《中国刑法典型案例研究》-柴木-20111122教案资料.doc

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1、Good is good, but better carries it.精益求精，善益求善。中国刑法典型案例研究-柴木-20111122-中国刑法典型案例研究读书笔记北京大学出版社2008版赵秉志主编危害公共安全与妨害社会管理秩序犯罪1、如何理解危害公共安全罪中的“公共安全”（张明顺爆炸案）危害公共安全罪中的“公共安全”，其内涵在于“不特定多数人的生命、健康和重大公私财产安全”（以报复特定人为目的而实施的不计危害后果的爆炸、非法购买爆炸物炸毁他人财物）2、如何理解危害公共安全罪中不特定多数人中的“不特定”（栗东伟以危险方法危害公共安全案：客车上扒窃，司机发现，殴打司机，致翻车）当伤害行为危害到

2、不特定多数人的生命、健康和重大公私财产安全，构成以其他危险方法危害公共安全罪（对象和结果的不特定，有一即可）（以矿石砸击列车的危险方法危害公共安全）3、如何理解危害公共安全罪不特定多数人中的“多数人”（刘小勇爆炸案：同伙被其制造的爆炸压死，自己被同伙炸伤）犯罪行为侵害的不特定多数人存在上限限制时，同样构成危害公共安全罪中的“不特定多数人”（只要犯罪行为可能危害的人数在三人以上）4、如何认定危害公共安全罪中的危害结果（陈美娟投放危险物质案）在可能被不特定人食用的食物中注入毒物，构成投放危险物质罪（毒害性物质、放射性物质、传染病病原体、其他危险物质）5、危害公共安全罪中重大损失的确定（李新以危险方

3、法危害公共安全案）过失放火罪、过失爆炸罪、过失以危险方法危害公共安全罪中的“重大损失”，一般应是损失30万元以上（故意放火罪、故意爆炸罪、故意决水罪、故意以危险方法危害公共安全罪：2万元起点，10万为重大、50万为特别重大）6、放火焚烧他人行为的定性（华庆和故意杀人案：提汽油讨债，致债务人烧成轻伤）在放火行为指向的对象明确且未危及不特定多数人生命和重大公私财产安全的情况下，应构成故意杀人罪7、放火焚烧自家财产的定性（符光放火案）放火焚烧自家财产危及邻居不特定多数人生命人身安全及财物的情况下构成放火罪（间接故意）8、杀人后为毁灭证据实施放火行为的定性（杨少痒故意杀人、放火案：杀妻、在自家点燃木块

4、致含自家的7家财产损失）故意杀人后，为毁灭证据而实施放火行为，危及不特定多数人的财产安全时，构成放火罪（以放火为手段，放活后实施盗窃、抢劫等，成立防火罪与盗窃罪、抢劫罪的牵连犯，从一重处断）9、以诈骗保险金为目的防火烧毁投保汽车的行为如何定罪（王新生等放火案）保险诈骗罪的犯罪主体是特殊主体，一般为投保人、被保险人或受益人（只存在人身保险合同中），特殊情况下，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人可能构成共犯以放火的手段实施其他犯罪行为，危害公共安全，应当构成放火罪10、基于同一目的实施数个放火行为案件的定性（金德华放火案：迷信着火发财而放火）多次放火焚烧公私财物，构成放火罪连续犯，以放火罪一罪定

5、罪处罚（基于一个概括的犯意，反复实施数个独立成罪并触犯同一罪名的行为，不适用数罪并罚，按一罪从重处罚）11、限制刑事责任能力人实施放火行为构成放火罪（北京“蓝极速网吧”纵火案）放火焚烧公共场所，危害公共安全的，构成放火罪（放火罪：一般主体、危险犯、直接故意或间接故意）12、对他人房屋实施爆炸行为的定性（黄中基爆炸案：经济损失400元）对他人房屋实施爆炸行为，危及到公共安全，构成放火罪（与故意毁坏财物罪的区别即于此）13、爆炸罪中间接故意的认定（于光平爆炸案：手榴弹致3死，自己瞎及断指）实施爆炸行为，有明确的侵害对象，但是，对其他人的生命安全持放任态度的，以间接故意构成爆炸罪14、如何区分投放危

6、险物质罪与故意杀人罪（蒋雪兰投毒案：泄私愤投毒，报复社会）为报复他人往不特定人食用的食物中投放毒物构成投放危险物质罪（特定与不特定）15、毒杀牲畜后又收购出售行为的定性（韩庆虎等投毒案）为了出售而毒杀动物，然后再出售有毒肉类的，成立牵连犯，择一重罪，以投放危险物质罪论处（手段行为与目的行为的牵连）16、在果实中注入毒药致使他人误食死亡案件的定性（林木春投毒案：有毒果实被人捡食）在可能被不特定人食用的食物中注入毒物，构成投放危险物质罪17、驾车撞人案件的定性（王拥军意驾车撞车的危险方法危害公共安全案）在公路上驾车撞人构成以危险方法危害公共安全罪（其他危险方法：放火、决水、爆炸、投放危险物质以外，

