公平与公正待遇原则与国际投资法新动向教学资料.doc

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1、Good is good, but better carries it.精益求精，善益求善。公平与公正待遇原则与国际投资法新动向-公平与公正待遇原则与国际投资法新动向李尊然*中原工学院政法学院副教授，法学博士。公平与公正待遇是国际投资法中出现较晚的一种绝对待遇标准，但它一出现便迅速成为取代传统的在国际投资法中占主导地位的相对待遇（国民待遇与最惠国待遇）条款和征收与补偿条款，成为晚近以来国际投资协定文本中最为普遍规定的核心条款，成为国际投资争端解决中最常援用的条款。可以说，公平与公正待遇条款的实践代表着国际投资法的一种新动向。但是，国际投资协定中的公平与公正待遇条款仍然千差万别，国际投资仲裁庭关

2、于这一条款的适用仍有许多不一致的地方，国际投资法学者对其解读也存在不少争议。本文试图在这种繁乱中寻找国际投资法发展的新动向，特别是公平与公正待遇原则在国际投资法中的准确定位与在仲裁实践中的判定标准。一、公平与公正待遇条款中的重要性“公平与公正待遇”（FET）的雏形是1948年拟建立国际贸易组织的哈瓦那宪章第11条第2款要求成员国给予其他成员国投资“公正待遇”的条款。同年，美洲国家大会通过的波哥大经济协定第22条规定外资享受公正的待遇，而且各国不得采取有损于外国投资者合法获取的权益的不公正、不合理和歧视性措施。完整的“公平与公正待遇”标准最早出现在美国的“友好、通商与航海”条约（FCN）中。如1

3、954年的美国与德国签订的FCN规定：“各方应一直给予他方国民和公司及其财产、企业和其他利益以公平与公正的待遇。”此后，尤其到了晚近时期，这种最低待遇标准广泛传播，被极为广泛地订立于各种投资协定（IIA）当中，包括几乎所有的双边投资协定（BIT）中和多数多边投资条约，这成为IIA的一个共同的特点。研究表明，在BIT中缺少公平与公正待遇原则已经成为例外，而非一般情况。UNCTAD(1999).FairandEquitableTreatment.IIAIssuesSeries.Geneva:UNCTAD.根据1992年一项对15个发达国家与其他国家签订的335个BIT中有关外资待遇的规定的统计，共

4、有307个BIT规定了公平公正待遇，92个BIT规定了最惠国待遇或公平公正待遇以其中较高者为准，8个BIT规定了国民待遇或公平公正待遇以其中较高者为准。MohamedI.Khalil,“TreatmentofForeignInvestmentinBilateralInvestmentTreaties”,7ICSIDReview-ForeignInvestmentLawJournal339-83(Fall1992).另据不完全统计，在为数不多的17个多边投资条约和规范性文件中，有10个规定了公平与公正待遇，在7个规定不歧视待遇的文件中，有6个同时规定了公平与公正待遇。如多边投资担保协定第12（d

5、）条规定，多边投资担保机构在提供保证之前，必须确保东道国为投资提供公平与公众待遇和法律保护。另外，2009年东盟综合投资协定第11条“投资待遇”、北美自由贸易协定第1105条、能源宪章条约第10（1）条以及ECOWAS能源议定书等条约都规定了这种待遇。与此同时，公平与公正待遇原则在国际投资争端中的重要性也日益增强。联合国贸发会（UNCTAD）2009年的一份调查表明，公平与公正待遇条款仍然是外国投资者最为依赖和成功地拿来挑战东道国外资立法、政策及措施的依据。UNCTAD(2009):LatestDevelopmentsinInvestor-StateDisputeSettlement,IIAM

6、ONITORNo.1.UNCTAD/WEB/DIAE/IA/2009/6/Rev1。根据该项文件，在2008年总共13个对实体问题作出裁决的案件中，仲裁庭都对依据公平与公正待遇条款提出的诉求进行了审理。其中，6个案件驳回公平与公正待遇诉求，其余7个案件都裁决违反公平与公正待遇。本文作者自行统计的2009年和2010年8月10日之前各仲裁庭共分别对15和8个案件做出了实体裁决，其中分别有12个和8个案件斗涉及FET。另一项对2005年以前19个获得ICSID和其他仲裁庭损害赔偿裁决的投资者诉东道国的案件进行的研究表明，其中有13个案件因东道国未能提供公平与公众待遇，7个案件因未能对征收或剥夺财产

