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1、第四讲分析实证法学本讲稿第一页，共八十一页Introduction一一.分析实证法学相关概念分析实证法学相关概念二二.分析实证法学历史沿革分析实证法学历史沿革三三.分析实证法学的核心命题分析实证法学的核心命题四四.实证分析方法实证分析方法本讲稿第二页，共八十一页一一.分析实证法学分析实证法学相关概念相关概念1.分析法学分析法学2.分析实证法学分析实证法学3.法律实证主义法律实证主义4.新分析法学新分析法学本讲稿第三页，共八十一页分析法学分析法学1919世纪边沁和奥斯丁所创立的世纪边沁和奥斯丁所创立的“法律命法律命令说令说”，在研究法律上，主张采用分析，在研究法律上，主张采用分析的方法，总结概念

2、、范畴、原则。的方法，总结概念、范畴、原则。本讲稿第四页，共八十一页道德与立法原理导论道德与立法原理导论边沁明确区分了立法边沁明确区分了立法学和法理学：前者是学和法理学：前者是批判性的，是伦理学批判性的，是伦理学的一部分；后者是阐的一部分；后者是阐述性的，科学的法理述性的，科学的法理学应该严格限定在实学应该严格限定在实在法领域。在法领域。本讲稿第五页，共八十一页分析实证法学分析实证法学分析实证法学属于实证主义法学的一部分析实证法学属于实证主义法学的一部分分孔德将人类知识划分为三个时期：神学孔德将人类知识划分为三个时期：神学时期、形而上学时期和实证主义时期。时期、形而上学时期和实证主义时期。将实

3、证主义方法用于法律研究就形成实将实证主义方法用于法律研究就形成实证主义法学。证主义法学。本讲稿第六页，共八十一页AugusteComte(1798-1857)“实证主义实证主义”一词一词来自于孔德。来自于孔德。法国实证主义哲学法国实证主义哲学家，社会学家家，社会学家,西方西方社会学的创始人。社会学的创始人。18301830年年实证哲学实证哲学教程教程第一卷出版。第一卷出版。本讲稿第七页，共八十一页法律实证主义或实证主义法学法律实证主义或实证主义法学分析法学：对于制定法的实证研究分析法学：对于制定法的实证研究 历史法学：对于法律历史的实证研究历史法学：对于法律历史的实证研究 社会学法学：法律在社

4、会中的实证研究社会学法学：法律在社会中的实证研究 狭义的法律实证主义通常指分析实证法狭义的法律实证主义通常指分析实证法学，即自奥斯丁到哈特、拉兹等一派。学，即自奥斯丁到哈特、拉兹等一派。而新分析法学，指战后奥斯丁法学的新而新分析法学，指战后奥斯丁法学的新发展，主要是哈特开创的语义分析。发展，主要是哈特开创的语义分析。本讲稿第八页，共八十一页二、分析实证法学历史沿革二、分析实证法学历史沿革古罗马古罗马 公元公元3 3世纪共和国末期的法学家格伦卡世纪共和国末期的法学家格伦卡留斯将留斯将十二表法十二表法以来的立法文件系以来的立法文件系统进行整理、解释，这是罗马注释法学统进行整理、解释，这是罗马注释法

5、学的起点，也是分析实证法学的源头。的起点，也是分析实证法学的源头。本讲稿第九页，共八十一页罗马帝国时期，注释法学得到很大发展。罗马帝国时期，注释法学得到很大发展。拉别奥关于罗马国家立法文件的注释著拉别奥关于罗马国家立法文件的注释著作达作达400400卷。盖尤斯的卷。盖尤斯的法学阶梯法学阶梯、乌、乌尔比安尔比安法学总论法学总论都是著名的法学著都是著名的法学著作。作。但罗马法学总体是运用性的，法律技术但罗马法学总体是运用性的，法律技术性的，而非哲理性的。性的，而非哲理性的。本讲稿第十页，共八十一页中中世世纪纪直直至至罗罗马马法法复复兴兴，才才恢恢复复了了分分析析实证法学被中断的传统。实证法学被中断

6、的传统。博博洛洛尼尼亚亚大大学学系系统统地地注注释释、评评注注罗罗马马法，并向欧洲输送了大批专业法律人才。法，并向欧洲输送了大批专业法律人才。11-1311-13世世纪纪前前注注释释法法学学派派对对国国法法大大全全 编辑、解释。编辑、解释。13-1513-15世世纪纪评评注注法法学学力力图图结结合合实实践践抽抽象象出法律的一般原则、原理。出法律的一般原则、原理。本讲稿第十一页，共八十一页1717、1818世纪古典自然法学鼎盛，但世纪古典自然法学鼎盛，但霍布斯在定义霍布斯在定义“约法约法”的时候，认为的时候，认为“约法对于每一国民约法对于每一国民而言，意味着这样一而言，意味着这样一种规则，即国家

