新劳动合同法下企业常见问题详细解析大汇总.doc

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1、1新劳动合同法下企业常见问题详细解析大汇总(一) 劳动者不与用人单位签订劳动合同的处理办法 职工不与用人单位签订劳动合同，用人单位如何解除劳动关系？ 不合法生育，合同到期能终止吗？ 劳动定额应让九成人能完成 什么是欠薪保障金? 公司分立后 如何处理劳动争议 职工可享受的假期及相关规定 劳动合同法：劳动维权 利剑出鞘 单位不按月及时支付工资，怎么办？ 最新劳动合同法系列解读之十：大力推行集体合同制度-作者魏浩征 最新劳动合同法系列解读之九：对劳务派遣的规范与限制 -作者魏浩征 最新劳动合同法系列解读之八：劳动合同解除或终止经济补偿总体成本增加 最新劳动合同法系列解读之七：扩大经济性裁员的范围 -

2、作者魏浩征 最新劳动合同法系列解读之六：用人单位单方解除劳动合同将有更多法定条件 劳动合同法实施前我们该做些什么-作者魏浩征 最新劳动合同法系列解读之五：严格界定出资培训并限制违约金的适用范围 最新劳动合同法系列解读之四：竞业限制与保密条款“意思自治” 最新劳动合同法系列解读之三：引导订立无固定期限合同-作者魏浩征 最新劳动合同法系列解读之二：用人单位不签劳动合同将面临强大罚则 最新劳动合同法系列解读之一：规章制度制定程序愈加严格-作者魏浩征 企业对职工除名中所涉及的法律问题探析 什么是仲裁期限顺延的“正当理由” 劳动者不与用人单位签订劳动合同的处理办法1职工单方不签订劳动合同给用人单位造成损

3、失的在承担赔偿责任后可解除劳动关系劳动部关于固定工签订劳动合同有关问题的复函 （1996 年 4 月 26 日劳办发199671号）2职工不愿与用人单位签订劳动合同，经双方协商同意，可在书面申请三十日后解除劳动关系，对于用人单位招（接）收的大中专毕业生，按有关规定签订了服务合同或其它协议的，未到期的仍应继续履行，并应与用人单位签订劳动合同；对于拒绝签订劳动合同又不履行协议的，用人单位可在其提出书面申请三十日后解除劳动关系。劳动关系解除后，如原服务合同、协议约定或用人单位依法规定了赔偿办法的，职工应按服务合同、协议约定和用人单位规定承担赔偿责任；如无约定或规定的，按国家有关规定执行。用人单位与职

4、工解除劳动关系后，应及时将职工档案转到职工新的接收单位；无接收单位的，应转到职工本人户口所在地。北京市劳动局关于转发劳动部关于固定工签订劳动合同有关问题的复函的通知（1996 年 5 月 10 日京劳办发1996115 号）由于职工单方拒绝与企业签订劳动合同，给企业造成经济损失的，如原服务合同、协议没有约定或企业没有规定赔偿办法的，可比照劳动部关于发布违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法的通知 （劳部发1995223 号）中第四条规定执行。2职工给用人单位造成经济损失要求不签订劳动合同的劳动部关于固定工签订劳动合同有关问题的复函 （1996 年 4 月 26 日劳办发199671号）职工给用人

5、单位造成经济损失并经有关机构证明尚未处理完毕或由于其它问题在被审查期间，不得与用人单位解除劳动关系。3职工不签订劳动合同但仍要求保持劳动关系劳动部关于固定工签订劳动合同有关问题的复函 （1996 年 4 月 26 日劳办发199671号）对拒绝签订劳动合同但仍要求保持劳动关系的职工，用人单位可以在规定的期限满后，与职工解除劳动关系，并办理有关手续。3北京市劳动局关于转发劳动部关于固定工签订劳动合同有关问题的复函的通知（1996 年 5 月 10 日京劳办发1996115 号）对拒绝签订劳动合同但仍要求保持劳动关系的职工，自本通知下发后，经企业劳动争议调解委员会或工会调解，仍不签订劳动合同的，企

6、业可解除劳动关系。4职工不签订劳动合同按自动离职处理北京市劳动局关于转发劳动部关于固定工签订劳动合同有关问题的复函的通知（1996 年 5 月 10 日京劳办发1996115 号）由于职工不与企业签订劳动合同而解除劳动关系的，按自动离职处理。职工有新的接收单位的，企业应将劳动关系转移到接收单位；职工无接收单位的，企业应自劳动关系解除之日起15 日内将其档案转移到职工本人户口所在区、县劳动局。5职工下落不明可通过新闻媒介通知职工劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函 （1995 年 7 月 31 日劳办发1995179 号）按照企业职工奖惩条例 （

