BT模式下项目参与各方的责任划分.doc

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1、BT模式下项目参与各方的责任划分BT模式因为其更方便筹资、投资建设效率高、投资回收风险低等优势应用得越来越广泛，然而关于BT模式的相关立法比较少。根据现有的一些关于BT项目的立法可以看出，BT模式下业主方、投资方和项目公司分别负有不同的职责，担负不同的责任和义务。投资方与业主中负责注资的一方应依约履行出资义务，项目公司在开发建设时，投资方与项目公司负责解决其他所有建设资金的融资，业主方提供必要的协助，如有必要，业主方可对出资比例对应部分的融资提供担保，投资方就项目投融资、建设与项目公司连带向业主方承担责任。业主方作为投资方就其投资额向投资方承担有限责任，就其自建部分的工程建设管理在其自管建范围

2、内与其承包商连带向项目公司承担责任。BT模式作为一种新型的投融资模式和公共服务提供模式，自20世纪80年代以来在世界范围内被广泛应用于基础设施的投资建设和运营等领域。究其原因，主要是由于较之于其他模式，该模式可为项目发起人筹措建设资金，缓解建设期间的资金压力；可以降低工程实施难度、提高投资建设效率；畿减少发起人协调和管理的工作量；同时还能降低投资回收风险。所以BT模式也日渐发展并受到欢迎。但是，与此同时，这一模式相关的专门立法不多，国际上还没有形成适于BT模式的通用合同文本，没有形成一整套关于BT模式下各方责任划分和争议解决的权威性规定，这对BT模式的顺利推广和运用来说，是一大障碍。基于上述背

3、景，本文对BT模式项目参与各方的责任划分问题的相关立法做了梳理，分析了BT模式下项目建设参与各方的地位和法律责任。一、关于BT模式的法律规制和政策环境目前，我国在法律、法规层面还缺乏对BT的专门立法，规范和调整BT的法律文件主要是政府采购和工程建设管理方面的法律法规，国务院各部委发布的部门规章和各类政策性文件，以及各地方政府的关于本地实施的BT项目的规范性文件。法律和行政法规主要有：政府采购法、预算法、招标投标法、建筑法、建筑工程质量管理条例等，以上法律基本囊括了BT运作从项目评估、选择私营部门、建设、运营的主要阶段。国务院及各部委发布的规范性文件主要是部门规章及政策性的文件，在内容上分两类：

4、一是90年代针对外资参与我国基础建设的文件，主要有关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知（外经贸法函字1994第89号）、关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知(1995)；二是2000年以后我国政府拓展投融资渠道，引导民资参与基础设施建设，参与公共服务的政策性文件，主要有市政公用事业特许经营管理办法（建设部令第126号）、关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见（国发20053号）、国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见（国发201013号）等；各级地方政府根据本地BT实践情况，制定了适用于本地的BT项目管理方面的地方法规、政府规章或规范性文件。目前，有7

5、个省市自治区对公用事业特许经营进行了8部地方法规的立法，有13个省市对公用事业特许经营进行了17部地方规章的立法。据不完全统统计我国关于BT的规范体系，大致可以总结出如下特点：1没有统一的法律规范。BT模式的运作涉及立项、招投标等采购方式、投融资、建设、移交或转让等一系列活动，涉及到政府、项目发起人、投资人、项目公司、勘察设计监理方、施工方、银行保险等金融机构以及其他服务提供者等众多当事人，从而形成了涉及发起人与投资人的BT合同、项目公司与施工方的施工合同、项目公司与银行的融资合同等众多复杂的合同关系。但是，目前在国家层面，涉及到BT的专门立法仅限于两部行政规章。缺乏国家层面的统一立法，相当程

6、度上阻碍了BT模式在实践中的运用与发展。2地方立法先行，但差异性较大。各个地方的立法对于BT的适用范围和条件、项目发起及审批、招投标等采购方式、合同主体权利义务、移交或转让条件及程序等进行了相应的规范，对推定地方BT项目的建设起到了促进作用。但由于不同省市自治区的立法内容存在较大差异，导致人们对于BT模式的理解与实际操作存在很大不同，给我国BT模式的规范化形成了障碍。3政策先行。BT模式作为一种投融资建设方式，在国外一般均是立法在先、实践在后，如土耳其、菲律宾、越南等国。而我国却是以国务院（办公厅）、建设部、交通部、财政部等相关行政部门的政策对BT建设项目给予政策上的指引，地方上也多有相关规范