7、由此种规则，即国家由此区分对与错的命令，区分对与错的命令，是由文字、著述或其是由文字、著述或其它充分的标识所表示它充分的标识所表示出的国家意志出的国家意志”。THOMASHOBBES(1588-1679)Theuniverseiscorporeal;allthatisrealismaterial,andwhatisnotmaterialisnotreal.-The Leviathan本讲稿第十二页，共八十一页休谟则瓦解了传统的自然法的本体论，休谟则瓦解了传统的自然法的本体论，他认为他认为“事实问题和价值问题是两个不事实问题和价值问题是两个不同的问题，一个人不能从同的问题，一个人不能从是是中推出

8、中推出应当应当。有关事物实际如何的知识并。有关事物实际如何的知识并不能告诉我们它应当如何。不能告诉我们它应当如何。”直至边沁和奥斯丁，分析实证法学终得直至边沁和奥斯丁，分析实证法学终得以确立。以确立。本讲稿第十三页，共八十一页三、分析实证法学的核心命题三、分析实证法学的核心命题奥斯丁作为创始人，核心思想：奥斯丁作为创始人，核心思想：1.1.法律命令说法律命令说-法律是主权者的命令，以制法律是主权者的命令，以制裁为后盾。裁为后盾。2.2.严格区分法律与道德，法理学研究法律，严格区分法律与道德，法理学研究法律，不论其善恶。不论其善恶。3.3.法理学的任务，限定于法理学的任务，限定于“法律的实然法律

9、的实然”本讲稿第十四页，共八十一页哈特提出了五条代表法实证主义的命题：哈特提出了五条代表法实证主义的命题：(1)(1)法律是命令；法律是命令；(2)(2)法律概念的分析是法律概念的分析是有价值的研究，它有别于社会学和历史有价值的研究，它有别于社会学和历史的探究，也有别于对法律的评估；的探究，也有别于对法律的评估；(3)(3)法律决定可以通过逻辑方法从既有的规法律决定可以通过逻辑方法从既有的规则中获得，无须求助于社会目标、政策则中获得，无须求助于社会目标、政策或道德；或道德；(4)(4)道德判断无法依据理性的道德判断无法依据理性的论证、展示或证明得以证成；论证、展示或证明得以证成；(5)(5)对

10、既对既定的实证法及理想的法律，应分开处理。定的实证法及理想的法律，应分开处理。本讲稿第十五页，共八十一页澳大利亚法学家萨莫斯澳大利亚法学家萨莫斯（RobertRobertS.S.SummersSummers）于于19661966年年提提出出了了法法律律实实证证主主义义的的十十大大含含义义：1.1.法的应然与实然的区分。法的应然与实然的区分。2.2.对实定法的概念适宜于分析研究。对实定法的概念适宜于分析研究。3.3.主权或权力是法律的本质。主权或权力是法律的本质。4.4.法律是一个封闭的体系。法律是一个封闭的体系。5.5.法法律律和和判判决决在在任任何何终终极极的的意意义义上上都都不不能能被理性

11、地得到捍卫。被理性地得到捍卫。本讲稿第十六页，共八十一页（6 6）存在一个合乎逻辑的内部一致的乌）存在一个合乎逻辑的内部一致的乌托邦，在这个乌托邦中，实在法应该被托邦，在这个乌托邦中，实在法应该被制定出来并得到服从。制定出来并得到服从。（7 7）成文法解释的时候，对法的应然的）成文法解释的时候，对法的应然的考虑是无足轻重的。考虑是无足轻重的。（8 8）司法判决是从预先存在的前提中进）司法判决是从预先存在的前提中进行的逻辑演绎。行的逻辑演绎。（9 9）法律的明确性是法律的主要目的。）法律的明确性是法律的主要目的。（1010）对恶法的服从是一个绝对的责任。）对恶法的服从是一个绝对的责任。本讲稿第十

12、七页，共八十一页法律命令说法律命令说边沁通常被认为是法律命令理论的奠基边沁通常被认为是法律命令理论的奠基人，边沁把法律定义为人，边沁把法律定义为“一系列的符号，一系列的符号，是被一国的主权者所构想的和采用的暴是被一国的主权者所构想的和采用的暴力性命令（宣言）力性命令（宣言）”。这个定义更大程。这个定义更大程度上表现了一个清晰的法律命令说的涵度上表现了一个清晰的法律命令说的涵义。义。在边沁主张的政治社会里，法律的在边沁主张的政治社会里，法律的概念依赖主权、权力、惩罚的概念。概念依赖主权、权力、惩罚的概念。一一个明确或实质的命令，加上相联的惩罚，个明确或实质的命令，加上相联的惩罚，就构成一个法律的

13、义务。就构成一个法律的义务。本讲稿第十八页，共八十一页强制性的法律是一个命令，一个非强制或一个没有强制性的法律是一个命令，一个非强制或一个没有强制的法律，会全部或部分地使法律无效。命令的强制的法律，会全部或部分地使法律无效。命令的形式是多样的，以形式是多样的，以“盗窃盗窃”为例，法律可以有这些为例，法律可以有这些表达形式：表达形式：“你不应该盗窃你不应该盗窃”，“盗窃者应该受到盗窃者应该受到如此如此的惩罚如此如此的惩罚”，“如果发生盗窃，盗窃者将受如果发生盗窃，盗窃者将受到如此如此的惩罚到如此如此的惩罚”，“如果发生盗窃，对此盗如果发生盗窃，对此盗窃的惩罚是如此如此的窃的惩罚是如此如此的”。所