7、与前列方法相当或相同的危险性、已经或可能危及公共安全）18、盗窃井盖行为的定性（伍瑞正、伍兴文以危险方法危害公共安全案）盗窃繁华路段的井盖构成以危险方法危害公共安全罪（盗窃城市公共交通道路上的井管=破坏交通设施罪，盗窃道路以外的其他公共场所的井盖=以危险方法危害公共安全罪，盗窃较为隐蔽处所的井盖盗窃罪）19、在高等级汽车专用线路上设置障碍行为的定性（李国才等以危险方法危害公共安全罪）在高等级公路上设置障碍，危害到不特定车辆的安全，构成以危险方法危害公共安全罪20、公交车驾驶员离开驾驶岗位与乘客斗殴引发交通事故行为的定性（陆某、张某以危险方法危害公共安全案）公交车司机擅自离开驾驶岗位致使汽车颠覆

8、、人员上伤亡，构成以危险方法危害公共安全罪（直接或间接故意=以危险方法危害公共安全罪，过于自信或疏忽大意的过失=交通肇事罪）21、如何区分以危险方法危害公共安全罪与寻衅滋事罪（祝久平以危险方法危害公共安全案）在公交车上无故妨碍公交车司机驾驶，足以造成车辆颠覆并致人员伤亡的，构成以危险方法危害公共安全罪u（四种特定行为，寻衅滋事只能是直接故意且情节是构罪考量，以危险方法危害公共安全罪的情节是处罚考量）22、失火罪重过失的认定（王保敬失火案：大兴安岭烟蒂）疏忽大意致使火灾发生，造成重大损失的，构成失火罪23、如何区分过于自信的失火罪与间接故意的放火罪（马标失火案：“随意踩了一脚火种”）“漫不经心”

9、造成火灾后主动承认，并积极帮助抢救的，构成失火罪（放火罪=14周岁，失火罪=16周岁）24、如何区分过失爆炸罪与危险物品肇事罪（刘沧丽过失爆炸案：私藏雷管，一个小孩发现后拿去玩耍，致伤残）对爆炸物品保管不当，致使发生重大事故的，构成过失爆炸罪（主体：从事生产、储存、运输、使用危险品和有责任年龄和能力的主体；发生场合不同；构罪前提：违法危险品管理规定）25、如何认定过失投放危险物质罪中的疏忽大意的过失（陈金滴过失投毒案：为灭鼠的有毒麦片被同学误食）对有毒食物保存不当，致使不特定人食用后伤亡，构成过失投放危险物质罪（意外事件=不能预见；过失致人死亡罪、过失重伤害罪侵犯公民生命权、身体权，过失投放危

10、险物质罪侵害公共安全）26、私设电网行为致人死亡案件的定性（丁忠财等过失以危险方法危害公共安全案：有警示牌的狩猎野猪电网电死盗伐杉木者）私设电网致人死亡，构成以危险方法危害公共安全罪（发生危害公共安全的严重后果=过失以危险方法危害公共安全罪成立要件。以危险方法危害公共安全罪致使足以危害）27、故意伤害致人昏迷后抢取枪支行为的定性（许贤同故意伤害、抢夺枪支案：逃脱、伤人、拿枪）行为人采用暴力致人昏迷后窃取财物或枪支及其他物品行为，究竟应当定为抢劫罪、抢夺罪还是盗窃罪或者其他犯罪，关键看犯罪行为人对财物、枪支或其他物品等产生非法占有目的的时间，以及被害人在被劫取财物时的遗址形态（脱逃罪主体是依法被

11、关押的罪犯、犯罪嫌疑人和被告人；脱逃罪与故意伤害罪想象竟合，择一重罪处断；抢劫枪支、盗窃枪支和抢夺枪支的区别：暴力夺取含采用药物或酒精使被害人丧失自由意志、占有人或管理人清醒状态的秘密性、乘人人不备公然夺取是在受害人意志清醒状态下；盗窃罪与抢劫枪支罪的区别：明知或认识是枪支而抢劫，而占有枪支、弹药等的合法性在所不问）28、购买枪支后立即使用行为的定性（陈海兵非法持有枪支案）非法持有枪支罪应当作为其他涉枪犯罪的补充，当能够查明行为人持有枪支的上游和下游犯罪时，应当依所查明的涉枪犯罪定罪处罚（吸收犯：重罪吸收轻罪，前行为吸收后行为即当然结果的吸收，后行为吸收前行为即必经阶段行为的吸收，且明确法定；

12、行为人构成非法制造、买卖、运输、储存、邮寄枪支时，一定会有持有，持有就被吸收，非法持有、私藏枪支与其它枪支犯罪是基本法与补充法之间的关系；持有是一种作为；）29、全村集体决定并筹款由行为人代为购买能否阻却构成非法买卖枪支罪（吴君道非法买卖枪支案）为了购买枪支而给制造枪支的人制造枪支提供方便，应当构成非法买卖枪支罪，并从重处罚。明知他人实施违法犯罪行为而提供住房、帐号、资金等，应当作为相应犯罪的共同犯罪处罚（数个犯罪存在上下游关系时，行为人在事前形成通谋，由对方实施上游犯罪，行为人实施下游犯罪的，下游犯罪的行为人应当作为上游犯罪的共犯，如：洗钱罪、窝赃包庇罪、窝赃转移收购戴巍销售赃物罪、非法买卖

