统一是造成 两者分离的客观原因，而行政审批制度改革的不彻底则加剧了行政审批与行政许可的分离。在立法未 能将两者 统一于一体的情形下，为了防止大量具有许可性质的审批借机逃脱行政许可法的规范，就 需要从理论上明确行政许可行为的界定标准从而在行政许可与非许可的其他审批之间划出一条明确的 法律界限。 三、行政许可的识别与判断 在行政法学上，“行政许可”无论在内涵上还是在外延上都是一个极为复杂的、争议颇多的概念，这

29、给行政许可法对它的定义带来了困难，行政许可法撮后避开了对行政许可的定义，只是对这部法 律所规范的行政许可进行了规定，啊旦这一规定“只是最基本的层面，只是一个维度。 要准确界定 在本文的写作中，笔者随意打开政府的网站，发现在所有的应由政府审批的项目中都有所谓的行政许可与非行政许可审批及不作行 政许可的审批之分，而查各项目的实施依据，发现纳入“行政许可”目录范围的都是法律、法规设定的审批事项，而国务院部委规章、 规定及地方政府规章、规定以及其他规范性文件所规定的审批事项都被列入“非行政许可审批”或“不作为行政许可的审批”范围， 甚至有些设定行政审批的部委都己经被裁减掉了，但其设定的行政审批仍在使用

30、。如在“邯郸市商务局行政权力公开透明运行网” 上，在其行政职权目录中，诸如 外商投资企业设立及变更审批等有明确法律、法规依据的都被列入了行政许可的范围，而商业特许经 营管理 （ 依据为商务部 2004 年发布的商业特许经营管理办法第 6 条）、加工贸易审批（依据为原外经贸部 1999 年发布的加工贸 易审批管理暂行办法第 5 条）等都被列入了“非行政许可审批”中。 参见上海市人民政府关于公布本市第三批取消和调整行政审批事项的通知 (沪府发 2003 58 号）。 参见深圳市人民政府关于发布深圳市行政审批事项清理结果的决定 （ 2004 年 7 月 5 日发布）。 而且这一定义本身的科学性都值得

31、推 敲。根据该定义，行政机关准予申请人从事特定活动的行为是行政许可，那么，行政机关经审 查作出不予许可的行政决定是否是行政许可行为呢？答案是肯定的，立法显然是将行政许可行为与行政许可证混淆了。 行政许可，还必须引入其他视角，从多维度描绘行政许可的地位与作用”。 为了将行政许可从非许可 的其他审批中有效分离出来，需要结合行政许可法及其他单行的法律、法规，从多角度进行分析和判 断，本文拟从形式特征与本质特征两个方面对行政许可行为进行分析与判断。 (一）从行政许可法对行政许可的规定看，行政许可必须具备下列形 式特征 (1 对于政许可是针对行政相对人作出的，是一种外部的具体行政行为。因此，行政机关对其

32、内部事 务的审批以及上级行政机关按照隶属关系对下级行政机关有关事项的审批不属于行政许可。需要注意 的是，内、外部审批行为的划分不能仅仅从主体及形式上判断，而应当同时结合该审批行为的法律效力 进行判断，如果该审批行为虽然形式上是发生在上下级的行政机关之间或一级人民政府与其职能部门 之间，但其法律效力及于外部相对人，引起外部相对人法律上权利、义务的产生、变更和消灭，那么，该审 批行为应当认定为行政许可。 (2 对于政许可是一 种依申请的行政行为，相对人的申请是启动行政许可程序的前提。 (3 对于政许可是行政机关的职权行为。因此，行政机关在非职权活动中的审批行为不属于行政许 可。譬如根据国务院企业国

33、有资产监督管理暂行条例你 规定，国有资产监督管理机构在代表国家履 行出资人职责中审批处分企业国有资产的行为就不属于行政许可。 * 我国行政审批与行政许可关系的重新梳理与规范 65 (4 对于政许可是一种要式的行政行为。根据行政许可法 有关规定，相对人申请行政许可的，行政 机关应当作出准予或不予行政许可的书面决定 ;行政机关作出准予行政许可的书面决定，需要颁发行政 许可证件的，还应当向申请 人颁发加盖该行政机关印章的行政许可证件。 行政许可的形式要件仅是从形式上对行政许可与非许可的其他审批的区分，但要真正将行政许可 从整个行政审批行为中分离出来还需结合行政许可的本质特征进行分析。 C )“准予其

34、从事特定活动”是行政许可最本质的特征 (1 对于政许可以法律对相对人的特定活动有限制或禁止为前提。如果没有法律对特定活动的限制 或禁止，便不存在行政许可，另一方面，法律对特定活动的限制或禁止又是相对的，如果法律上的禁止是 绝对的，便亦无行政许可可言 （ 如我国法律严禁贩毒、卖淫、博彩等活动，相对人便无法获得这 样的行政 许可）。由于法律上的限制或禁止是相对的，因此，法律在设定限制或禁止的同时又规定了解除这些限 制或禁止、从事这些活动所必须具备的基本条件，相对人如果具备了这些法定条件的话，即对其解除法 律上的限制或禁止。 从行政许可法第12 条的规定及设定行政许可的法律、法规、规章的规定看，法