14、以，边沁说：所以，边沁说：“法法律的性质和真正的本质可以说是命令；从而法律律的性质和真正的本质可以说是命令；从而法律的语言应该是命令的语言的语言应该是命令的语言”。本讲稿第十九页，共八十一页何谓何谓“命令命令”？奥斯丁认为：奥斯丁认为：“如果你表达或宣布一个意愿，意如果你表达或宣布一个意愿，意思是我应该做什么，或者不得做什么，而且当我思是我应该做什么，或者不得做什么，而且当我没有服从你的要求的时候，你会用对我不利的后没有服从你的要求的时候，你会用对我不利的后果来处罚我，那么你所表达的或宣布的要求，就果来处罚我，那么你所表达的或宣布的要求，就是一个是一个命令命令。”“一个命令区别于其他种类一个命

15、令区别于其他种类的要求的特征，的要求的特征，不在于表达要求的方式不在于表达要求的方式，而在于命，而在于命令一方在自己的要求没有被服从的情形下，令一方在自己的要求没有被服从的情形下，可以可以对另外一方施加不利的后果对另外一方施加不利的后果，或者痛苦，并且具有施，或者痛苦，并且具有施加的力量，以及目的。加的力量，以及目的。本讲稿第二十页，共八十一页奥斯丁将命令的定义归纳为三个方面：奥斯丁将命令的定义归纳为三个方面：（1 1）一个理性存在对另一个理性存在提）一个理性存在对另一个理性存在提出的要求或意愿；出的要求或意愿；（2 2）在后者不服从的情形下，前者设定）在后者不服从的情形下，前者设定的不利后果

16、会施加于后者；的不利后果会施加于后者；（3 3）前者要求或意愿的表达，是以文字）前者要求或意愿的表达，是以文字或其他符号表现出来的。或其他符号表现出来的。奥斯丁的命令包含这么几个构成要素：奥斯丁的命令包含这么几个构成要素：权力、意愿、惩罚、符号化的表达方式权力、意愿、惩罚、符号化的表达方式。本讲稿第二十一页，共八十一页“命令命令”的例外情形的例外情形奥斯丁也承认，法律是一种命令也有些奥斯丁也承认，法律是一种命令也有些例外。其中包括例外。其中包括:(l):(l)立法机关对实在法立法机关对实在法的的“解释解释”；(2)(2)废除法律之法和免除现废除法律之法和免除现存责任之法；存责任之法；(3)(3

17、)不具有强制要求义务的不具有强制要求义务的那部分法。另外也存在表面不具有、但那部分法。另外也存在表面不具有、但是实际上是命令性的法律，它们是是实际上是命令性的法律，它们是:(l):(l)仅仅设定权利的法律；仅仅设定权利的法律；(2)(2)习惯法是习惯法是“法法律是一种命令律是一种命令”的例外。的例外。本讲稿第二十二页，共八十一页奥斯丁的法律命令说让法律成为一种奥斯丁的法律命令说让法律成为一种“言语行为言语行为”：用符号学信息用符号学信息“发送者发送者”和和“接受者接受者”的模式解释为：的模式解释为：1.1.一个发送者和一个接一个发送者和一个接受者；受者；2.2.发送者对接受者拥有的权力关发送者

18、对接受者拥有的权力关系；系；3.3.发送者对接受者去做或不去做某发送者对接受者去做或不去做某些行为的愿望的表达；些行为的愿望的表达；4.4.发送者的意图发送者的意图是在不服从发生时对接受者加诸一个制是在不服从发生时对接受者加诸一个制裁。裁。本讲稿第二十三页，共八十一页在法律命令说发送者和接受者结构中，奥斯在法律命令说发送者和接受者结构中，奥斯丁更多地强调发送者的作用。命令者威胁的丁更多地强调发送者的作用。命令者威胁的意图，且必要时对被命令者实施制裁，是法意图，且必要时对被命令者实施制裁，是法律的本质；而不是接受者对威胁实施的恐惧律的本质；而不是接受者对威胁实施的恐惧或计算构成法律的本质。或计算

19、构成法律的本质。奥斯丁用奥斯丁用“命令方的权力和目的命令方的权力和目的”来定义命来定义命令，制裁不是以对接受者心灵产生的作用，令，制裁不是以对接受者心灵产生的作用，而是以它发生的而是以它发生的“可能性可能性”来表达出来。命来表达出来。命令的接受者可能严重地受其威胁，因此而感令的接受者可能严重地受其威胁，因此而感受到服从的强制或一种责任。受到服从的强制或一种责任。本讲稿第二十四页，共八十一页对奥斯丁命令学说的各种批判：对奥斯丁命令学说的各种批判：1.1.主权者是谁？主权者是谁？在一个民主的社会里，在一个民主的社会里，很难有一个具体的可识别的主权者。很难有一个具体的可识别的主权者。立法者似乎拥有了