7、，5个案件因歧视性待遇，2个案件因违反合同或其他义务而作出裁决。AreturntotheGayNineties?ThePoliticalEconomyofInvestmentArbitration,GusVanHarten,LawDepartment,LSE,April2006,p.19.该条款俨然成为外国投资者对付东道国管制措施屡试不爽的撒手锏。关于该条款的重要性，CME案仲裁庭认为：“公平与公正待遇是一个通常处于投资条约核心地位的具体规定，它可能禁止某些在国内法和国际法中本来合法的国家管理行为。”CMEv.Czech,UNCITRAL,PartialAward,13September200

8、1,para.156.澳大利亚国立大学教授克里斯约斯特也认为该标准“在当代投资法中起中心作用”。ChrisYost,ACaseReviewAndAnalysisOfTheLegitimateExpectationsPrincipleAsItAppliesWithinTheFairAndEquitableTreatmentStandard,AustralianNationalUniversityCollegeofLawResearchPaperNo.09-01.总之，这一条款在晚近迅速超越征收与补偿、国民待遇等条款成为国际投资协定中的核心条款，一方面是因为晚近国际投资迅速膨胀，资本输出国有保护器

9、海外投资的强烈意愿，而传统的待遇标准都是相对标准，无法使其满意。另一方面，征收与补偿条款虽然是保护外国投资的最后一道门槛，但由于投资输出国与投资输入国在征收问题上存在着难以调和的争议，因此晚近以来的国际投资协定寻求公平与公正待遇这一输出国和输入国都能接受的绝对待遇标准，在所必然。它被外国投资者频繁地拿起作为保护器投资的法律武器也是合情合理的。二、公平与公正待遇条款的类型参照UNCTAD于2007年发布的一份报告，结合我们对IIA的研究，可以将当代双边投资协定中的公平与公正待遇条款分为如下八种类型：SeeBilateralInvestmentTreaties1995-2006:TrendsinI

10、nvestmentRulemaking,UNCTAD(2007),pp.30-33.1独立型。仅规定“公平与公正待遇”，不规定“依照国际法”或任何其他标准。有这种类型条款的BIT数量很大，如中国同德国2004年BIT第3条第1款规定：“缔约一方的投资者在缔约另一方的境内的投资应始终享受公平与公正的待遇。”柬埔寨与古巴2001年BIT也是这一类，其第2条第2款同时规定了充分的保护与安全这一待遇。这一类型的条款为外资待遇标准的模糊性留下了较为广阔的空间，尤其是在该标准到底是属于习惯国际法范围内的待遇标准，还是一种由其字面意思确定的独立的待遇标准这一问题上，仲裁庭必将会左右逢源。2不低于国民待遇或最

11、惠国待遇型，即以国民待遇或最惠国待遇为最低待遇标准，如伊朗与孟加拉2001年BIT第4条。这种条款本质上属于相对待遇标准。这是一种最为保守或谨慎的类型。3禁止不合理的或歧视性待遇型。如匈牙利与黎巴嫩2001年BIT。这种条款等于在第二类条款上开了一个口子，就是将不合理的措施作为对公平与公正待遇的违反。4依照国内法规型。如加勒比共同体（CARICOM）与古巴1997年BIT。这与上述两种类型正好相反。5.超越国际法型。美国1983年BIT范本规定的是一种“不低于国际法的待遇”类型。美国据此与捷克签订的BIT第2条第2款（a）项规定：“必须始终给予投资以公平与公正的待遇以及充分的保护和安全，而且在

12、任何情况下都不得低于国际法所要求的待遇。”这种“不低于”可以被认为是一种“超过国际法的待遇”。至少可以将这种公平与公正待遇标准看作国际法标准之外的一种在内容上同国际法标准相区别的独立的标准。假如不是这样的话，一个条约就没有必要规定给予投资的待遇“在任何情况下都不得低于国际法的要求”。这种条款将最低待遇视为一种保护程度相对较低的标准。该条款强烈地表明，这是一种比包括习惯国际法和条约法在内的国际法渊源的要求更高的标准。这一类型的条款被认为是对外国投资者及其投资所给予的最高标准。欧洲能源宪章条约（ECT）和欧洲经合组织（OECD）拟达成的多边投资协定（MAI）的规定与此也如出一辙。ECT第10条第1