7、国发198259 号）第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告

8、方式送达，视为无效。北京市劳动局关于转发劳动部关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自4动离职或旷工处理问题的复函的通知 （1995 年 8 月 2 日京劳关发1995260 号）企业与职工已达成请假、放长假及停薪留职协议，应按协议约定的内容履行，对逾期未归的职工按复函中规定执行。对因故通知停薪留职职工提前回单位而未归的职工，按复函中规定执行。6职工不辞而别的处理北京市劳动局关于转发劳动部关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函的通知 （1995 年 8 月 22 日京劳关发1995260 号）对不辞而别的职工按复函中规定的程序办理；给企业造成经济损失

9、的，按北京市劳动局关于转发劳动部办公厅关于企业处理擅自离职职工问题的复函的通知 （京劳企发字1993385 号）追究赔偿责任，做自动离职处理。附：北京市劳动局关于转发劳动部办公厅关于企业处理擅自离职职工问题的复函的通知 （1993 年 10 月 11 日京劳企发字1993385 号）凡未经企业同意擅自离职的职工，属劳动合同制职工（含全员劳动合同制职工） ，均按双方签订的劳动合同书有关规定赔偿经济损失；未签合同的职工最低赔偿 500 元经济损失，给企业造成损失超过 500 元，企业可根据造成损失的大小决定经济赔偿金额。 职工不与用人单位签订劳动合同，用人单位如何解除劳动关系？劳动法明确规定：“劳

10、动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同” 。劳动部关于贯彻执行若干问题的意见进一步规定：“在国有企业固定工转制过程中，劳动者无正当理由不得单方面与用人单位解除劳动关系；用人单位也不得以实行劳动合同制度为由，借机辞退部分职工” 。根据以上精神，对企业固定工在转制过程中遇到的问题，可按下述办法处理：5一是对职工不愿与用人单位签订劳动合同，经双方协商同意，可在书面申请三十日后解除劳动关系。对于用人单位招（接）收的大中专毕业生，按有关规定签订了服务合同或其他协议的，未到期的仍应继续履行，并应与用人单位签订劳动合同；对于拒绝签订劳动合同又不履行协议的

11、，用人单位可在其提出书面申请三十日后解除劳动关系。劳动关系解除后，如原服务合同、协议约定或用人单位依法规定了赔偿办法的，职工应按服务合同、协议约定和用人单位规定承担赔偿责任；如无约定或规定的，按国家有关规定执行。用人单位与职工解除劳动关系后，应及时将职工档案转到职工新的接收单位；无接收单位的，应转到职工本人户口所在地。 二是对拒绝签订劳动合同但仍要求保持劳动关系的职工，用人单位可以在规定的期限满后，与职工解除劳动关系，并办理有关手续。 不合法生育，合同到期能终止吗？问：我公司一女工生育第三胎，属不合法生育，哺乳期已过了 10 个月未够 12 个月，如该员工合同到期时能否给予终止？答：可以终止，

12、无须顺延劳动合同至哺乳期满。女职工生育派生出来的劳动保护权利，与其生育是否合法是有紧密联系的。 女职工劳动保护规定第十五条规定：女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。劳动部就处理劳动争议有关政策问题解答二十、怎样理解女职工劳动保护规定的第四条规定？答：女职工劳动保护规定第四条规定：“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同” 。对此，1989 年劳动部在女职工劳动保护规定问题解答(劳安字(1989)1 号)中规定“实行劳动合同制的女职工，在合同期未满的情况下，任何企业和个人都不得以怀孕、生育和哺乳为由，解除其劳动合同

13、” 。1990 年劳动部办公厅在对关于外商投资企业女职工在孕期、产期、哺乳期间解除、终止劳动合同问题的请示复函(劳办计字(1990)21 号)中进一步明确“对实行计划生育的女职工，在三期内劳动合同期虽满，也不解除其劳动合同，必须延续到哺乳期满。 ”在处理有关女职工在“三期”内发生的劳动争议时，应全面理解、适用以上有关法规和文件。劳动部上述解答针对女职工特别加了一个定语“实行计划生育的” ，可见符合计划生育政策是合同续延到哺乳期满的条件。 6 劳动定额应让九成人能完成每个工作日干多少活算够？记者 17 日从静安区获悉，根据刚刚下发的文件，很多企业里由老板说了算的劳动定额标准，今后将由职工集体说了

14、算。该文件还首次对“一线职工”进行了界定。在 17 日召开的静安区劳动关系协调联席会议上，下发了关于规范企业内部工资分配、切实提高一线职工工资的指导意见 ，明确规定：“实行计件定额制的企业，应当按照科学合理的要求制定符合本企业实际的劳动定额标准和计件单价。劳动定额应使同岗位 90以上劳动者在法定劳动时间或者劳动合同约定的时间内能够完成，并应随着企业发展、技术进步和劳动技能的提高及时修订。计件单价应随企业经济效益的增长适时提高，两年未调整计件单价的企业，必须经工资集体协商等民主程序讨论通过。 ”据总工会的一项调查显示，本市的纺织、玩具、灯具等行业近 80的企业实行计件工资，这类劳动密集型企业大多