20、某种强制力，但他立法者似乎拥有了某种强制力，但他们却被认为是人民的仆人而非主权的代们却被认为是人民的仆人而非主权的代表；参选的民众看似最高权力的拥有者，表；参选的民众看似最高权力的拥有者，但却缺乏直接进行强制行为的权力。但却缺乏直接进行强制行为的权力。本讲稿第二十五页，共八十一页2.2.主权者的豁免？主权者的豁免？奥斯丁认为拥有主权并立法的人能使自身处于法律之奥斯丁认为拥有主权并立法的人能使自身处于法律之外，不受法律强制。由于宪法规则对立法者权限进行外，不受法律强制。由于宪法规则对立法者权限进行了限制，奥斯丁被迫认为宪法不是法律而是一种了限制，奥斯丁被迫认为宪法不是法律而是一种“实实在的道德在

21、的道德”。这个理论也很难与宪法的实际相一致，比如，美国联这个理论也很难与宪法的实际相一致，比如，美国联邦最高法院会认为宪法中的实质性和程序性条款就是邦最高法院会认为宪法中的实质性和程序性条款就是对法律有效性的一种限制，宪法对于主权者实质是一对法律有效性的一种限制，宪法对于主权者实质是一种约束。更为紧要的是，宪法的这种强制是一种法律种约束。更为紧要的是，宪法的这种强制是一种法律强制，因为在某个特定的地域，宪法是最高效力的法强制，因为在某个特定的地域，宪法是最高效力的法律而且每个法官都受到宪法的约束。律而且每个法官都受到宪法的约束。本讲稿第二十六页，共八十一页3.3.哈特的批判：哈特的批判：法律制

22、度中有三个主要方面与命令学说不符。第一，法律制度中有三个主要方面与命令学说不符。第一，甚至最接近于这种描述的刑法也常有一个不同于对他甚至最接近于这种描述的刑法也常有一个不同于对他人的命令的适用范围；人的命令的适用范围；第二其他一些法规在这样一些方面不像命令，第二其他一些法规在这样一些方面不像命令，即它们不要求人们去做什么，却可能授权给人们；即它们不要求人们去做什么，却可能授权给人们；它们不强加责任，却提供在法律的强制框架范围它们不强加责任，却提供在法律的强制框架范围内自由创设法律权利义务的便利条件。内自由创设法律权利义务的便利条件。第三，尽管一个法规的颁布，在某些方面近似于一个第三，尽管一个法

23、规的颁布，在某些方面近似于一个命令的下达，但某些法律规则起源于习惯，不能将它命令的下达，但某些法律规则起源于习惯，不能将它们的法律地位归于任何有意识的立法行为。们的法律地位归于任何有意识的立法行为。本讲稿第二十七页，共八十一页法律命令说存在以下四种弊端：法律命令说存在以下四种弊端：第一，法律命令说仅仅符合刑法而不能第一，法律命令说仅仅符合刑法而不能解释其他类型的法律，例如合同法、遗解释其他类型的法律，例如合同法、遗嘱法。法律体系不仅包括命令规则，而嘱法。法律体系不仅包括命令规则，而且还包括授予公共权利的规则或称为且还包括授予公共权利的规则或称为“授权规则授权规则”，即设立法院和立法机关的，即设

24、立法院和立法机关的规则。规则。第二，法律命令说无法回答为何主权者第二，法律命令说无法回答为何主权者的命令可以成为法律，而强暴者的要求的命令可以成为法律，而强暴者的要求不能成为法律。不能成为法律。本讲稿第二十八页，共八十一页第三，奥斯丁认为主权不受法律的限制，哈特则第三，奥斯丁认为主权不受法律的限制，哈特则认为奥斯丁的这一观点不符合实际情况。认为奥斯丁的这一观点不符合实际情况。第四，法律命令说没有正确说明作为法律渊源的第四，法律命令说没有正确说明作为法律渊源的习惯的法律地位问题。奥斯丁认为，在法院采用习惯的法律地位问题。奥斯丁认为，在法院采用之前，习惯不是法律。而哈特主张，在法院承认之前，习惯不

25、是法律。而哈特主张，在法院承认之前，习惯也可以是法律。所以，哈特认为，奥之前，习惯也可以是法律。所以，哈特认为，奥斯丁的法律命令说限制了法律的内容、范围和来斯丁的法律命令说限制了法律的内容、范围和来源。源。本讲稿第二十九页，共八十一页奥斯汀关于法律命令说，是一个奥斯汀关于法律命令说，是一个“失败的失败的记录记录”。哈特认为命令说失败的根源在于：命令、哈特认为命令说失败的根源在于：命令、服从、习惯和威胁的观念，都没有包括服从、习惯和威胁的观念，都没有包括“规则规则”这一观念，而没有规则的观念，这一观念，而没有规则的观念，我们就无法理解法律。我们就无法理解法律。“法律的特征法律的特征(如如果不是显