13、款规定，“各缔约方必须按照公约的规定，鼓励其他缔约方的投资者在其境内进行投资，并创造稳定的、公平的、有利的和透明的条件。这些条件包括要始终给予其他缔约方的投资者的投资以公平与公正的待遇。这些投资应享有“最持续的保护和安全”。而且缔约方不得对这些投资者对其投资的经营管理、维持、适用、享有或处置采取任何不合理的或歧视性的措施。在任何情况下，给予这些投资的待遇都不得低于包括条约义务在内的国际法要求。”可见，ECT关于公平与公正待遇的规定更为具体，它甚至明确规定“依照国际法的保护”包括条约义务。不过ECT将“公平与公正待遇”同“最持续的保护与安全”以及“不得采取不合理的或歧视性的措施”规定在一起，也没

14、有说明他们之间的关系，使得这种待遇标准更为复杂化，将会使投资者难以取舍到底援用哪一标准来寻求救济，同时也会使得仲裁庭适用这些标准时产生困惑，无法确定对一种标准的违反是否导致对另一标准的违反。6依照国际法原则型。这种条款限制了对该原则表面含义的任意解释，即必须在国际法的框架下进行解释。但仍然是对该标准进行的一种较为宽泛的解释，即将其与习惯国际法上国家对外国人的责任、条约义务和一般国际法原则等各种国际法的渊源相联系。这种条款以NAFTA第1105条“最低待遇标准”的规定最为典型。其第1款规定：“各缔约方应给予其他缔约方投资者的投资依据国际法的待遇，包括公正和公平待遇和充分的保护和安全。”法国与墨西

15、哥1998年BIT与此类似。这种条款同“超过国际法的待遇”不同，将公平与公正待遇限制在“依据国际法的待遇”之内。7依照国际法原则并附以具体限制条件型。这种条款在上一类条款的基础上再规定一些具体的违反公平与公正待遇的国家行为。如法国与乌干达2002年BIT规定了“任何对货物和服务的自由移动和购销的限制以及其他具有类似效果的措施”将被认为是“法律上或事实上对公平与公正待遇的违反”。这将直接指引仲裁庭对这类行为认定为对公平与公正待遇的违反。8习惯国际法型。美国近年来的一些BIT和美国与加拿大2004年BIT范本即为这一类。这类待遇条款的特点是将“符合习惯国际法的待遇”的含义涵括了“公平与公正待遇”和

16、“完全的保护与安全”。并置于“最低待遇标准”标题之下。比上两种类型的适用范围更窄。与美加2004年BIT范本完全一致的美国与乌拉圭2005年BIT第5条“最低待遇标准”的第1款：“各方应给予投资以符合习惯国际法的待遇，包括公平与公正待遇和完全的保护与安全。”该BIT第2款对此进一步进行了界定：“为期明确，第1款所指给予投资的最低待遇标准即习惯国际法上给予外国人的最低待遇标准。公平与公正待遇和充分的保护和安全这两个概念并不要求额外的或超越这一标准本身要求的待遇，也不产生额外的实体权利。根据第1款，义务包括：a.公平与公正待遇，指根据世界主要法律体系所包含的正当程序原则，在民事、刑事和行政程序中不

17、拒绝司法的义务；b.充分的保护和安全，要求缔约方提供习惯国际法所要求的警察保护水平。”虽然，由于对投资者滥诉的顾虑，这类待遇标准比“依照国际法的标准”有所降低，为违反公平与公正待遇设置了一个较高的门槛。但为避免严重损害本国投资者的利益，美国2004年BIT范本还是试图进行平衡，在防止仲裁庭扩大解释的同时，确认习惯国际法上已经存在的投资保护原则，这规定在附件A中：“缔约方确认他们对于第5条和附件B中提到的习惯国际法的理解不论在一般意义上还是特别意义上都是一致的，它来自各国的普遍和一贯的实践，并被认为是法律义务。就第5条而言，习惯国际法上的外国人的最低标准待遇是指保护外国人经济权利和利益的所有习惯

18、法原则。”将第5条和附件A结合在一起表明，一方面，不能任意扩大解释公平与公正待遇以及充分的保护和安全的范围。但另一方面，它也不能比上世纪20年代已经确立的习惯国际法的最低标准更低，而且如果证据表明存在更高的标准，那么仲裁庭也可以按照新的习惯国际法裁决。三、公平与公正待遇条款的适用范围：（一）仲裁庭的实践概况正如国际投资协定中公平与公正待遇条款的不同版本一样，仲裁庭对该原则适用范围也有不同的认识。主要分广义说和狭义说。持广义说的仲裁庭（员）如北美自由贸易协定（NAFTA）的Metalclad案仲裁庭认为，第1105条国际最低标准条款的范围被认为包括国家和地方所有法律的完全透明这样的程序要求；在出