13、枪支罪、非法买卖毒品罪）30、携带自己长期非法持有的枪支进入公共场所如何定性（谭九荣、邓波、杨志抢劫，秦跃武抢劫、非法携带枪支、弹药危及公共安全案）持有型犯罪设立的精神是在不能查明行为人持有这些危险品时的真正用途时，为了公共安全，而将这种行为认定为非法持有型犯罪。因此，当能够查明行为人对持有危险物品的用途时，应当按照行为人主观上的意图进行定罪（非法携带与非法持有枪支罪的区别：以数量确定危及公共安全是否达到情节严重；非法携带枪支弹药危及公共安全罪不考虑上游或下游犯罪）31、在警察执法过程中抢夺枪支应当如何定性（高雄抢劫枪支案）财产性犯罪“非法占有目的”的认定应当坚持“客观反映主观”的思路，通过行

14、为人外在的客观行为进行认定（判断犯罪既遂与否的标准是犯罪构成要件齐备说）32、涉枪犯罪中的“明知”的判断（马清成非法制造枪支、非法储存枪支案）对于某些主观方面要求“明知”的犯罪，如果行为人确实对犯罪对象、犯罪方法、犯罪时间等不明知，应当认定行为人不构成该罪；但如果行为人这种明知因行为人自己的原因而没有实现，可以认定行为人构成犯罪，只是可以从宽处罚。“不知法律不赦”应当随着时间的推移作相应的修正，即，对于自然犯应当坚守“不知法律不赦”，而对行政犯应当有条件地坚持这一原则。（刑事犯是属于自然犯，也就是指一个实质上违反社会伦理道德的违法行为，因侵害公共秩序、善良风俗，为一般社会正义所不容者；而行政犯

15、乃属法定犯的性质，其行为在本质上并不违反伦理道德，但是为了因应情势的需要，或贯彻行政措施的目的，对于违反行政义务者，加以处罚。）（刑法总则的明知是故意构成的一般要素，分则的明知是故意的特点构成要素，分则的明知是总则明知的前提和基础，分则的明知包括确知何不确知；明知的内容：行为内容和危害性质、危害结果、时间地点方法对象身份等特定事实，犯罪故意中的明知不包括队行为违法性的认识）33、铁路运营安全事故罪与重大责任事故罪的界限认定（蒋新云等铁路运营安全事故案）铁路运营安全事故罪与重大责任事故罪之间是一种特别法与一般法法条竟合的关系。行为人的行为同时构成铁路运营安全事故罪和重大责任事故罪的，一般情况下，

16、应适用刑法第132条的铁路运营安全事故罪的规定。当然，如果依照重大责任事故罪对行为人的处罚更重，则应适用重大责任事故罪的规定。（法条竟合：特别法与普通法的特别关系、特别法优于普通法，基本法与补充法的补充关系、基本法优于补充法，全部法与一部法的吸收关系、吸收法排除被吸收法或完全法否决不完全法，一个行为适用数个构成要件的择一关系。不同主体、不同犯罪目的、不同犯罪对象、不同犯罪手段级危害结果而形成的法条竟合）34、单位主管人员成立交通肇事罪的认定（梁应金、周守金、梁如兵、石萍交通肇事案）单位主管人员可以成为交通肇事罪的犯罪主体。单位主管人员指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故、达到定罪标准的，应以

17、交通肇事罪定罪处罚（交通肇事罪时一般主体，从事交通运输的人员和非交通运输人员均可构罪。指使强令=认识到指使强令的内容是他人违章并为之）35、交通肇事罪主观过失的认定方法（陈孙铭交通肇事案：酒后驾驶摩托，逃避检查，致突然上前拦截人员死亡）行为人是否明知危害结果的发生是区分间接故意和疏忽大意过失的关键。行为人有预见危害结果发生的能力和实际预见之间是一种可能性与现实性的关系，不能将两者混同。过失致人死亡罪是普通过失，交通肇事罪是业务过失，两者发生竟合时，应当定交通肇事罪。（间接故意=明知可能发生，疏忽大意过失=没有预见发生；预见义务来源：法律或规章制度的规定、职务要求、公共生活准则，止于斯；预见能力

18、区分一般预见义务和业务预见义务）36、雇主对雇员交通肇事附带民事责任的认定（刘海交通肇事案）刑事附带民事诉讼的赔偿以物质损失为限，不包括精神损害赔偿。刑事附带民事诉讼的责任认定依据是相关民事法律。雇员在雇佣活动之外造成他人损害的，雇主不承担连带赔偿责任37、交通肇事后因逃逸致人死亡的行为定性（肖其良交通肇事案）交通肇事后，行为人基于新的故意或过失实施其它行为构成犯罪的，对行为人应以交通肇事罪和相关犯罪数罪并罚。交通肇事后，单位主管人员、机动车所有人、承包人或乘车人要成立交通肇事罪的共犯，必须实施了指使肇事人逃逸的行为，并致使被害人因得不到救助而死亡。38、客车专职司机放任他人驾驶客车造成重大交