26、著特征的话果不是显著特征的话)在于它融汇了不同在于它融汇了不同种类的规则。种类的规则。”本讲稿第三十页，共八十一页哈特的哈特的“规则规则”说说法律规则，可分为法律规则，可分为“主要规则主要规则”和和“次要规则次要规则”。“主要规则主要规则”设定义务，要求人们从事或不从事某种行为，设定义务，要求人们从事或不从事某种行为，而不管他们愿意与否。而不管他们愿意与否。“次要规则次要规则”则授予权利（力）。在一个小型的简单的则授予权利（力）。在一个小型的简单的原始社会中，仅存在主要规则，但在复杂的大型社会中，原始社会中，仅存在主要规则，但在复杂的大型社会中，还需要有三种次要规则，即还需要有三种次要规则，即

27、“承认规则承认规则”、“改变规则改变规则”、“审判规则审判规则”予以补充，其中，尤以承认规则为最予以补充，其中，尤以承认规则为最重要。重要。”而奥斯丁所强调的强制性因素使他忽视了次而奥斯丁所强调的强制性因素使他忽视了次要规则的存在，这类规则是授予权力去确定、修正和要规则的存在，这类规则是授予权力去确定、修正和区分人与他人的权利与义务，所以并非所有的规则都区分人与他人的权利与义务，所以并非所有的规则都是命令。是命令。本讲稿第三十一页，共八十一页恶法亦法恶法亦法 所谓恶法，就是指道德上邪恶的法律。所谓恶法，就是指道德上邪恶的法律。恶法亦法的意义从最简单的意义上说，恶法亦法的意义从最简单的意义上说，

28、是指法律一旦具备了法律的形式，即使是指法律一旦具备了法律的形式，即使在道德上是恶的，依然是法律。在道德上是恶的，依然是法律。因为法律实证主义认为道德意义的有效因为法律实证主义认为道德意义的有效性并不必然导致法律上有效性，而法律性并不必然导致法律上有效性，而法律上的有效性也与道德上的有效性无关。上的有效性也与道德上的有效性无关。本讲稿第三十二页，共八十一页奥斯丁在论证奥斯丁在论证“恶法亦法恶法亦法”这一命题时，这一命题时，列举了以下几个理由列举了以下几个理由:(l):(l)道德邪恶的法道德邪恶的法律，尽管人们憎恶和反对，也不会失去律，尽管人们憎恶和反对，也不会失去作为作为“主权者的命令主权者的命

29、令”的性质，同样具的性质，同样具有强制力；有强制力；(2)(2)自然法学指出的评价法律自然法学指出的评价法律良恶的标准，并不是有其绝对的客观真良恶的标准，并不是有其绝对的客观真理性；理性；(3)(3)与理性法相冲突的法不可能具与理性法相冲突的法不可能具有义务性或拘束力，不能被认为是法律，有义务性或拘束力，不能被认为是法律，这种观点是站不住脚的。这种观点是站不住脚的。本讲稿第三十三页，共八十一页哈特面对哈特面对“怨毒告密怨毒告密”案案被告原是一位德国军官的妻子。1944年，她为了脱离其丈夫，向纳粹当局密告其夫曾发表诋毁希特勒和政治当局的言论。结果，根据 1934年纳粹政权的一项法令，其夫被判处死

30、刑。1949年，这位妇女在联邦德国法院被指控犯有1871年德国刑法典规定的非法剥夺他人自由的罪行。这位妇女辩解说，她向当局告发其夫的行为是依法进行的，她并没有犯罪。她的丈夫是根据当时的法令被判处刑罚的。但联邦德国的法院坚持认为，被告所依据的法令，由于违反了基本的道德原则，因而是无效的。另外，被告并不是心怀义务去告发，而纯粹是出于个人的卑鄙的目的，因此，被告的行为违反了一切正直的人良知和正义感。最后，法院以这些论点为理由判处被告徒刑 本讲稿第三十四页，共八十一页在这个案件的审理中，面临在这个案件的审理中，面临两个选择两个选择:其其一是免除对该女子的惩罚，人们可能认一是免除对该女子的惩罚，人们可能

31、认为这样做是件坏事。其二是惩罚该女子，为这样做是件坏事。其二是惩罚该女子，这时，人们必须面对适用溯及既往的法这时，人们必须面对适用溯及既往的法律的事实。律的事实。本讲稿第三十五页，共八十一页如果我们主张某些规则因为道德上的邪如果我们主张某些规则因为道德上的邪恶而不能成为法律，我们便失去了一个恶而不能成为法律，我们便失去了一个最简单因而也最有力的法律的道德批评最简单因而也最有力的法律的道德批评形式。对法律实证主义而言，他们认为形式。对法律实证主义而言，他们认为这些法律是法律，但是它太邪恶了以致这些法律是法律，但是它太邪恶了以致于不能被遵守。这是一个人人都能理解于不能被遵守。这是一个人人都能理解的

