兼并审查自由裁量权的法律控制——从“可口可乐收购汇源案”谈起教案资料.doc
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1、Good is good, but better carries it.精益求精,善益求善。兼并审查自由裁量权的法律控制从“可口可乐收购汇源案”谈起-兼并审查自由裁量权的法律控制从“可口可乐收购汇源案”谈起张永忠*作者简介:张永忠(1978-),男,广东潮州人,华南师范大学法学院副教授、博士,联系电话:13926460330,EMAIL:lawhorse。【内容摘要】“可口可乐收购汇源案”裁决合理性的争议突出反映了我国反垄断法给予执法者广泛自由裁量权力的同时缺乏有效的法律控制机制。商务部行使自由裁量权时有在合法性的遮蔽下走向滥用,进而作出恣意、武断的不合理裁决的危险。完善兼并审查自由裁量权的法
2、律控制制度,应该采取体系化的建构思路,实现从规则到原则的控制;设计参与式的程序规则,实现从公开到民主协商的控制;完善可问责的司法审查制度,实现从合法到“合理”的审查。【关键词】自由裁量权经营者集中兼并审查合理性法律控制一、引言2008年9月3日,可口可乐公司宣布,计划以24亿美元收购汇源果汁。9月18日,可口可乐公司向商务部递交了有关收购汇源公司的申报材料。9月25日、10月9日、10月16日和11月19日,可口可乐公司根据商务部要求对申报材料进行了补充。11月20日,商务部认为可口可乐公司提交的申报材料达到了反垄断法第23条规定的标准,决定予以立案审查,并通知了可口可乐公司。由于此项集中规模
3、较大、影响复杂,2008年12月20日,初步阶段审查工作结束后,商务部决定实施进一步审查。在进一步审查过程中,商务部对集中造成的各种影响进行了评估,并于2009年3月18日发布公告禁止收购。案情的具体情况参见中华人民共和国商务部2009年第22号公告。这是我国在反垄断法实施后第一例禁止兼并的案例,引起了国内外的广泛关注。从合法性角度来看,商务部在该案中严格依照反垄断法规定的审查职权和程序开展审查工作,并不存在违法的问题。但是,禁止收购结论的合理性却受到国内外为数不少的强烈质疑。例如,反垄断法专家、中国人民大学教授史际春认为这一并购案完全可以获得通过,商务部的3条理由实际上都不能成立,因为果汁行
4、业的“竞争余地太大了”。参见可口可乐收购汇源被否法学专家:三条理由都不成立,合理性问题的产生虽然与案件本身的复杂性以及垄断效果预测的困难有关,但实质上导致合理性问题的制度根源是我国反垄断法给予执法机构广泛自由裁量权力的同时缺乏有效的法律控制机制。“可口可乐收购汇源案”为我们界定(confine)与检测(check)兼并审查中的行政裁量问题提供了契机,引导我们关注执法机关的自由裁量行为是否在合法性的遮蔽下走向滥用,导致恣意、武断的不合理裁决的出现。为了促使执法机关自由裁量的结果逼近客观实际,提升结论的合理性和可接受性,也为了让我国的兼并审查制度更加完善,我们有必要对兼并审查制度中的自由裁量权进行
5、考察,检讨现有法律控制手段并提出完善的法律对策。二、兼并审查自由裁量权之考察考察反垄断法有关兼并审查的规定和商务部在“可口可乐收购汇源案”的执法活动,我们不难发现我国反垄断法赋予商务部在审查的整个过程中拥有责令补充材料、裁量标准的解释,事实认定和策略行为选择等多方面的广泛自由裁量权。(一)初步审查阶段的自由裁量从企业按规定主动提出兼并审查申报到商务部作出是否实施进一步审查的决定,是经营者集中初步审查阶段。在这一阶段商务部享有要求企业补充相关材料和决定是否实施进一步审查的自由裁量权。根据反垄断法第25条的规定,商务部作为反垄断执法机构可以决定经营者申报集中需要提交的材料,可以要求经营者补充申报材
6、料。补充什么材料、补充几次完全属于执法部门的自由裁量。在“可口可乐收购汇源案”中,商务部在经过经营者四次补充材料后才对申报进行立案审查。补充材料上的自由裁量权如不加适当限制,将给当事人带来不确定的负担,并可能影响审查的效率。商务部有权“对申报的经营者集中进行初步审查,作出是否实施进一步审查的决定”,但是初步审查的具体标准和内容是什么,或者审查到什么程度可以决定实施进一步审查,法律对此没有予以明确,给予商务部过大的自由裁量空间。在“可口可乐收购汇源案”中,商务部决定实施进一步审查的理由相当简单,是“此项集中规模较大、影响复杂”。该理由是纯事实性的解释,不反映专业性审查的内容要求,结论的获得具有易