7、性文件等政策性指引，虽然在一定程度上促进了BT的发展，但对于BT项目的合法性问题一直无法得到解决。二、传统项目建设参与各方的地位及法律责任从理论上讲，由于项目参与各方之间的关系是由相应的合同确定的，在各自的合同中均是平等的合同主体，不存在谁领导谁、谁控制谁、谁管理谁的问题，其地位应当是平等的。但实际上，在传统项目建设组织模式下由于建设单位是项目的投资者，是项目建成后的所有者，要对项目的建设、适用承担完全责任，特别是要承担完全的经济责任。建设单位是项目建设唯一的自始至终的参与并管理者，项目建设的其他参与者是由建设单位选择，建设单位具有选择权，因此建设单位居于主导地位，而其他单位则处于从属地位。监

8、理单位、勘察设计单位是为工程建设服务的，从某种角度上讲是建设单位的服务者。施工单位是建筑产品的生产者，从某种角度上讲施工单位也是为建设单位服务的。因此，建设单位始终居于主导地位，而勘察、设计、施工、监理单位，材料设备供货商则处于从属地位，也即被管理的地位。从工程实体形成的全过程来看，勘察设计单位属于关键地位，施工单位处于中心地位，都在工程项目建设中扮演着重要的角色。在传统项目建设中，参与各方的社会责任在很多法律法规中都有明确规定，如：中华人民共和国建筑法、中华人民共和国招投标法、中华人民共和国合同法、国务院建设工程质量管理条例和建设工程安全生产管理条例等。根据以上法律法规的相关规定，建设单位的

9、法律责任有：在工程质量或安全出现问题时，应责令其改正，处以罚款，构成犯罪的，对有关责任人依法追究刑事责任。作为勘察设计单位，应在质量、安全出现问题时，责令其改正，处以罚款，责令停业整顿降低资质等级，吊销资质证书，构成犯罪的，对有关责任人依法追究刑事责任。施工单位在此基础上，还应承担赔偿责任。作为监理单位，应承担连带赔偿责任。三、BT模式下项目建设参与各方的地位和责任分析（一）BT模式下项目参与各方的地位对于BT项目发起人来说，在BT模式项目建设中，BT模式发起人通过BT模式项目投资建设合同，将建设单位应当承担的责任，转移给了BT项目主办人或者BT项目公司。BT模式项目的项目主办人或者项目公司处

10、于项目建设的主导地位，而BT模式项目发起人的责任，则转变为项目建设的“监督、协调、服务”。由于项目建设期间的筹资、投资职能，建设管理职能由BT模式项目发起人转移给BT模式项目主办人或者项目公司。因此，对于BT模式的项目发起人来说，其在选择BT模式项目主办人时，仍处于主导地位，有权选择确定谁，而在项目施工期间，其地位则由主导转为监督、协调，没有控制权，在项目接受期间，其主导地位将得到恢复。（二）BT模式下项目建设各方的职责1业主的职责项目业主主要做好项目初步设计或者施工图批准前的所有前期工作，监督投融资人资金的到位、使用和建设管理情况，审查建设总进度计划，组织回购等工作。因项目业主原因不能按期履

11、行回购条款的，项目业主应承担相应责任。具体而言，BT模式下项目业主的职责主要有如下几点：(1)按照政府投资项目基建程序开展项目建议书、工可、规划、用地、环评等相关前期工作；负责可研编制、方案设计、初步设计、施工图设计等前期工作；负责配合相关部门进行征地及拆迁安置补偿工作；(2)按照规定办理项目涉及的相关审批手续，委托有资质的中介机构编制满足施工需要的设计文件及其他技术资料；(3)编制BT融资实施方案，并按程序报批，落实回购资金来源及回购担保措施；(4)依据BT项目的复杂程度、工期、投资额，确定履约保证金的额度；(5)编制项目概算和竣（交）工财务决算，送市财政投资评审中心审核，并经市财政局批复后