19、现争端时确保投资者获得正确的法律建议；广泛参与决策程序的权利等。Metalcladv.UnitedMexicanStates,ARB(AF)/97/1,Aug.30,2000,paras.75-100.这些观点受到其他一些NAFTA案件裁决的支持，如S.D.Myers案等。另外，在一起根据BIT提起的Tecmed案中，申请人主张国际法中的公平与公正的待遇包括透明度义务和尊重投资者的合理信赖（利益）的义务，因此，被申请人政府的环境措施改变申请人填埋场的运营条件，并导致申请人的立即停产的后果，违反了其应当承担的给予申请人公平公正待遇的义务。TecmedS.A.v.theUnitedMexicanS

20、tates,ARB(AF)/00/2,May29,2003,para.58.仲裁庭也对该待遇标准的范围采取了宽泛的解释方法，甚至认为给予公平与公正待遇的承诺是国际法所认可的善意原则的一种表达和一部分。Id.,para.153.在东道国的环境、公共健康措施等公共目标屡屡受到外国投资者的挑战，此类案件受到包括各国政府、环境组织在内的国际社会的广泛的关注的情况下，NAFTA的自由贸易委员会（FTC）于2001年7月31日依照NAFTA的有关规定对第11章作出了旨在“澄清和重申这此条款的某些含义”，实质是要限制这些条款的适用范围的解释。FTC在对第1105条的解释中认为，“依照国际法的最低标准待遇”是

21、指（1）第1105条第1款规定将习惯国际法中对外国人的最低待遇标准作为给予另一缔约方投资者的投资的最低待遇标准；（2）“公正和公平待遇”和“充分保护和安全”概念不要求比习惯国际法中对外国人的最低待遇标准所要求的更多或更高的待遇。（3）确定对NAFTA其他条款或一个个别的国际协议违反，不构成对第1105条第1条款的违反。“NotesofInterpretationofCertainChapter11Provisions,NAFTAFreeTradeCommission(July31,2001)”,http:/www.dfait-maeci.gc.ca/tna-nac/NAFTA-Interpr-

22、e.asp随后Methanex案仲裁庭受这一解释的影响，做出了有利于东道国的裁决。国际仲裁庭这种不断加强的对公平与公正待遇条款扩大解释的趋势才得以扭转。（二）对广义说与狭义说的理论辨析如前所述，国际投资协定没有对公平与公正待遇进行定义。我们认为，根据条约解释的传统规则，条约的用语要按照其与条约的目的相一致的字面意义来解释。如果该用语不明确，或者其字面意义会导致不合理的结果，就要求助于条约的准备资料或谈判历史，甚至条约的目的。首先，从字面意义上来说，“公平与公正”是法律最为基本的宗旨和原则，但这一用语本身同“正义”一样，历来就是一个众说纷坛、各执一端、非常主观的价值观念。作为条约用语和确定条约义

23、务的基础，其不确定的含义还要受到解释者对于自身利益考量的影响。鉴于多边投资协定（如NAFTA、ECT等）准备资料非常有限，大多数BIT的文本都是简单地（或者被迫）遵从最早的BIT范本（如德国和美国早期范本），对文本用语的来源也并不深究，因此，目前关于这一条的争议也就不可避免，如上文所述的S.D.Myers案和TCMED案仲裁庭与FTC和Methanex案仲裁庭对于NAFTA中的公平与公正待遇的广义和狭义两派解释。既然字面意思众说纷纭且没有充足的背景资料来说明“公平与公正待遇”的含义，那么就要求助于条约的目的。其实，在NAFTA之前，公平与公正待遇就出现于BIT中，特别是美国同其他国家签订的BI

24、T。如前述，由于当时的习惯国际法为外国投资者提供的权利较少，因此欧美国家发起了签署BIT的运动，其目的就是为了保护其海外投资者及其投资。这是由发达国家作为主要的资本输出国的地位而决定的。在资本输出国看来，仅给予投资者及其投资以国民待遇和最惠国待遇尚无法达到充分保护投资的目的。因为国民待遇和最惠国待遇是两项具有相对性质的待遇标准，其待遇高低取决于东道国法律和对外签订的协定的内容，其条款本身并无明确而又具体的待遇内容。当东道国国内法给予本国投资者的待遇以及在国际协定中给予他国投资者的待遇本身就很低时，国民待遇和最惠国待遇仍不足以保护外国投资者和投资。因此在国际投资协定中设定一种具有“绝对”性质的待