19、通事故的行为的定性（江桂柱、甘健奇重大交通责任事故案：两人为被聘司机，实际驾驶人为大货执照的老板）只要在行为人的职责与生产性企业、事业单位的生产作业安全紧密相关，他不履行职责的行为能够威胁到生产性企业、事业单位的生产作业安全时，他就具备构成重大责任事故罪的资格。判断某企业、事业单位的职工是否符合重大责任事故罪的主体要件，关键是看在事故酿成之时，该职工是否在实质从事导致事故发生的生产作业活动。如果回答是肯定的，就符合了本罪的主体要件。否则，就不能以本罪追究该职工的刑事责任。凡是企业、事业单位的生产性工作人员在生产作业过程中，违反有关保障生产作业安全的管理规定，并因而导致重大事故的，就应当以重大责

20、任事故罪论处；否则，应当以包括交通肇事罪在内的其它犯罪论处。39、个体工商户违章作业以致发生重大事故的行为的定性（伊健阳、许玉森重大责任事故案：前者是老板，后者是主管并维修致客车隐患、告知司机、发生事故）个体工商户是刑法第134条所提及的单位的一种重大责任事故罪的罪过刑事只能是过失，既可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失过失破坏交通工具罪中所要求的过失，是行为人对破坏行为以及破坏行为导致的重大事故的主观心态；行为人只有对破坏行为和重大事故均持过失心态，才能对其以过失破坏交通工具罪论处40、重大责任事故罪中因果关系的认定（吴峥等重大责任事故案：维修大桥中的隔离墩未及时清除致客车翻车落江）

21、刑法中的因果关系具有客观性、相对性、具体性、多样性和时间顺序性41、未注册单位的劳动设施不符合规定导致重大事故案的定性（蔡文全重大劳动安全事故案）未注册单位是重大劳动安全事故罪的适格主体消防责任事故罪和重大劳动安全事故罪存在一定的竞合关系，因为消防设施也属于劳动设施的一种；火灾事故也时作为重大劳动安全事故罪的法定要件的“重大伤亡事故或者造成其他严重后果”所能包容的对象。行为人对安全生产管理部门就劳动设施存在的问题提出的整改通知拒不执行，造成火灾事故的，应当构成重大劳动安全事故罪；行为人对消防监督机构提出的整改意见拒不执行，造成火灾事故的，应当构成消防责任事故罪。42、重大劳动安全事故罪重直接责

22、任人的界定（任静重大劳动安全事故案）构成直接责任人必须具备两个条件：一是对“劳动安全设施不符合国家规定，经有关部门或单位职工提出后，对事故隐患仍不采取措施”行为起直接作用的人员；二是直接责任人员所实施的不采取改正措施的行为必须导致了严重后果的发生，即行为人的不作为与重大劳动安全事故之间必须存在因果关系。（参与实施单位犯罪的实行，但没有起主要作用的自然人，不宜认为是单位犯罪的其他直接责任人员，必须明知自己实施的单位职务行为时犯罪行为且具体参与实施）43、违章生产烟花爆竹导致重大事故行为的定性（沈志明、曾小芳危险品肇事案：前者是老板，后者是安全生产成员）烟花爆竹是普通危险品而非爆炸物。应当以“重要

23、作用说”作为判断直接责任人员成立标准的学说，即积极参加实施单位犯罪行为并对单位犯罪其较大作用的单位成员是直接责任人员44、非法委托运输危险品导致重大事故的行为的定性（黄景富、凌长青、董克盛、杨祥等危险品肇事案：杨为托运人，凌为无资质承运人，其他为司机，黄车着火，董车未着火）刑法意义上的因果关系并不是只有必然因果关系一种，偶然因果关系也具有成为刑法上的因果关系的可能45、质监站不履行监理职责导致重大事故的行为的定性（重庆綦江虹桥垮塌案）质监站是工程重大安全事故罪的适格主体工程重大安全事故罪与玩忽职守罪的区别在于：前者主体可以是国家机关工作人员，也可以是一般国家工作人员或其他责任人员，后者只能是国

24、家机关工作人员；前者一般发生在生产、作业过程中，后者一般发生在国家机关对社会事物的管理活动中；前者侵犯的客体是公共安全，后者是国家机关的正常活动。人们法院有权变更起诉罪名定罪量刑（不具有从事工程的建设、设计、施工、监理的单位可以成为工程重大安全事故罪主体）46、不采取措施排除校车故障以致发生交通事故的行为的定性（高知先教育设施重大安全事故案：高不在车上，其雇用的司机直接输油给汽化器烧毁校车，致幼儿伤亡）不采取整改措施的认定，需要坚持以下几个标准：在时间范围上：行为人不采取措施必须是在重大安全事故发生之前，以重大安全事故的发生作为行为人不采取措施的时间范围的终点（但有例外），以在以行为人得知校舍