32、道德谴责，它直接而明显地唤起了人的道德谴责，它直接而明显地唤起了人们道德敏感。们道德敏感。本讲稿第三十六页，共八十一页否定实证主义所主张的那种区分所获得否定实证主义所主张的那种区分所获得的唯一且极为重要的教训是：在表述对的唯一且极为重要的教训是：在表述对法律制度的道德批评时，如果我们有丰法律制度的道德批评时，如果我们有丰富的明白易懂的语言，一定不要用争议富的明白易懂的语言，一定不要用争议性的哲学命题，这一点正是法律实证主性的哲学命题，这一点正是法律实证主义者极为关注并力图说明的。义者极为关注并力图说明的。本讲稿第三十七页，共八十一页恶法亦法的论题与德国灾难？为什么强调为什么强调“法律就是法律法

33、律就是法律”及法律与及法律与道德之区分在德国是邪恶的，而在其他道德之区分在德国是邪恶的，而在其他地方却与极开明的自由主义相伴而随？地方却与极开明的自由主义相伴而随？为什么实证主义可以在许多国家带来完为什么实证主义可以在许多国家带来完全可以抵制全可以抵制“恶恶”的结果，而在德国则的结果，而在德国则是另外一个面貌？是另外一个面貌？本讲稿第三十八页，共八十一页若要运用若要运用“恶法亦法恶法亦法”，那么需满足下，那么需满足下列条件：列条件：其其一一，“恶恶法法亦亦法法”的的“法法”必必须须是是法法律律。这这里里的的法法律律是是狭狭义义的的法法律律，而而非非广广义义的的法法律律。如如果果是是关关于于合合

34、宪宪性性审审查查或或者者合合法法性性审审查查的的法法律律规规则则，尽尽管管有有可可能能出出现现“恶恶法法”的的情情况况，但但不不在在所所谓谓的的“恶恶法法亦亦法法”或或“恶恶法法非非法法”的的争争议议当当中中。比比如如，下下位位法法与与上上位位法法相相抵抵触触而而出出现现恶恶法法，这这属属于于法法律律系系统统内内部部之之矛矛盾盾，而而不不是是对对于于法法律律是是否否是是法法律律的的争争论论。从从一一定定程程度度上上说说，在在缺缺乏乏合合宪宪性性审审查查和和合合法法性性审审查查的的情情况况下下，讨讨论恶法亦法或者恶法非法是完全没有意义的。论恶法亦法或者恶法非法是完全没有意义的。本讲稿第三十九页，

35、共八十一页其二，恶法亦法的命题仅仅是在一个其二，恶法亦法的命题仅仅是在一个“开放社会开放社会”有意义的命题。在有意义的命题。在“开放社会开放社会”之中，由于直之中，由于直面批评，使得法律的变革成为可能，不公正的法面批评，使得法律的变革成为可能，不公正的法律可以通过批评而获得改变，而不是通过简单的律可以通过批评而获得改变，而不是通过简单的认为恶法非法而对法律的权威性进行消解。如果认为恶法非法而对法律的权威性进行消解。如果在一个封闭的社会之中，出现了对人权存在威胁在一个封闭的社会之中，出现了对人权存在威胁恶法，又由于人们缺乏批评的手段和批评的渠道，恶法，又由于人们缺乏批评的手段和批评的渠道，那么法

36、律不可能出现变革，那么这个时候的恶法那么法律不可能出现变革，那么这个时候的恶法就不是法律。就不是法律。本讲稿第四十页，共八十一页如果认为用如果认为用“恶法亦法恶法亦法”来为一个集权主义政府来为一个集权主义政府（纳粹）的法律辩护，那么就完全脱离了法律实（纳粹）的法律辩护，那么就完全脱离了法律实证主义的要求。这时，法律体系也就沦为一套毫证主义的要求。这时，法律体系也就沦为一套毫无意义的禁令。当然，实证主义者认为在这种状无意义的禁令。当然，实证主义者认为在这种状况下的人有理由不服从法律，除非是出于恐惧，况下的人有理由不服从法律，除非是出于恐惧，而且他们也完全有道德的理由去抵抗。换言之，而且他们也完全

37、有道德的理由去抵抗。换言之，“恶法亦法恶法亦法”这样一个命题教我们用怎样的眼光这样一个命题教我们用怎样的眼光去看待法律制度的变革，是通过自由的批评去促去看待法律制度的变革，是通过自由的批评去促进法律制度的变革还是通过根本的不服从，这也进法律制度的变革还是通过根本的不服从，这也许就是这个命题最关键的意义。许就是这个命题最关键的意义。本讲稿第四十一页，共八十一页美国独立战争时期的启蒙思想家潘恩指美国独立战争时期的启蒙思想家潘恩指出：出：“对于一项坏的法律，我一贯主张对于一项坏的法律，我一贯主张（也是我身体力行的）遵守，同时使用（也是我身体力行的）遵守，同时使用一切论据证明其错误，力求把它废除，一切