25、遇标准为外国投资者和投资提供“最低限度”的保护，是发达国家长期坚持的主张。SeeNeer(U.S.v.Mex.),4R.I.A.A.60,60(1926).该案法庭将对外国人的最低待遇标准定义为“达到任何一个理性而公正的人都认为是暴行、恶意或故意漠视其义务，或者诸如此类的远未达到国际标准的政府不当行为的程度”。这些国家甚至还不满足于仅仅具有相对意义的国民待遇和最惠国待遇标准以及较为苛刻的最低待遇标准，而还订入公平与公正待遇标准和充分的保护与安全等标准，其目的更是为了避免出现外国投资企业与国内投资企业受到东道国政府“同样恶劣的”对待。比如由于公平与公正待遇的条款在美国与加拿大的自由贸易协定（FT

26、A）中并不存在，但是却出现在美加墨三国签订的NAFTA第1105条中，可以认为订入这一标准是专门针对发展中国家的。发展中国家对于订入绝对待遇标准大多曾持反对态度或者不情愿的态度。拉美国家在传统上奉行“卡尔沃主义”。只承认对外国投资的国民待遇而不承认公平公正待遇标准。认为外国投资者只要享受了国民待遇，也就享受到了公平与公正的待遇。发展中国家整体上在20世纪60、70年代争取国际经济新秩序，强调主权国家对国内经济的绝对控制权，对西方国家坚持的“最低待遇”标准持坚决反对的态度。认为不能由西方国家自己“一厢情愿”地决定所谓的“国际最低标准”，发展中国家不承认所谓的西方文明的产物。发展中国家强烈主张各主

27、权国家应按本国法制来确定外国人的法律地位及待遇标准和作为国家责任的依据，不应也不能将抽象的所谓“国际标准”强加于他国。外国人在所在国享有的权利，本来不是依据国际法，而是直接来源于所在国的国内法，只要国家没有违背条约具体义务，没有理由用所谓的国际标准来取代国内法上的标准。但进入80年代，随着国际投资形势的变化，美国和西方其他发达国家与发展中国家签订的双边投资协定大多采纳了“公正和公平待遇”，“符合国际法要求的待遇”等待遇标准。尽管如此，发展中国家是否“真心情愿”地承认该标准，却有很大的疑问。因为发展中国家接受公平与公正待遇条款可能具有政治和经济的动因，但可能不会出于一种独立的法律义务感来遵守它。

28、发达国家同发展中国家之间的不平等的讨价还价能力会导致发展中国家在同意这种条约条款的同时，不会将其作为一种“法律确信”来遵守而是为了吸引外国投资来遵守它。StephenVasciannie,TheFairandEquitableTreatmentStandardinInternationalInvestmentLawandPractice,70BRIT.Y.B.INTLL.99,158-59(2000).从各条约的具体条文来看，并没有任何一个IIA明确规定其唯一目的是保护和促进投资，而大多数都是在规定保护和促进投资的同时，规定有其他的目的。如NAFTA第102条第1款规定了六项保护和促进投资的目

29、的。然而不能忽略的是其序言当中规定的“各方决心在其相应的领土内创造新的就业机会，改善工作环境和生活环境；以一种与环境保护相一致的方式完成前述目的；保留保护公共福祉的灵活性；强化环境法规的发展和实施；并且保护、加强并实行基本的劳工权利”等目的。美国的BIT范本以及ECT与此相类似。我国同国外签订的BIT较为简洁，序言大多只有一句话，如中葡2005年BIT序言规定：中葡两国“认识到相互鼓励、促进和保护投资将有助于激励投资者经营的积极性和增进两国繁荣，愿加强两国间的经济合作”。这都表明IIA的直接目的是保护和促进国际投资，但其最终目的仍然是各国经济繁荣和公共福祉。可以说，二者相辅相成，难分孰轻孰重。

30、过宽的解释会使国家的合法的健康与环境管制行为受到极大的威胁。投资的保护不得以限制国家的合法管制能力为代价，绝不能达到国家所不可预知的程度或者不合理地扭曲国家的管制权的程度。CourtneyC.Kirkman,“FairandEquitableTreatment:Methanexv.UnitedStatesandtheNarrowingScopeofNAFTAArticle1105”,34Law&PolyIntlBus.392(Fall2002).而过窄的解释将会阻碍投资的跨国移动和全球最佳配置，不利于全球经济的繁荣。总之，发达国家倡导在现代投资协定中订入公平公正待遇原则的主要目的是为了保护海外