25、或教育设施有危险之时为行为人不采取措施的时间范围的起点；在内容上：行为人所采取的措施必须是能够阻止重大安全事故发生的措施，因而凡是能够保证学校师生员工和重大财产安全的措施都应当归于此处“措施”的范围之内；在方式上：“不采取措施”不仅包括不采取任何措施，也包括采取了一定的措施，但该措施不具有防止重大安全事故发生有效性的情况，即行为人采取的措施不仅具有质上的要求，还要有量上的限定。交通肇事罪与教育设施重大安全事故罪的区别：前罪的客体是交通运输安全，后罪是学校及其他教育机构教育环境及公众的生命、健康安全；前罪一般发生在公共交通运输领域，客观方面表现为违法交通管理法规而发生重大交通事故的行为，后罪一般

26、发生在学校或其他教育机构的校舍或教育设施的使用过程中，客观方面的表现是对校舍或教育教学设施存在的危险不采取措施或不及时报告，致使发生重大伤亡事故的行为；前罪是一般主体，主要是从事交通运输或者保障交通运输安全有关的人，后罪也是一般主体，主要是有义务保证校舍或其他教育设施使用安全的人47、拒绝执行消防监督机构整改通知的理解和认定（朱国清消防责任事故案：在逐步整改中火灾）“拒绝执行”包括：行为人接到消防监督机构的通知后根本不采取任何改正措施，和行为人接到消防监督机构通知后，虽采取了一定的改正措施，但该措施不足以有效防止严重后果的发生48、火灾事故责任认定中的直接责任人不能等同于消防责任事故罪中的直接

27、责任人（王华伟、孙志军消防责任事故案：火灾原因不明，被告人认定为间接责任）火灾事故责任认定是从事实层面，探讨火灾发生的最初原因，即“是谁点了火”的问题；而消防责任事故罪作为一种责任事故犯罪，不仅犯罪主体只能是具有特定法律特征的人，而且它所关注的问题是，具有法律特征的人，是否没有履行法定义务而导致了火灾的发生。消防责任事故罪中的直接责任人员与火灾事故责任认定中的直接责任人并非完全一致，即使后者在火灾事故中认定行为人负有间接责任，但只要能认定行为人的确实施了违反消防法规的行为而拒绝改正，并且火灾的发生、扩大、蔓延与行为人的违规行为之间具有因果关系，就可以认定行为人为消防责任事故罪中的直接责任人。4

28、9、妨害公务罪中暴力、威胁的表现形式（宋永强妨害公务案：逃避超速检查、加速、不得已减速，致检查人员伤害）暴力、威胁方法在客观上通过对行为人要阻碍的公务行为的主体即公务人员发挥作用，从而阻碍了国家公务活动的正常进行，就可构成本罪。本罪的暴力仅指有形暴力。威胁的内容应当符合社会一般理念对威胁的认识。出于妨害公务的故意实施的暴力或威胁行为，构成本罪。50、招摇撞骗罪中的法律适用问题（李志远招摇撞骗、诈骗案）本案被告人冒充法院工作人员，骗色两起，骗财两起，涉嫌罪名包括招摇撞骗罪和诈骗罪。其中发生法规竟合的应当仅指骗财的两起。也即，行为人只有在招摇撞骗旨在骗取财物时，其与诈骗罪方形成法规竟合。对于骗色的

29、两起犯罪事实应按重法优于轻法的法律适用原则，因被告人骗取财物数额相对较少，以诈骗罪处刑较轻，故应按招摇撞骗罪一罪进行处罚。本案另两起骗色行为符合招摇撞骗罪的法律规定，构成招摇撞骗罪。综合起来，对本案最终定性应为招摇撞骗罪。51、伪造居民身份证罪的罪与非罪的辨析（张美华伪造身份证案：真实身份信息办假证开立银行账户）被告人出资委托他人伪造假身份证没有违法动机，所提供的用于伪造的资料为本人真实的照片和真实的姓名、身份证编码，且伪造后的证件上记载的姓名、住址、身份证编码等个人身份信息亦属实，不存在因使用该证件实施违法行为后无法查找违法人的可能；在具体使用时，也将此证用于正常的个人生活，尽管使用银行信用

30、卡时有透支，但都能如数归还，综合上述各个事实情节，被告人的行为虽然违法，具有潜在的社会危害性，但这种危害性尚未达到严重程度，符合刑法第13条“但书”的规定，属显著轻微危害不大。因此，张美华的行为不是犯罪。52、局长扰乱农社会秩序罪与寻衅滋事罪的界定（陈雪岭等三人寻衅滋事案）从实质行为考察，作为对案件整体评价，不宜将聚众扰乱社会秩序活动中的非法占有行为从行为整体中割裂出来，单独定寻衅滋事罪并进行处罚（聚众扰乱社会秩序罪：聚众强调的是扰乱社会秩序行为的形式，而不是把聚众作为犯罪的实行行为，行为的实施地是有关单位从事工作、生产、营业和教学、科研的所在地，情节是否严重应从行为人意志的坚决程度、动机是否