12、，作为控制项目总投资和确定项目实际总投资的依据；(6)根据批准的BT项目实施方案，依法组织BT项目招标、工程监理招标及合同项下其他招标投标活动，签订与项目相关的合同；如因国家政策调整导致原合同相关条款无法执行，BT项目业主与投资建设方重新修订合同；(7)做好项目施工外部环境协调工作，督促项目投融资人抓好现场安全文明施工管理；按照相关法律法规，遵循市场化、规范化的原则，以公开招标的方式选择工程项目的勘察、设计、监理单位；(8)监督投资建设方按合同规定的进度（工期）和质量（标准）等要求完成项目建设工作，监管投资建设方的建设资金到位及使用情况，并监督项目监理单位的监理工作；(9)协助BT投资人按规定

13、办理项目报建、验收等相关手续；自行或委托具有相应资质的评审机构对BT项目竣工结算和财务决算进行初步审查，配合市财政局进行项目竣工结算和财务决算审核；(10)工程竣工验收合格后，组织项目移交，按BT项目合同约定向投资建设方支付有偿移交款项并审核相关支付凭证；(II)负责项目档案资料的收集、整理、管理及移交等工作，确保档案资料真实完整；(12)按照项目合同约定需承担的其他工作。2投资人的职责投融资人应组建与项目建设管理相适应的具有独立法人资格的项目公司，具体实施项目建设。投融资人和项目公司及其法定代表人对工程质量实行终身负责制。投融资人要严格执行政府投资项目的有关规定，完成合同约定的建设内容。涉及

14、项目规模、功能、标准的设计变更，必须经项目业主和项目行业主管部门同意；重大设计变更，必须经项目行业主管部门审核后报原审批部门审批，并应及时提出BT融资调整意见报批。有关建设手续的办理，由项目业主、投融资人或项目公司按现行管理要求共同进行申报。具体而言，项目投融资人的责任如下：(1)负责办理概算（预算）批复完成之后至项目交（竣）工验收完成期间的造价文件报审、规划许可、施工报建、消防报建等各项报批手续。(2)按照项目合同约定注册成立项目公司并对项目公司的行为承担连带责任。提供合法票据。按照项目合同约定按期保质完成工程建设任务和移交手续，并享有项目投资建设收益。负责项目投资建设资金足额、按时到位；(

15、3)按规定办理项目施工建设的各项手续；(4)按照中华人民共和国土地管理法等相关法律、法规、政策的规定获得土地使用权，并妥善处理好项目征地拆迁中的土地补偿、失地农民安置等问题；(5)依照中华人民共和国招标投标法选择工程施工、监理、检测单位和设备、材料供应承包商；(6)按照项目合同约定按期保质完成项目工程建设任务和项目移交等各项工作；(7)为项目投资建设提供履约保证金、保函或项目业主认可的其他履约担保形式，保证项目合同的正常履行；及时足额筹集自有资金、银行贷款和其他来源的资金，专户储存、专账管理、专款专用；对项目建设资金足额、及时到位负全部责任；(8)向BT发包人和项目投资主管部门报送工程建设进度

16、和资金支付情况；(9)对工程质量和安全文明施工负责，如有分包，承担总承包的职责；(10)接受项目业主、政府职能部门及相关监管、审计部门的财务审查及工程质量、安全等监督检查；(11)负责质量缺陷责任期内施工、设备材料供应商保修工作的管理；(12)做好工程质量自检，严把质量关，杜绝不合格工程，接受政府有关部门对工程质量的监督，并对主体工程质量实行终身负责制；(13)严格执行政府投资项目的有关规定，完成合同约定的建设内容，涉及项目规模、功能、标准的设计变更，必须按程序报原审批部门同意；(14)按设计文件组织工程建设，实施项目管理，组织工程竣工验收、资料归档并移交，负责质量缺陷责任期内施工、设备材料供

17、应商保修管理，投保建设工程所涉及的全部保险险种，完成合同约定的其他事项；(15)其他相关职责。3项目公司的职责投资商成立项目公司以后，项目公司也有自己的职责，如：按照BT项目合同和相关法律、法规、规范、标准组织工程建设，完成全部工程任务，确保质量安全生产和工期符合规定；组织完成和上报项目的初步设计和施工图设计及概（预）算；编制项目实施计划和年度计划，合理安排项目工期；遵守国家有关法律、法规，接受行政主管部门的监管，服从行政主管部门的行业管理；按照合同约定，对工程质量、进度、投资、安全生产和环境保护承担相应的法律责任；接受质量监督机构、造价管理机构对工程质量、造价的监督检查，按时如实报送项目建设