31、投资。但这并非IIA唯一的目的，许多东道国签订投资协定的目的却是为了本国的经济发展，对其进行广义解释一直受到发展中东道国的抵制，晚近还受到一些作为仲裁案件被请求人的发达国家东道国政府的反对（如Methanex案中的被申请人美国，见本章下文关于Methanex案的分析）。因此广义解释的公平与公正待遇原则难以构成习惯国际法规则。相反，在国家的法律和政策受到投资者挑战的时候，狭义解释的规则似乎更受国家缔约方的推崇。如果从条约规定的目的来判断，保护和促进投资与东道国和全球环境、公共健康以及经济繁荣等公共利益应当是条约的共同目的。这样看来，广义解释和狭义解释都不符合条约的条文和目的，同时，国际投资在世界

32、经济中占有越来越重要的地位使得静态地将该标准视为在Neer案确立的当时的习惯国际法最低待遇标准也是不合适的。总之，应当采取一种兼顾保护投资与公共利益，使其达到和谐平衡的解释。三、公平公正待遇的法律地位除广义狭义解释之争外，学者和法律实务工作者关于公平和公正待遇的争论还在于公平与公正待遇是否等同于国际法中的国际最低标准？从字面意义解释方法来看，它是不是一个独立的和客观的标准？或者说它是否演变成了一个独立的习惯国际法规则？RudolfDolzer;MargreteStevens,BilateralInvestmentTreaties,MartinusNijhoffPublishers:theHag

33、ue;Boston;London,1995,pp.58-60.甚至是否可以将该标准视为国际投资法甚至国际法的帝王条款？将该标准仅限于非歧视待遇的观点是否合适？持广义解释观点的学者一般都认为它是一个独立的标准，认为这一用语所规范的行为远远超过最低待遇标准，并且所给予的保护范围更大，是一种比先前所使用的词语更为客观的标准，应当独立的和自治地理解和适用该条款。甚至认为公平与公正待遇和充分的保护与安全构成（东道国）压倒一切的义务（overridingobligation）。F.A.Mann,BritishTreatiesforthePromotionandProtectionofInvestments

34、,Brit.Y.B.IntlL.,Vol.52,1981,pp.242,244.有学者干脆将其比作民法中的善意原则，即帝王规则。RudolfDolzer;MargreteStevens,BilateralInvestmentTreaties,MartinusNijhoffPublishers:theHague;Boston;London,1995,pp.91.还有学者认为公平与公正待遇只是在其他实体性国际法规范和国内法不提供保护的情况下方可适用，它只是为其他条款的解释提供一个公平待遇的基本原则。KennethJ.Vandevelde,UnitedStatesInvestmentTreaties

35、:PolicyandPractice,Cambridge:KluwerLawInternational,1992,pp.76-77.当然，也有西方许多学者也反对将“公平与公众待遇”原则当作一个无所不包（catch-all）的国际投资法基本原则。见R.Dolzer.FairandEquitableTreatment:AKeyStandardinInvestmentTreaties,TheInternationalLawyer,Vol.39,2005,p.91;S.Vasciannie,TheFairandEquitableTreatmentStandardinInternationalInves

36、tmentLawandPractice,TheBritishYearbookofInternationalLaw,Vol.70,2000,pp.133-38.我国学者徐崇利教授从“功能论”和“实质论”两个方面否定了这种“帝王条款”的存在，并认为公平与公众待遇的判定标准是习惯国际法最低待遇标准的具体规则。参见徐崇利：公平与公正待遇标准:国际投资法中的“帝王条款”?，现代法学2008年9月第30卷第5期。OECD曾一度认为该标准是一个总括性的、在缺乏更具体的保证时可适用于所有方面的投资待遇。OECD,IntergovernmentalAgreementsRelatingtoInvestmentin

37、DevelopingCountries,1984,p.52.但到了2004年OECD的报告改变了自己的看法，认为（公平与公正待遇标准的）已确定的要素已经具备充足的法律意义，使得（仲裁庭）可以按照与维也纳条约法公约相一致的方式依照具体的法律而无须依据公平善意原则（exaequoetbono）进行裁决。OECD,FairandEquitableTreatmentStandardinInternationalInvestmentLaw,2004,p.40.更有甚者，余劲松教授提出了解决这一问题的两个措施：一是把公平与公正待遇理解为无差别待遇；二是把公平与公正待遇作为私人非诉事项。参见余劲松：外资的公