31、恶劣或卑鄙、参与的人数、行为的手段、行为持续的时间、行为造成的影响等方面考察，损失包括有形和无形的；寻衅滋事罪的犯罪对象限制较聚众扰乱社会秩序罪大；聚众扰乱社会秩序犯罪中，实施聚众扰乱行为的场所或行为的方法同时触犯其他罪名的，按想象竟合犯或法规竟合犯以一罪处断）53、对聚众斗殴罪客观要件的把握（任中顺、陈同望、冯兴勇聚众斗殴案）聚众就是纠集或召集三人以上，聚众不是聚众斗殴的实施行为只是“斗殴”的一种形式，聚众可以事前也可以临时，参加聚众斗殴的人员不等同于聚众斗殴的犯罪主体；本罪的斗殴不存在一方合法另一方不合法的情况（有一方可以构成其他罪名）；本罪无情节要求，如情节严重，同时触犯聚众斗殴罪和聚众

32、扰乱社会秩序罪、聚众扰乱公共场所秩序罪、交通秩序罪的，属于想象竟合犯，从一重处段；本罪系对合犯（对合犯，又称对行犯、对应犯、对向犯和对立犯，通常指基于双方互为行为对象的行为而成立的犯罪。如重婚、行贿与受贿等。对合犯不仅包括具有对合关系的双方所犯罪名相同的情形，也包括具有对合关系的双方所犯罪名不同的情形，还包括一方构成犯罪而另一方不构成犯罪的情形），要求犯罪的实施或完成必须基于两个行为人双方之间的对应行为才能成立犯罪，我国刑法对对合法有采取共同犯罪的立法形式如重婚罪，多数采取单独犯罪的立法形式如行贿罪与受贿罪、拐卖妇女儿童罪与收买被拐卖的妇女儿童罪。本罪的犯罪主体是首要分子和积极参与者，不能因仅

33、一方聚众就不够罪。54、对寻衅滋事客体的理解和认定（张某、张建新寻衅滋事案）社会公共秩序是：统治阶级赖以存在的并依靠制定或认可的法律制度、社会公共道德规则、风俗习惯来建立和维持的包括社会生产、经营、管理、生活等方面在内的有条理的正常的社会运行状态，社会公共秩序不能等同于公共场所秩序；本罪的客体，可以发生在公共场所，也可以在特定场所，可以针对不特定的人，也可以针对特定的人；出现重伤、死亡结果的，是一个行为触犯数个罪名，属于想象竟合犯，按故意伤害罪或故意故意杀人罪一罪处断。55、包庇、纵容黑社会性质组织罪重的罪数问题（胡能喜包庇、纵容黑社会性质组织与受贿案）本案中，被告人的受贿行为和对黑社会性质组

34、织的包庇、纵容行为是交织在一起的，从行贿人的目的及被告人接受贿赂前后为对方谋取利益的行为表现看，被告人的受贿行为和包庇、纵容行为具有刑法上的牵连关系。因此，应按牵连关系的处罚原则“从一重处断”，对被告人认定为受贿一罪。（本罪的包庇含义：采取各种方法妨碍、阻止司法机关和其他国家机关队黑社会性质组织及其成员追究法律责任的行为，包庇行为的实行不以国家机关工作人员利用其职权或职务上的便利为必要。包庇的对象：掩盖黑社会性质组织之性质的行为构罪；不对黑社会性质组织成员进行的违法犯罪活动进行包庇，也不会使黑社会性质组织的性质被揭露，则不宜定为本罪；包庇仔黑社会性质组织成立以前为了成立黑社会性质组织而进行的组

35、织行为，不宜定本罪；包庇黑社会组织及其进行的违法犯罪行为，构成本罪；包庇其他国家机关工作人员实行的包庇、纵容黑社会性质组织罪，依行为人的包庇黑社会性质组织的故意来确定。纵容的含义：对本职工作范围内应当制止、查禁的黑社会性质组织的违法活动不加制止、任其发展。纵容的对象：黑社会性质组织进行的违法犯罪活动；符合“组织”特点的行为属于纵容范围；黑社会性质组织进行的“正当经营行为”，行为人为其办理相关事宜，以明知所谓正当经营是为了洗钱而实行，构罪；纵容其他国家机关工作人员实行的包庇、纵容黑社会性质组织的行为，以行为人明知其他国家机关工作人员基于和黑社会性质组织的共谋而为，构罪。本罪主体：国家机关工作人员

36、，非国家机关工作人员只可以成为共犯；一般是不属于黑社会性质组织成员的国家机关工作人员；属于黑社会性质组织成员的国家工作人员，在特殊情况下，即除不包庇就会暴露自己外，亦可构罪。没有利用自己的职务实行包庇，只定包庇黑社会性质组织罪；对于发生在自己职责范围外的黑社会性质组织进行的违法犯罪行为不予制止，无罪；行为人属于黑社会性质组织成员，在其认为查获组织也不会暴露自己的情况下，实行包庇行为，构成包庇黑社会性质组织罪，与其先前已经组织、领导、参加黑社会性质罪实行数罪并罚；行为人属于黑社会性质组织成员，有共谋且纵容，以想象竟合犯论处；包庇、纵容黑社会性质组织罪与其他包庇类犯罪或渎职犯罪，法条竟合，原则上按