15、存在着劳动定额标准偏高、职工工资报酬偏低以及确定劳动定额、工资报酬过程中民主程序不到位等问题。由于没有合理的定额标准，员工合法权益受侵害的情况较为普遍。文件还首次对“一线职工”按行业门类和通用岗位进行了界定。比如在制造业， “一线职工”一般指除企业经营管理者、部门经理、车间主任（或相当于该级别的中层管理人员）之外的，从事生产制造任务的在职职工。 什么是欠薪保障金?工商年审的时候要交纳一笔欠薪保障金,请问这是笔什么性质的费用?这笔费用还会返还吗?问题补充：是深圳地区小规模商业企业的,我们企业缴了 567 元,这费用是根据算出来的?为小企业买份“工资保险” 小企业欠薪保障金，就是小企业的一种员工工

16、资保险制度，所以有些概念一定要弄清。 “小企业”在这里的定义是：在工商行政管理部门登记注册过的，人员在 300 人以下的企7业。一般而言，只要是在上海的小企业都应该参加。当然也有例外，有两类企业可以暂不参加：一是符合中小企业标准暂行规定中大中型企业标准的；二是市级经济开发区管理单位。 “欠薪” ，指的是保障范围，包括：企业应付而逾期未付的工资；企业未缴足的社会保险费。 “保障金”在这里要解释的是保障条件。所谓欠薪保障，并不是说一个或者是一批职工被拖欠工资了，就马上可以来要求垫付。它的垫付（也可理解为“理赔” ）有一定的申请条件。主要是指：一、企业因歇业、宣告破产进入清算程序，但资产暂时无法变现

17、，或其资产不足以偿付欠付工资或欠缴社会保险费的。二、企业法定代表人（或经营者）隐匿，停止经营而形成以上相同后果的。 缴费企业的权利和义务 小企业要成为欠薪保障金制度的保护对象，要尽的唯一义务是缴费。每年缴一次，原则上讲就是一个员工一个月的工资，工资标准是本市上年职工月平均工资。 具体地介绍，分四个标准，可称为新一档，老三档。新一档，新企业，缴费是平均工资的30。老三档是指老企业按用工人数分，100 人以下一档，缴平均工资的 60，100200 人的，按平均工资 80缴；200300 人的，按 100缴。 如果按今年缴费标准算，去年本市职工月平均工资是 1623 元。一个新企业，无论多少员工今年

18、只要缴 486.9 元；老三档的，则分别缴 973.8 元，1298.4 元和 1623 元，都在成本费列支。这就是企业的“保费” ，缴了就可以享受保障了。 就像人们生活中的投保一样，当然并不希望真的有意外发生。但是如果真的发生了符合小企业欠薪保障的条件和范围的意外，可以享受什么权利呢？一、保障金办公室会根据企业现有劳动合同关系的员工人数和实际情况核定垫付企业欠发的工资和欠缴的社会保险费数额。人数最多不超过 300 人（因为你的投保人数本来就不超过 300 人） ，核发数额可达 6 个月，垫付的月工资标准按本市职工月最低工资标准确定，垫付的社会保险费（含单位及个人缴费部分）缴费8基数按本市月职

19、工最低工资标准确定，最长也是垫缴 6 个月。 如果一个 300 人的小企业，缴了 5 年保障金（约为 7000 多元，按今年标准计，以下测算方法相同） ，那么如果 5 年后在发生欠薪意外时，保障金将垫付多少呢？大约是 96 万欠薪和不到44 万的欠缴费，共 140 万左右， “赔率”是够高的。 一个不算多余的提醒 设立小企业欠薪保障制度，是市政府为促进小企业健康发展、畅通小企业市场进出渠道和保障职工合法权益、维护社会稳定的一次重要举措，应该是一件利民为民的大好事。 有一个现成的小例子。一个姓吴的小姐，在一家小公司任职，被拖欠 8 个月的工资后，法人突然逃匿。于是，她去打官司，法院也判她胜了，但

20、无法执行。后来，她偶然在帐册中看到一张“上海市小企业欠薪保障金专用收据” 。开始不知道怎么回事，经多方咨询，才知道自己公司是缴过欠薪保障金的，于是找到欠薪办公室。办公室核实后，让她领回了 3210 元欠薪补偿。 但是，我们对于求职者要提个醒，有一些小企业的老板、经营者似乎另有算盘，对参加“小企业欠薪保障金”的积极性不高，有的千方百计想逃避。事实证明，越是这类企业，经营风险也越大。所以如果一个普通劳动者，要避免发生辛辛苦苦却一无所获的倒霉事，请一定要注意关心一下，你想去打工的这个小企业是否缴纳了“小企业欠薪保障金” 。 公司分立后 如何处理劳动争议我和甲公司签订了 5 年期限的劳动合同，但在第一