38、平与公正待遇问题研究，法商研究2005年第6期（总第110期）。他并不承认习惯国际法上的最低待遇标准。多数西方学者都像IoanaTudor一样，认为该待遇标准不再是习惯国际法最低待遇标准，而已经演变成一个自治性的以条约为基础的待遇标准，是习惯国际法的一部分。Tudor更是认为该待遇的适用并非只有一个标准，而应当视具体案情而定。她进一步提出，这一短语在仲裁程序中的作用是“在投资者和东道国的义务之间进行平衡”。在这个“再平衡”过程中，有利于东道国的因素有投资者的行为和东道国的处境。因此，东道国的腐败、缺乏应有的注意、提出错误的风险评估以及不诚实等行为将会影响损害赔偿的扣减，同样不可抗力或这紧急状态

39、则会投资者根据公平与公正待遇条款提出的索赔数额。SeeIoanaTudor,TheFairandEquitableTreatmentStandardintheInternationalLawofForeignInvestment,Oxford:OxfordUniversityPress,2008,pp.54-85,152,205,208,and217-27.综上所述，可以认为，20世纪20年代由Neer案提出的、经习惯国际法检验的最低待遇标准，在当时提高了对外国投资者的保护水平，已经得到大多数国家的普遍接受。而所谓“公平与公正待遇”标准是发达国家为了进一步提高外资保护水平而提出的。从这个意义上

40、来说，它应当高于Neer案提出的“当时的”最低待遇标准。但如果说它是一个比正在演进的习惯国际法最低待遇标准更高的、在任何时候都“不低于国际法所要求的标准”，显然属于逻辑错误。因为任何待遇标准都应当在国际法的框架下，应当是国际法所要求的待遇，而不应当超越包括习惯国际法、条约法以及一般国际法原则在内的国际法上的全部待遇规则。将该标准视为国际投资法中的帝王条款的观点同样也是不适宜地过分拔高了外资的保护水平，因而没有得到更多学者和仲裁庭的支持，更得不到被告国家和有关国际组织（如Methanex案中的美国、NAFTA的自由贸易委员会（FTC）以及OECD）的支持。但是，在当代国际投资高度发达，FDI的数

41、量也呈天文数字地增加。而自从1926年Neer标准出现到现在，关于外国投资者和外国投资待遇习惯国际法也必然发生演变。在这一点上，我们无法不同意ADF案仲裁庭的看法：“习惯国际法所投射出不是1927年Neer案作出裁决时对外国人最低待遇标准的静态图像。因为它所包含的习惯国际法和对外国人最低待遇标准一直处于一个发展的过程当中。”ADFv.US,ICSIDAF,9January2003,para.179.在此情况下，如果外国投资仅仅被确保不受到“暴行、恶意或故意漠视其义务，或远未达到国际标准的政府不当行为”所侵害的待遇，即对外资的待遇静态地停留在Neer案当时的标准，那么国际投资的热情就会受到极其不

42、利的影响，对于世界各国经济的共同发展是不利的。总之，我们认为国际投资法上的公平与公正待遇标准就是习惯国际法上正在演进的最低待遇标准。四、公平与公正待遇条款的判定标准如上所述，公平与公正待遇就是正在演进的习惯国际法最低待遇，那么，这种待遇标准自始至今是否发生变化？另外，由于仲裁实践中，这一条款被投资者大量采用，仲裁庭的在各案中的裁决意见也并不一致，许多无法认定征收的情况却成功地被认定为对公平与公正待遇的违反，是否说明该条款缺乏可预见性和稳定性？这些问题的提出都要求对这一标准予以准确的界定。在具体适用这一标准或者认定东道国对外资的管制行为是否违反公平与公正待遇原则的时候，仲裁庭大多考虑两类因素：一

43、是实质公平，这主要是保护投资者的合理预期（legitimateexpectation）和东道国保护义务的程度；二是正当程序，主要是东道国政府措施的透明度。1实质要素（1）据以投资的合理预期Tecmed案仲裁庭认为，墨西哥与西班牙之间签订的BIT第4条第1款规定的公平与公正待遇条款属于国际法中公认的“善意原则”（bonafide）的一种表述和该原则的一部分，并据此认为该条规定对于缔约方有如下要求：（1）对外国投资者提供的待遇不得影响投资者据以投资的预期；（2）政府行为的方式应当具有连续性，其做出的决定或者签发的许可不得任意撤销；（3）缔约国政策、法律和法规不得含糊其辞，应当对外国投资者完全透明，