37、特殊法优于一般法处理，但按特殊法处罚过轻则按一般法处罚；国家机关工作人员因受贿而犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，其受贿行为构成犯罪的，属于受贿罪与包庇、纵容黑社会性质组织罪的牵连犯，从一重处断）56、传授犯罪方法罪与共同犯罪中传授犯罪方法行为的界定（徐波传授犯罪方法案）行为人出于共同犯罪的故意将犯罪方法传授给他人，并且参与了犯罪活动，应当以共同实施的犯罪定性，而不应认定为传授犯罪方法罪，更不牵涉数罪并罚的问题。（传授的内容必须是犯罪方法：方法的应用范围只能是违法和犯罪，传授实施犯罪的预备方法和范侦查、逃避法律制裁的方法也是，仅限于实施直接故意犯罪的方法，不包括实施间接故意犯罪和过失犯罪的方法。传

38、授的对象：可以包括没有达到刑事责任年龄的人和因精神疾病不具备刑事责任能力的人。表面同意，内心实际不同意，只是敷衍了事，不构罪；行为人对他人不具教的意图或目的，不构罪；行为人是否希望被传授人运用所传授的方法去犯罪，不影响本罪成立。本罪使行为犯，只有实行行为达到一定程度才构罪，不同于举动犯；决定传授行为危害社会程度及是否成立犯罪的因素包括：传授的程度、传授的是何种犯罪的方法、传授的次数、行为人的传授意志坚决地程度、被传授人是否接受传授、是否利用传授的犯罪方法实施具体的犯罪；本罪以传授行为实施完毕为既遂标准）57、设置圈套诱骗他人参赌的行为是否一定是赌博行为（张铁赌博案）通过赌博形式实施诈骗犯罪，应

39、当以诈骗罪定罪处罚（赌博罪要求“以营利为目的的，聚众赌博或以赌博为业”；聚众赌博的行为人必须是组织者；通过赌博形式实施行贿、受贿行为，构成犯罪的，依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪）58、如何界定“聚众赌博”和“开设赌场”（陈宝林等赌博案）聚众赌博：以营利为目的，3人以上，累计抽头渔利5000元以上、累计赌资5万元以上、累计参赌人数20人以上，参与人员是为聚众赌博。开设赌场：不要求以营利为目的，营业性地为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码，接受赌客投注的行为。59、麻醉他人后设赌作弊骗钱行为如何定性（陈某等人设赌局骗钱案）麻醉他人后设赌局作弊骗钱的，应当根据被害人被麻醉的程度，分别定性。一

40、，如果被害人因为麻醉而完全丧失对自己的所谓赌博行为的辨认控制能力，有关通过赌博赢钱实际上纯属行为人在被害人丧失反抗能力的情况下将其钱财非法占有，根据刑法的有关规定，应当以抢劫罪论处。二、如果被害人虽然因被麻醉而降低认识能力，但仍然指导自己在实施赌博行为，而行为人则利用被害人认识能力降低，采取运气和赌技之外的其他欺骗手段，在赌博过程中骗取被害人的财物，应当以诈骗罪论处。三、如果被害人虽然被麻醉而认识能力降低，但仍然知道自己在实施赌博行为，而行为人也主要是凭借运气和赌技在赌博过程中骗取被害人财物，则应当根据关于赌博罪的法律规定和司法解释，以赌博罪或者赌博违法行为论处。本案中，陈某等人在被害人黄某酒

41、中下麻醉药虽然导致黄某昏昏沉沉，但并无证据证明黄某因此完全丧失对自己赌博行为性质的认识，因而只能认定导致黄某认识能力下降，不宜按抢劫罪论处。在赌博过程中，陈某等人主要是通过欺骗手段，而不是凭运气或者赌技取得黄某财物，因此，对其行为应当定性为诈骗而不宜定性为赌博。诈骗罪的既遂应当以行为人实际控制被骗财物为标志，行为人再次之前为取得财物而实施的欺骗行为均应归入诈骗罪的实行行为，因此，本案中陈某等人向黄某索要31000元“赌债”的行为，应当定性为诈骗实行行为，与先前的设立赌局作弊骗钱行为一并按诈骗罪一罪处理。由于陈某等人对涉案的绝大部分财物最终未能实际控制，因此，对他们以诈骗罪未遂处理较为妥当。60

42、、辩护人妨害作证罪重“引诱”行为的认定（张耀喜妨害作证案）辩护人妨害作证罪中的“引诱”是指意图使证人违背事实改变证言或作伪证以获取虚假作证言，以物质利益或非物质利益诱使证人违背事实改变证言或作伪证。（引诱是直接故意，即希望以改变证言或作伪证的方式妨害司法机关正常诉讼活动的结果发生；引诱不包括诱导性询问）61、指使他人作伪证进行诉讼欺诈行为的认定（李泳妨害作证案）通过指使他人作伪证进行诉讼欺诈的行为，一般应以妨害作证罪定罪量刑；当然，也可能是伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪。妨害作证罪既遂、未遂的区分应以妨害证人作证的行为是否实施完毕为标准（本罪是行为犯，即以法定的犯罪行为的完成作为既遂