38、论据证明其错误，力求把它废除，这样做要比强行违反这些法律来得好；这样做要比强行违反这些法律来得好；因为违反坏的法律此风一开，也许会削因为违反坏的法律此风一开，也许会削弱法律的力量，并导致对那些好的法律弱法律的力量，并导致对那些好的法律肆意违犯。肆意违犯。”本讲稿第四十二页，共八十一页包容性实证主义（包容性实证主义（inclusive positivisminclusive positivism）排斥性实证主义（排斥性实证主义（exclusive positivismexclusive positivism）就分离命题的争论在实证主义内部并没就分离命题的争论在实证主义内部并没有停止，据此形成两个

39、分支。有停止，据此形成两个分支。包容性实证主义也被称之为合并主义包容性实证主义也被称之为合并主义（incorporationismincorporationism）或者温和法律实）或者温和法律实证主义（证主义（soft positivismsoft positivism）。他们认为，）。他们认为，对于一个社会的承认规则而言，道德强对于一个社会的承认规则而言，道德强制进入法律是可能的。包容性实证主义制进入法律是可能的。包容性实证主义的代表人物是哈特和科尔曼（的代表人物是哈特和科尔曼（Jules Jules ColemanColeman）。）。本讲稿第四十三页，共八十一页本讲稿第四十四页，共八十一

40、页哈特在他的哈特在他的法律的概念法律的概念（后记）中（后记）中指出：指出：“第一、承认规则可以容纳与道第一、承认规则可以容纳与道德原则或实质价值相一致的东西，一道德原则或实质价值相一致的东西，一道作为法律效力的标准。第二、它们可以作为法律效力的标准。第二、它们可以是对立法内容的实质约束，例如美国宪是对立法内容的实质约束，例如美国宪法中，关于建立宗教的第十六修正案以法中，关于建立宗教的第十六修正案以及关于剥夺选举权的第十九修正案。及关于剥夺选举权的第十九修正案。”(Hart 1994,p.250)(Hart 1994,p.250)本讲稿第四十五页，共八十一页包容性法律实证主义者认为，包容性法律实

41、证主义者认为，“道德因素仅仅在某些道德因素仅仅在某些情形中影响法律效力，亦即，那种情报得自于在一情形中影响法律效力，亦即，那种情报得自于在一个特定的法律体系中偶然占优的承认规则。换句话个特定的法律体系中偶然占优的承认规则。换句话说，法律之效力与道德的相关性在任何法律体系中说，法律之效力与道德的相关性在任何法律体系中都是由社会的承认规则的不确定内容所决定的。都是由社会的承认规则的不确定内容所决定的。”由此可见，包容性实证主义持有的是一种关于实证主由此可见，包容性实证主义持有的是一种关于实证主义的弱立场，一方面坚持惯习论，认为法律是建立在义的弱立场，一方面坚持惯习论，认为法律是建立在社会惯习的基础

42、上；另一方面同意德沃金观点，道德社会惯习的基础上；另一方面同意德沃金观点，道德原则以其合理性在某些情况下也会成为法律规则。原则以其合理性在某些情况下也会成为法律规则。本讲稿第四十六页，共八十一页排除性实证主义，也被称之为刚性实证排除性实证主义，也被称之为刚性实证主义（主义（hard positivismhard positivism）。对于排除性）。对于排除性实证主义的学者而言，他们认为法的有实证主义的学者而言，他们认为法的有效性在任何情况下都与法律体系融入道效性在任何情况下都与法律体系融入道德强制无关。站在这个强立场的学者主德强制无关。站在这个强立场的学者主要是约瑟夫要是约瑟夫拉兹（拉兹（J

43、oseph RazJoseph Raz）。本讲稿第四十七页，共八十一页Joseph Raz（1939-）拉兹捍卫拉兹捍卫“社会命题社会命题”（socialsocialthesisthesis）作为法）作为法律实证主义的核心：什么是律实证主义的核心：什么是法律以及什么不是法律，这法律以及什么不是法律，这些都属于社会事实的问题些都属于社会事实的问题.对法律与道德分离论重对法律与道德分离论重述：与在作为决定制作过程述：与在作为决定制作过程一部分的慎思或权衡一部分的慎思或权衡（deliberatingdeliberating）和作出决）和作出决定之后对它的执行之间必须定之后对它的执行之间必须进行区分。

44、进行区分。本讲稿第四十八页，共八十一页在拉兹看来，法律的来源包括两个方面，在拉兹看来，法律的来源包括两个方面，其一是已经颁行的法律，其二是相关的其一是已经颁行的法律，其二是相关的解释性材料。解释性材料。当一个法官作出涉及道德的判决时，他当一个法官作出涉及道德的判决时，他必须是针对这个问题创制新法，这正是必须是针对这个问题创制新法，这正是法律本身让他想到了道德标准，而非道法律本身让他想到了道德标准，而非道德标准产生了法律。照这样的观点看来，德标准产生了法律。照这样的观点看来，所有的法都是确定化的法律，而对实定所有的法都是确定化的法律，而对实定法问题的解决无需求助道德判断。法问题的解决无需求助道德