35、律上之所以对相对人的特定活动施以限制，主要是因为这些活动或涉及国家安全、公共安全、经济安全、 国家利益、公共利益，或涉及有限的自然资源开发使用、公共资源的配置，或涉及公民的人身健康、生命 财产安全，因而，法律要求从事这些活 动的相对人必须具备与从事该类活动相适应的能力、资格或条件。 (2 于政许可必须经过行政机关的依法审查。由于法律在对特定活动进行限制或禁止的同时又都为 从事这些活动应当具备的条件进行了明确的规定，行政机关在收到相对人的许可申请后，应当按照法律规 定的条件进行审查。这里的“依法审 查呀旨 的就是按照规范该类活动的法律、法规或规章规定的条件所进 行的审查。与非许可的其他行政审批相

36、比，行政许可中行政机关对相对人申请的审查更为严格和实质（非 周汉华：行政许可法：困境与出路，载 2005 年 11 月中山大学法学院主办“政府 管制与行政许可学术研讨会”会议材料，第 55 页。 根据国务院企业国有资产监督管理暂行条例的规定，国有资产监督管理机构根据授权，依法履行出资人职责，对企业国有资产进 行监督管理，国有资产监督管理机构不行使政府的社会公共管理职能。因此，国有资产监督管理机构审批处分企业国有资产的行为 履行的是所有者的职能而非行政管理职能。 ffl 如建筑法第 12 条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件： （ 一）有符合国

37、家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具 有法定执业资格的专业技术人员 ； （ H )有从事相关建筑活动所应有的 技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。第 13 条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单 位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和己完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合 格，取得相应的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。 许可的其他审批的审查相对较为程序化、形式化 ，同时，由于不少行政许可特别是涉及有限的自然资源的 开发使用、公共资源配置、公用事业的特许经 营等一般都有数量限制，

38、涉及的利益关系比较重大，为保证许 可证发放的公平、公正，行政许可的审查程序也更为严谨和规范，而且大多引用市场竞争的程序机制解决 许可证的发放问题価非许可的其他审批一般都没有数量的限制，其审查程序一般亦较为宽松）。 (3 对于政许可是行政机关准予相对人从事特定活动的行为。经行政机关依法审查后，对符合法律 规定条件的申请人作出准予其从事特定活动的决定，对不符合法定条件的不予许可。从行政许可法 的规定看，“准予其从事特定活动”的范围包括 :赋予其从事特定活动的权利或资格，如国有土地使用权 出 让许可、采矿许可、采伐许可、取水许可、排污许可、建设用地规划许可和建筑工程规划许可、公用事业经 营许可、建筑

39、工程施工许可、涉及公共利益或者生命健康、人身财产安全的领域、行业、产品或服务的生产 经营使用许可等 ;确认或审定其从事特定活动的资格、资质，如建筑企业及专业技术人员资质证书、律师执 业证、注册会计师证、驾驶证、学位证书等 ;确定特定的主体资格，如公司、企业、事业单位、社团登记等 (4 对于政许可的实施以有行政法甚至刑法的制裁为保障。由于行政许可的本质是相对人未经行政 机关准予不得从事特定活动，而许可具有使其 活动合法化的作用，因此，相对人若违反了法律规定擅自 从事了应当许可而未许可的活动即构成行政违法，应当受到行政处罚甚至刑事制裁，因此，行政许可的 实施受到相应的法律制裁的保中国法学 2007

40、 年第 4 期 66 障。 未经行政机关的准予从事某一活动是否应受行政法甚至刑法的处 罚和制裁，这也是判断该准予行为是否为行政许可行为的重要标准。以此为标准，可以看出，有些行政 行为如婚姻登记，虽然具备了几乎行政许可行为的所有特征，但是，婚姻登记条例并未对当事人应当 登记未登记而以夫妻名义同居的行为规定相应的行政处罚责任，从这一点上看，婚姻登记行为并不完全 具备行政许可的法律特征 ;再如实践中颇有争议的外国人入境出境签证的性质，只要翻开外国人入境 出境管理法就会发现，该法对应当签证没有签证的非法入境出境行为规定了明确的处罚责任 （ 该法第 29 条 X 因而，外国人入境出境签证属于行政许可行为

41、无疑。 以上的形式要件和实质要件共同构成了对行政许可行为的判断标准，凡符合上述形式特征和本质 特征的行政审批就是行政许可，反之，就是非许可的其他审批。 四、对规范与约束行政审批行为的几点建议 由于我国的行政审批行为中客观上存在着行政许可与非许 可的其他审批，而行政法上对行政许可 与非许可的其他审批的规范与约束又有着很大的不同和区别，为有效规范和约束不同性质的行政审批 行为，笔者提出如下建议： (一）应当规范及统一对行政许可法加勺解释，明确行政许可法加勺调整范围 由于行政许可法从立法的角度将行政审批行为区分为行政许可与非许可的其他审批，但又没有从 我国学界关于行政许可性质的观点很多，有赋权说、解