21、年就被甲公司以严重违纪的名义开除，我认为开除的决定违法，遂申请了劳动仲裁。劳动争议仲裁委员会作出裁决后，我决定起诉，但在起诉前甲公司分立为乙公司和丙公司。现在甲公司已不存在，我不知道该起诉谁。如果胜诉的话，又该在哪个公司继续工作呢？ 根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十条规定，用人单位与其他单位合并的，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。第二十条规定，用人单位对劳动者作出9的开除、除名、辞职等处理，或者因其他原因解除

22、劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。所以，你起诉时应当将乙公司和丙公司共同作为被告，因为甲公司分立时，你已经被开除，没有明确的接收单位，承受劳动权利义务的单位不明确。如果开除的决定确有错误，法院会依法撤销该决定。但撤销并不意味着劳动关系的继续，法院也不能直接判决乙公司或丙公司与你建立或者恢复劳动关系，用人单位是有用工自主权的，法院不能强制其恢复劳动关系，现实中也无法履行。所以，人民法院判决撤销用人单位的决定后，劳动者与用人单位应就劳动争议内容重新进行协商调解，法院也可以向劳动行政部门提出司法建议，由其监督解决。 职工可享受的假期及相关规定一、根据中华人民共和国劳动法第四十条规定：

23、用人单位在下列日期应当依法安排劳动者休假：1、元旦；2、春节；3、国际劳动节；4、国庆节；5、法律、法规规定的其他休假节日。全国年节及纪念日放假办法 （国务院第 270 号令）对此作了具体规定。其中规定，全体公民放假的节日是新年（一天） 、春节（三天） 、劳动节（三天）和国庆节（三天） ；部分公民放假的节日是妇女节（半天） 、青年节（半天） 、儿童节（一天） 、解放军建军节（半天）等；全体公民放假的假日，若适逢休息日，应当在工作日补假，而部分公民放假的假日适逢休息日，则不补假。二、 中华人民共和国劳动法第六十二条规定：女职工生育享受不少于 90 天的产假。女职工劳动保护规定第八条规定：女职工产

24、假为九十天，其中产前休假十五天。难产的，增加产假十五天。多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假十五天。女职工怀孕流产的，其所在单位应当根据医务部门的证明，给予一定时间的产假。第九条规定：有不满一岁婴儿的女职工，其所在单位应当在每班劳动时间内给予其两次哺乳（含人工喂养）时间，每次三十分钟。多胞胎生育的，每多哺乳一个婴儿，每次哺乳时间增加三十分钟。女职工每班劳动时间内的两次哺乳时间，可以合并使用。哺乳时间和在本单位内哺乳往返途中的时间，算作劳动时间。10三、 中华人民共和国劳动法第三十八条规定：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。 关于劳动法若干条文的说明中规定：本条应理解为：用人单位必须保

25、证劳动者每周至少有一次 24 小时不间断的休息。四、 企业职工患病或非因工负伤医疗期规定第三条规定：企业职工因患病或非因工负伤，需停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。1、实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。2、实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。第四条规定：医疗期三个月的按六个月累计时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病

26、休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。五、 关于职工探亲待遇的规定 （国发198136 号）已有较全面的规定。其中规定，劳动者探望配偶的，每年给予一方探亲假一次，假期为 30 日；未婚者探望父母的，每年给假一次、20 天，若两年休假一次，则可给假 45 天；已婚者探望父母的，每 4 年给假一次、20 天。还规定，可给予路程假；上述假期均包括休息日和法定节日在内；凡实行休假制度的劳动者（例如教师所休的寒、暑假） ，应在休假期间探亲，若休假期较短，可予补差，探亲假与路程假按照本人的标准工资（或称基本工

27、资）发给。国务院上述规定发布较早，对于三资、民营、私营企、事业单位是否适用该规定未作规定；集体所有制企业是否适用，由省级人民政府自行规定。六、年休假。按照劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见 （劳部发1995309号）第 72 条的规定，企业职工原有的年休假制度仍然实行，在新规定未出台之前，企业可按中共中央、国务院关于职工休假问题的通知 （中发电19912 号）安排劳动者休假。该文件规定，劳动者休假天数要根据其资历、岗位等情况有所区别，最多不超过两周；一般以就地休息为主；不搞公费旅游，也不得以不休假为由向劳动者发放或变相发放钱物。这一规定适用于中华人民共和国境内所有的企业。七、其他休假。除上述假期外，劳动者根据自己的具体情况还可享受婚假、丧假和产假等。