7、得性,令人不免质疑30天初步审查的效率和设置该程序的意义。(二)进一步审查阶段的自由裁量在经营者集中的进一步审查阶段,商务部将评估兼并对国民经济,特别是对相关市场竞争结构的影响作用,然后据以作出是否禁止的决定。在此阶段,商务部拥有更多的裁量权。1.商务部享有要件裁量自由所谓要件裁量,亦称判断裁量,是指对法律规范所规定的要件进行解释以及决定所认定的事实是否构成法律规范所规定的要件时的裁量。商务部评估特定经营者集中案件的效果必须考虑法律规定的相关因素,不能考虑其他不相关的因素,这样才能使兼并审查符合立法的目的。但是,反垄断法关于经营者集中审查必须考虑因素的规定给予商务部较大的要件裁量自由:首先,市
8、场份额和市场集中度的确定是以相关市场的界定为前提的,而相关市场如何确定,现有的法律没有提供相关标准和规则,只能由商务部结合具体个案作出认定。在“可口可乐收购汇源案”的公告中,商务部似乎将相关市场确定为“中国果汁饮料市场”,但是这个相关市场的确定依据、方法和考虑的因素由于属于自由裁量的范围,在公告里没有予以澄清,影响了反垄断执法的透明度和可接受度,也不能给其他经营者和法律工作者提供相关市场界定的法律指导。其次,按照反垄断法的授权,商务部在开展兼并审查时可以自主决定应当考虑的其他影响市场竞争的因素。在“可口可乐收购汇源案”中,“汇源品牌对果汁饮料市场竞争产生的影响”被商务部认为是应当考虑的因素。但
9、汇源品牌与竞争有何内在联系,如何测量影响作用,公告并没有予以说明,使得审查结果与考量因素的因果关系得不到合理的解释。再次,由于经营者集中的要素效果评估实际上是关于兼并对未来经济(主要是市场竞争)影响的主观预测,并不具有客观的实在性。预测的过程和结果本身是一种主观的判断,有可能受到政策倾向、利益集团游说、民意等外在因素的干扰,不可避免存在“自由心证”。2.商务部享有效果裁量自由所谓效果裁量,亦称选择裁量,是指关于是否做出某种决定,或者在复数的决定中选择哪个决定的裁量。商务部在处理经营者集中案件时,可以作出禁止或许可的决定。从反垄断法第28条的立法技术来看,立法对商务部在禁止和许可之间作出策略选择
10、时同样给予了自由裁量的空间。该条首先规定:“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。”这里,立法上选用了“应当”而不是“必须”的法律语言,表达了立法的指导倾向,因为带有规范词“应当”的法律规范尽管也是义务性规范,但却只是一种原则性的规定或一般要求,允许在执行中有一定的灵活性,允许例外和特殊情况存在。因此,立法紧接着作出但书的规定,即在“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的”,商务部可以作出对经营者集中不予禁止。“可以”意味着立法的授权,表明商务部拥有选择的自由。即使经营者满足了法律规范所规定的
11、证明要求,也不一定要给予许可。另外,“社会公共利益”具有不确定性,其解释与认定又给了商务部裁量的自由。显然,但书的规定给予商务部过大的自由裁量空间,会使经营者难以预期其证明效果,浪费证明所花费的成本。被许可的经营者集中,商务部有权裁量决定是否附加减少集中不利影响的限制性条件。限制性条件的内容由商务部和经营者协商确定,此时商务部具有最终裁量的权力。在商务部之前的相关案例中,对不予禁止的经营者集中依法给予限制性条件。例如,对于英博并购百威母公司AB,商务部与申报方进行商谈,申报方提出了减少排除限制竞争的解决方案并作出承诺,商务部最终附加4条限制性条件才批准了该并购。反垄断法只是对不予禁止的具有排除
12、、限制竞争效果的经营者集中规定了附加限制性条件的适用,但对拟禁止的经营者集中能否通过附加限制性条件使之减低排除竞争的影响,并最终允许该经营者集中呢?法律对此没有作出明确规定。在“可口可乐收购汇源案”中,商务部“创造性”地扩大其附加限制性条件谈判的适用范围,在可口可乐公司“不能证明其集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益”,因而应当依法作出禁止集中决定之前,仍然积极与可口可乐公司开展有关限制性条件的磋商。总之,商务部在兼并审查中拥有广泛的自由裁量权。在反垄断法治中,自由裁量权的存在具有客观必然性。一方面反垄断法相关术语本身具有不确定性,需要执法机关结合个案情况作出判断;另