42、禁说、折衷说（即行政许可兼具赋权与解禁双重性质）、控权与赋权双重性质说、解 禁与确权双重性质说、形成说、证权说、限制规范与赋权说、审查核实说、多重 性质说、不作为义务的解除说等等（参见江必新：论行政许 可的性质，载行政法学研究 2004 年第 2 期）。但从行政许可法 J 规定看，各种不同类型的行政许可其性质并不能一概而论，具体 到某一具体的行政许可行为的性质需要结合各该行政许可行为的功能、形态以及其对相对人权利义务的影响等方面去认识和判断。 行政许可法第 81 条规定，“公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依 法采取措施予以制止，并依法给予行

43、政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”；各该单行的立法亦 对未经许可从事依法应当取得行 政许可的活动的行政处罚责任作了具体规定，如公司登记管理条例第 8 0 条规定，“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公 司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任 公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处 10 万元以下的罚款”。反之，如果法律 规定相对人实施某一方面的行为必须经过行政机关审批，但法律规定应经行政机关审批而未审批仅仅对该行为的民事法律效力产 生影响而不产生 行政法上的法律后果时，这

44、样的审批即不属于行政许可。如担保法规定，以土地使用权或城市房地产等建筑物抵 押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。在这里，虽然担保法规定该抵押应当办理抵押登记，但如当事人未办理 登记的，其法律后果仅仅是抵押合同不生效，并没有行政法上的法律责任。这样的抵押登记即不属于行政许可行为。 立法上为这种划分规定明确的原则和标准，加之其对行政许可的定义本身亦不十分清晰和周延，因此，为 明确行政许可法调整范围，需要通过法律解释为行政许可行为的界定提供一个清晰的法律标准。目 前，这种解释是由国务院“审改办”、办公厅、法制办等中央行政机关及地方各级人民政府通过规定、决定、 通知、意见等形式完成的。

45、这样的解释不仅不规范、不统一，而且违背了位法法决于法律的解释权限的 规定。位法法德 42 条规定，“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情形之一的， 由全国人民代表大会常务委员会解释： （ 一法律的规定需要进一步明确具体含义的； C 法律制定后出现 新的情况，需要明确适用依据的。 1 艮据位法法这一规定，对行政许可法 X 规定的解释权应属于全国人 大常委会，全国人大常委会应当承 担起对该法的解释职责，通过解释明确行政许可法调整范围。 C )建立一个综合性的法律实施保障机构，保障行政许可法你 有效实施 行政许可法 浙 实施需要一个统一的、权威性的、综合的法律实施的保障机构以解决行

46、政许可 法在实施过程中碰到的各类问题和困难，目前比较可行的方案是将国务院“审改办”、法制办等分散的 机构进行合并，重新组建一个综合性的、权威的法律实施保障机构。这样的法律实施保障机构应当能够 解决下列问题： （ 1 艮据行政许可法加勺规定及立法解释对行政审批行为的性质进行界定和划分。 （ 2) 推动并 组织规范性文件的系统清理。至今为止，我国的行政审批制度改革取得了一定的成果，不少不符 合市场经济本质要求的行政审批项目被清理和废止了，但对改革的成果又不能高估，行政审批制度的改 革远没有达到预期的效果，还有大量的行政审批项目被改头换面以各种形式和名义保留了下来。在这 些被保留下来的行政审批项目中

47、，不乏具有行政许可性质又不我国行政审批与行政许可关系的重新梳理与规范 67 符合行政许可法规定的审批项目。为 保障行政许可法加纟实施，需要进一步加大对规范性文件的清理力度 :对于凡具有行政许可性质但不 符合行政许可的设定条件的，应当建议设定机关予以废止 ;对于具有 行政许可性质但不符合行政许可的 设定权限的规定的，如果认为需要保留的，应当提请有权设定的机关设定，如果没有保留必要的，应当提 请设定机关予以废止 ;对于性质不明的行政审批行为，应当根据行政许可法你 规定进行界定，并根据 其定性决定从法律上如何处理。 （ 3 組织对行政许可事项进行定期评估，并向设定机关提出意见和建 议。行政许可法第 20 条规定，行政许可的实施机关可以对己设定的行政许可的实施情况及存在的 必要性适时进行评价，并将意见报告行政许可的设定机关。行政许可法你 这一规定意在通过实施机 关对行政许可项 目的评估促使设定机关及时修改、废止不适应经济和社会发展要求的行政许可。但是， 由于行政许可的实施涉及各实施机关的切身利益，由具体的实施机关去适时的组织对许可项目的评估 其可行性不无问题，因此，这一规定的落实需要有统一的实施机关去组织和落实。 （ 4)回答行政许可 法按施中的问题。由