18、的有关信息资料；建设期内，禁止向他方整体或部分转让特许经营项目，严禁拖欠工人工资；按国家有关规定照章纳税；以及按照法律法规规定完成交工验收及做好竣工验收准备工作，等等。（三）BT模式下项目建设各方的责任1民事责任首先，投资方与业主方之间的责任划分。投资方与业主方中负责注资的一方应依约履行出资义务，项目公司在开发建设时，投资方与项目公司负责解决其他所有建设资金的融资，业主方提供必要的协助，如有必要，业主方可对出资比例对应部分的融资提供担保，投资方就项目投融资、建设与项目公司连带向业主方承担责任。业主方作为投资方就其投资额向投资方承担有限责任，就其自建部分的工程建设管理在其自管建范围内与其承包商连

19、带向项目公司承担责任。在BT融资项目实施过程中，项目合同双方不得终止合同；确因公共利益需要，经政府批准可以终止项目合同，但应给予BT投资人（或项目公司）相应补偿。BT项目投资人有下列情形之一的，项目业主有权终止BT项目合同，并依法追究其违约责任。(1)不按照合同的约定进行项目投融资建设的；(2)擅自转让合同权利义务的；(3)擅自停止、中断项目工程建设影响公共利益的；(4)因BT投资人资不抵债或濒临破产等原因导致合同不能履行的；(5)用BT项目为其他项目设定抵押担保的；(6)其他严重影响合同履行的情形。在BT融资项目的前期运作及实施过程中，各参与单位应当严格遵守法律法规。项目勘查设计单位、咨询中

20、介单位、监理单位、原材料供应商等，在项目投融资建设过程中有违法或违约行为的，应依法追究法律责任或按照合同约定追究违约责任；BT投资人（或项目公司）在项目投融资建设过程中有违法或严重违约行为的，也应依法追究法律责任或按照合同约定追究违约责任。其次，对外的工程质量缺陷责任。合同工程存在某项缺陷或损坏的，合同双方当事人应按照下列规定承担缺陷责任以及由此产生的费用。(1) BT投资人应在缺陷责任期内对己交付使用的工程承担缺陷责任。(2)缺陷责任期内，BT发包人对已接收使用的工程负责日常维护工作。BT发包人在使用过程中，发现已接收的工程存在新的缺陷或已修复的缺陷部位或部件又遭损坏的，应及时通知BT投资人

21、修复，BT投资人应在收到通知后的一段期间内派人修复,直至检验合格为止。BT投资人未能在规定时间内修复的，BT发包人可自行或委托第三方修复。(3)监理单位应会同BT投资人共同查清缺陷和（或）损坏的原因，并核实由此发生的费用。经查明，因BT投资人原因造成的，由BT投资人承担修复和查验的费用；因BT发包人原因造成的，BT发包人承担修复和查验的费用， 并向BT投资人支付合理利润。任何一项缺陷或损坏修复后，经检查证明其影响了工程或工程设备的使用性能，BT投资人应按照规定重新检（试）验，重新检（试）验的费用由责任方承担。BT投资人修复属于质量缺陷以外的费用，由责任方承担。2刑事责任项目业主有下列情形之一的

22、，责令限期整改，并根据情节轻重依法追究项目负责人和直接责任人的纪律责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(1)项目未按规定程序进行科学论证、设计优化开工建设造成较大损失的；(2)擅自确定BT融资建设条件造成较大损失的；(3)违反本办法规定未进行招投标的；(4)擅自改变设计文件进行招标或建设、擅自突破核准预算的；(5)未履行职责，导致项目建设发生重大质量或安全事故的；(6)未履行职责，造成工程不能按期完工的；(7)项目未经竣工验收或验收不合格投入使用，并擅自决定回购的；(8)项目建设相关文件、技术和财务等资料不按档案管理的有关规定收集、整理、归档的；(9)其他违反法律、法规、规章规定的行为。BT投资人工作人员有违反法律法规及合同约定的行为的，按照管理权限，依据有关法律法规和规定给予党纪、政纪处分或组织处理；涉嫌犯罪的，移交司法机关追究刑事责任；给BT发包人单位造成经济损失的，应予以赔偿。