45、判断。本讲稿第四十九页，共八十一页这就是说，一个法律问题的解决，完全这就是说，一个法律问题的解决，完全依赖于法律的渊源来提供解决的方法。依赖于法律的渊源来提供解决的方法。法官在审理涉及道德标准的案件中，被法官在审理涉及道德标准的案件中，被认为是在法律渊源的基础之上适用法律，认为是在法律渊源的基础之上适用法律，同样在运用法律的过程中将涉及到某些同样在运用法律的过程中将涉及到某些技术性的问题或者受法官法律推理能力技术性的问题或者受法官法律推理能力的影响，如同我们不能把技术和推理能的影响，如同我们不能把技术和推理能力合并进法律一样，道德上的敏锐同样力合并进法律一样，道德上的敏锐同样是不能进入法律的。

46、是不能进入法律的。本讲稿第五十页，共八十一页分析实证法学分析实证法学大致上由三个理论命大致上由三个理论命题组成：题组成：1.1.谱系命题。谱系命题断言法律效力最终是某种社谱系命题。谱系命题断言法律效力最终是某种社会事实的功能。（社会事实命题）会事实的功能。（社会事实命题）2.2.因袭命题。因袭命题强调了法律的因袭性这一本质。因袭命题。因袭命题强调了法律的因袭性这一本质。借助于某种社会惯例，社会事实取得了权威性，而正借助于某种社会惯例，社会事实取得了权威性，而正是这些社会事实赋予法律以效力。是这些社会事实赋予法律以效力。3.3.分离命题。分离命题拒绝了自然主义的重叠命题；分离命题。分离命题拒绝了

47、自然主义的重叠命题；根据分离命题，在道德观念和法律观念之间不存在根据分离命题，在道德观念和法律观念之间不存在重叠之处。重叠之处。本讲稿第五十一页，共八十一页谱系命题是最基本的命题。它意味法律谱系命题是最基本的命题。它意味法律是被证实的（是被证实的（positedposited），法律的有效性），法律的有效性来源于某种社会事实（制度事实）的功来源于某种社会事实（制度事实）的功能能 。例如，奥斯丁认为将法律视为一种制度例如，奥斯丁认为将法律视为一种制度事实事实主权者的命令，法律的权威性主权者的命令，法律的权威性在某种程度上就与这一事实有关。奥斯在某种程度上就与这一事实有关。奥斯丁认为，如果不诉诸于

48、这一制度事实，丁认为，如果不诉诸于这一制度事实，就无法说明构成法律的规范是什么，也就无法说明构成法律的规范是什么，也无法说明作为行为理由的规范是什么。无法说明作为行为理由的规范是什么。本讲稿第五十二页，共八十一页制制度度事事实实，有有两两层层意意义义：（）既既然然法法律律是是一一种种制制度度事事实实，所所以以我我们们可可以以像像认认识识其其他他社社会会事事物物一一样样认认识识法法律律，也也就就是是说说，我我们们对对法法律律的的认认识识是是一一种种经经验验式式认认识识。（）对对法法律律这这种种制制度度事事实实之之正正当当性性的的判判断断，不不能能诉诉诸诸于于人人类类意意志志和和制制度度的的先先验

49、验标标准准。恰恰恰恰相相反反，制制度度的的正正当当性性根根据据不不是是社社会会理理想想，而而是是社社会会成成规规习习惯惯和和惯惯例例，这这就就导导出出了了前前文文所所说说的的因因袭命题。袭命题。本讲稿第五十三页，共八十一页由此，对规则而言，符不符合道德价值由此，对规则而言，符不符合道德价值决不是它成为法律或者具有法律约束力决不是它成为法律或者具有法律约束力的一个必要条件。法律之符合道德价值的一个必要条件。法律之符合道德价值并不是必然的，而是偶然的，它会随着并不是必然的，而是偶然的，它会随着法律被制定和实施的特殊环境的变化而法律被制定和实施的特殊环境的变化而变化。结果，就像分离命题所说的那样，变

50、化。结果，就像分离命题所说的那样，法律与道德的联系是源于偶然因素。而法律与道德的联系是源于偶然因素。而分离命题本身则是分离命题本身则是“法律的存在是一回法律的存在是一回事，它的优缺点是另一回事，法律是否事，它的优缺点是另一回事，法律是否存在与它是否符合某假定的标准是两个存在与它是否符合某假定的标准是两个不同的问题。不同的问题。”本讲稿第五十四页，共八十一页当然，法律体系的发展受到道德观念强当然，法律体系的发展受到道德观念强有力的影响，另一方面，法律也深刻影有力的影响，另一方面，法律也深刻影响了道德标准，这是历史事实，分析实响了道德标准，这是历史事实，分析实证法学从未否认过。证法学从未否认过。分