44、从而使外国投资者能够在投资决策之前完全知晓所有管辖其投资的政策、法律和法规及其背后的目的，使其投资符合这些法律及政策；（4）国家管理外国投资者及其投资应当使用合法的手段，应当符合这些手段通常所具有的功能，而不是在不予补偿的情况下对外国投资者的投资予以剥夺。这一原则要求政府摒弃所谓的专断的行为模式，即那些“任何一个通情达理的和没有偏私的人”所承认的不当行为（insufficiencies），或者因为“使人们的司法正义感达到震惊（或至少是惊讶）”的程度，国际法院ELSI案裁决用语，见InternationalCourtofJusticeCase:ElettronicaSiculaS.p.A.(EL

45、SI)(UnitedStatesofAmericav.Italy),128,p.65,July20,1989,ICJ,GeneralListNo.76.所以“即使没有违反特定的法规，但是仍然与法律相抵触的行为。”TecmedS.A.v.theUnitedMexicanStates,ARB(AF)/00/2,May29,2003,para.154.仲裁庭认为，具体到本案当中，虽然被申请人墨西哥环境保护局（INE）拒绝对申请人经营废物处理业务的许可予以展期是在公众和环境组织的压力之下做出的具有环境正当性的行为，但由于INE没有与Cytrar进行任何形式的对话，其行为具有不明确性和不确定性，这不利于

46、投资者预先评价其投资的法律环境，并据此规划其经营活动，从而对其权利进行适当的保护。而且其行为导致Cytrar在重新选定填埋场地之前就停止了营业，因此墨西哥违反了两国间BIT第4条第1款规定的公平与公正待遇。Id.,paras.154-74.这实际上就是保护投资者的合理预期。除了Tecmed案之外，还有一些不涉及环境保护的案件的仲裁庭都将保护投资者的合理预期作为公平与公正待遇的要素。Occidental案和CMS案仲裁庭都是认定东道国改变了作出投资的法律和商业环境，其政策、法律不具有稳定性和可预见性，因而裁决违反公平与公正待遇原则。CMS案仲裁庭认为该原则还要求东道国允许投资者最有效地利用各种经

47、济资源。这类裁决受到包括我国在内的许多学者的反对，认为这种稳定的环境或可预见性应当有个度的要求，因为经济发展通常是波动性的，因此应规定在出现经济危机的情况下允许东道国采取相应的措施，包括对法律的调整。参见余劲松、梁丹妮：公平公正待遇的最新发展动向及我国的对策，载法学家2007年第6期，第154、156页论述了订入例外条款的两个理由。另一理由是“公平公正待遇条款原本不是用作投资者索赔依据的，因此，国际投资条约中对公平公正待遇也就一直没有“安全港”方面的规定，当该条款可以为投资者所利用时，这种敞口状态对缔约东道国无疑具有不利影响。”ContinentalCasualty案仲裁庭还列举了合理预期之诉

48、应当评价的若干因素，包括据以投资的承诺的明确性；导致预期降低的声明的普遍性；政府单方面改变合同承诺；以及指向受保护的投资的向心性和这种改变对外国投资企业运营的一般性影响。最近的一些案件仲裁庭则开始对这些义务进行了限制。如DukeEnergy案仲裁庭指出，投资者的预期要得到保护，在作出投资时必须是合法与合理的。评价其合理性与合法性必须考虑所有情况，不仅仅是与投资有关的情况，还包括东道国现行的政治、社会经济、文化和历史的情况。另外，这种预期必须产生于东道国向投资者所提供的条件之中，而且投资者必须是依照这种条件作出投资决定的。DukeEnergyetal.v.Ecuador,2008,para.32

49、0.2009年的Bayinder案仲裁庭则依此认定申请人不应合理地忽视在其同意与该国的国家高速公路管理局的合同重新生效之际东道国巴基斯坦现行的政治条件的易变性。Bayindirv.Pakistan,ICSIDCaseNo.ARB/03/29,AwardofAugust27,2009,para.193.最后，投资者也需要做到适当勤勉义务。如2007年的Parkerings案仲裁庭认为：“原则上，投资者有权得到一个具有确定的稳定性和可预见性的投资法律环境。只要投资者做到适当勤勉，而且其合法预期按照各种情况是合理的，其合法预期就有权得到保护。因此，投资者必须预见情况可能改变，并依此安排其投资，以适应可能改变的法律环境。”Parkeringsv.Lithuania,11September