13、一方面,我国的反垄断法处于初创阶段,执法机关需要在比较“宽松”的法制环境下面对新类型的案件“摸着石头过河”,因而立法者通过授权立法或暂不作出规定的方式给予执法部门广泛的自由裁量空间。三、兼并审查自由裁量权法律控制制度之检讨(一)法律控制的必要性任何权力,如果不受约束就有可能导致滥用。兼并审查中执法部门享有如此广泛的自由裁量权力,如果缺乏有效的法律控制机制,将可能产生以下几方面的问题:第一,执法主体不合理权衡相关因素,降低执法结果的可接受性。反垄断法授予商务部拥有兼并审查的自由裁量权,目的在于使执法者能够不受成文法固有的局限性的约束,实现个案公平合理。法律是相对稳定的,而具体情况是千变万化的,立
14、法者事先不可能把具体情况考虑得面面俱到,这就要求执法人员在裁判案件时要通盘考虑立法者无法预见或已经预见但不便以法律条文去规范的各种具体情况。对各种因素的考虑应该是合理的,既要区分主次,也不能过分强调或放大某一因素而忽略其他相关因素;在作出选择时,必须遵循法律设置自由裁量权的目的,而不能考虑与竞争不相关的其他因素。例如,在“可口可乐收购汇源案”中,市场竞争、经济安全与发展等因素必须考量,而经济危机背景、民族品牌保护等因素就应该忽略。否则,行政自由裁量权就会被滥用,裁决结果的合理性就会遭受质疑。第二,执法主体滥用行政权力,损害兼并企业的利益。行政自由裁量权力可以为执法主体滥用行政权力提供便利,加重
15、兼并企业的负担,损害其合法权益。如,补充兼并审查材料如果没有必要的法律限制,兼并企业将疲于应付,耗费大量资源。第三,执法主体不遵循先例,无法形成合理的行为预期。在“可口可乐收购汇源案”中,商务部在其公告中就其听取利益相关主体意见、对拟禁止的集中开展附加限制性条件的商谈过程做了详尽的介绍,而听取意见、商谈程序实际上并不是法定要求。那么,这些“创造性”的自由裁量行为对以后类似案子是否有执法“先例”的效力,拘束后续的执法行动呢?如果没有,将会使得潜在经营者、法律工作者不能形成合理的行为预期,不能采取理性的行为策略,也会导致个案间的不公和歧视。商务部在可口可乐收购汇源案中附加限制条件的磋商行为将给以后
16、的经营者一个合理的预期,即使应当禁止的集中,商务部都应当有一个附加限制性条件的磋商程序,如果没有,则是执法上的歧视和不公。综上,从法治的角度来看,任何行政行为都要受到法律的控制、治理,裁量性的行政行为也不例外。“自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力,而应是法定的、有一定之规的权力。”转引自美伯纳德施瓦茨:行政法,徐炳译,群众出版社1986年版,第568页。法律控制自由裁量权的行使并不是要遏制、消灭裁量行政,而是要防止裁量行为走向恣意和滥用,保护相对人的合法权益,确保执法机关公平合理地执行法律,提升执法结果在法律实施中的可接受性。(二)现有的控制途径我国反垄断立法对兼并审查自由裁量
17、权的控制方式主要有三种:其一是规则控制,其二是程序的控制,其三是司法审查的控制。“对行政裁量权进行控制的最简单技术,就是通过制定具体的细化规则来压缩甚至取消自由裁量空间。规则越明确、越具体,裁量的余地就越小。”王锡锌:自由裁量权基准:技术的创新还是误用,法学研究2008年第5期。我国现行的反垄断立法努力为自由裁量权的行使设定一系列具体化、操作性的约束性规则,其中,相当一部分是以裁量“标准”、“要素”、适用“情形”的形式出现,如国务院关于经营者集中申报标准的规定、反垄断法第27条兼并审查考虑因素的规定,等等。也有少量义务性规则明确取消自由裁量的适用,如反垄断法第31条关于对外资并购进行安全审查的
18、规定。程序的控制是指对执法者在兼并审查自由裁量权的行使方式、步骤、顺序、时限作出规范,以此控制自由裁量权不被滥用。我国反垄断法已经确立了兼并审查的基本程序:“申报立案初步审查进一步审查裁决”,为控制自由裁量的恣意和武断提供了基本的制度框架。在该程序设计中,严格贯彻行政透明度原则,确立了书面通知制度、禁止集中需说明理由制度和社会公告制度。这些制度可以使审查行为置于行政相对人和社会公众的监督之下,减少审查过程中的权力滥用,并提升裁量过程的理性化水平。司法审查是在审判和行政分权的基础上,通过司法机关审查行政自由裁量行为的合法性,对自由裁量权是否滥用进行事后的监控和校正。根据我国行政诉讼法第3条、第5
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