43、标志的犯罪，而不是举动犯）62、帮助当事人毁灭罪证行为的定性（金祥玉包庇案，赵艳包庇案，汪尚君故意杀人案，汪付明帮助毁灭证据案）实施帮助当事人毁灭证据或伪证证据行为的应按照帮助毁灭、伪造证据罪定罪处罚；作假证明包庇犯罪人的构成包庇罪；既帮助毁灭证据有作假证明包庇的，符合吸收犯，应以包庇罪定罪量刑。63、帮助不负刑事责任的人毁灭、伪造证据行为的认定（刘银民帮助毁灭、伪造证据案）帮助不负刑事责任的人毁灭、伪造证据的，不构成包庇罪，应以帮助毁灭、伪造证据罪定罪量刑（包庇罪的对象犯罪的人必须是事实上实施了构成犯罪行为的人，不以判决确定为前提，但被包庇对象只是一般的违法行为人或基于各种原因不构成犯罪的人

44、除外，刑法第362条的包庇不构成犯罪的卖淫嫖娼违法人员构成包庇罪是例外）64、买赃自用行为的认定（陈兴转移、收购赃物案）买赃自用，情节严重的，可构成收购赃物罪65、非法组织卖血罪既遂于未遂的界限（路福金组织他人卖血案）非法组织他人卖血罪，无论被组织者最终是否出卖血液，只要行为人实施并完成了非法组织他人卖血的行为，即构成本罪的既遂（本罪时行为犯，非法卖血行为的完成应当以行为人招募或诱骗到一点数量的卖血者，并带领他们前往血液采集处卖血为标准；非法组织行为完成也可构罪。本罪客体是国家队血液采集、供应的管理制度，行为对象是自愿卖血者，主体是一般主体，故意犯，不论动机）66、非法采集血液最共同犯罪的认定

45、（常明印等非法采集血液案）明知他人是在非法采集血液，仍积极实施帮助行为的，构成非法采集血液罪的共犯（本罪是危险犯，只要非法采集血液足以危害人体健康，即构罪）67、医疗事故罪与医疗技术事故的界限（乔清山医疗事故案）医务人员的行为与就诊人死亡或身体严重受损的结果之间不具刑法上的因果关系的，不构成医疗事故。（医疗技术事故、医疗差错、医疗意外事故、患者方不配合治疗、并发症不构成本罪）68、患者自愿求医的能否阻却非法行医罪的成立（吴爱群非法行医案、周某某非法行医案）即使患者及其家属明知行为人没有医生执业资格而自愿、主动求医，由此造成死伤结果发生的，仍不具有刑法意义上的被害人承诺，不能阻却行为人非法行医罪

46、的构成（被害人承诺的构成：承诺主体的适格性、承诺意思的真实性、承诺事项的可处分性、承诺的形式性、承诺时间的适当性、行为人应认识到被害人的承诺、承诺的内容不违反法秩序）69、非法行医罪在主观方面是否要求以营利为目的（胡万林非法行医案）非法行医罪的构成并不以主观上具有营利目的为条件，即行为人主观上是否以营利为目的并不影响非法行医罪的成立（本罪主体是未取得医生执业资格的人，该资格的取得只能依执业医师法确定，获利是情节严重的情形之一）70、乡村医生行医之人死亡的如何定性（王某某过失之人死亡案）行为人对其非法行医行为造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的结果可能出于过失，但这并不等于行为人对非法行医

47、行为也是出于过失，非法行医罪在主观方面只能是故意。（医疗事故罪的主体是特殊主体即医务人员。非法行医罪的主体恰好与医疗事故罪的主体相反。非法行医行为造成就诊人身体健康的严重损害乃至死亡，是结果加重犯，行为人对结果加重有过失，不等于对基本罪也是过失，应当具体分析）71、如何理解作为非法节育行为罪与非罪重要尺度的“情节严重”（赵良玉非法进行节育手术案）非法进行节育手术罪的成立客观上要求情节严重。所谓情节严重，不限于造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的行为，也包括多次私自为他人或多人进行节育复通等手术，致使多人超计划生育，严重破坏计划生育工作，在群众中造成恶劣影响的行为。72、违法向水体排放有毒气体应该如何定性（吴自柱、王启、姜翠兰重大环境污染事故案）违反国家规定，向水体排放有毒气体，致使人群中毒且公民私人财产遭受重大损失的行为，应以重大环境污染事故罪论处（本罪的犯罪对象是危险废物，一般废物不构本罪。后果严重可以参考报告环境污染与破坏事故的暂行办法。本罪的主观要件只能是过失，这是对造成重大环境污染事故致公私财产重大损失或人事伤亡的严重后果的心态而言的，对违法规定倾倒、排放或处置危险废物得的故意只是明知故犯）73、用农药在自己行使管护权的河段毒鱼的行为应该如何定性（奚光华奚中凯、王永保非法捕捞水产品案