劳动与社会保障法疑难问题解答知识分享.doc

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1、Good is good, but better carries it.精益求精，善益求善。劳动与社会保障法疑难问题解答-劳动与社会保障法复习答疑重点和难点.1,规章制度出台后能否约束企业员工答:企业都知道可以制定规章制度来规范企业经营,约束员工的行为,因此大多数企业都根据自身的需要出台或繁或简的规章制度.那么这些规章制度能否都有效约束员工许多企业认为理所当然.制定规章制度是法律赋予企业的权利,是企业用工自主权的重要内容.但遗憾的是:答案是否定的.因为法律赋予企业此项权利的同时,为了防止该权利的滥用导致员工合法权益受损,也设定了相应的限制条件.这些限制条件主要是:规章制度的内容要合法,即规章制

2、度的内容不能与现行的法律法规,社会公德等相背离;规章制度要经过民主程序制定,即企业制度规章制度必须要经过职工大会或职工代表大会至少是职工代表同意;规章制度要向员工公示,即规章制度出台后要公开告知员工.法律同时规定,以上三项条件缺一不可,如果企业制定的规章制度不符合上述任何一项条件,则其不能作为人民法院审理案件的裁判依据.2,过了仲裁时效还有诉讼时效吗答:当前企业的时效意识偏低,尤其是对于仲裁时效的意识更是薄弱.劳动法明确规定,当事人应当在劳动争议发生之日起60日内申请劳动争议仲裁,即仲裁时效为劳动争议发生之日起60日,超过仲裁时效申请劳动争议仲裁的,仲裁机构不予受理.实践中由于各方面原因企业丧

3、失仲裁时效的案例不胜枚举;有的企业因根本不知仲裁时效为何物而丧失了时效;有的企业则自认为一直在同员工交涉可导致时效的中断(实际上这并不必然导致时效的中断)而丧失了时效;有的企业则以不办理退工手续为手段逼迫未成(退工的问题见)反而时效已丧失;有的企业则盲目自信地认为,仲裁时效过了但是诉讼音效还未过,仲裁不受理仍可诉讼,实际上我国实行先裁后审,仲裁前置制度,即劳动争议仲裁是诉讼的必经前置程序,这意味着,如果确已丧失了仲裁时效,那么即使进入了诉讼程序,企业也丧失了胜诉权.大量的实例表明,当前企业的时效意识确需增强.3,企业有权随时对员工调岗调薪吗答:根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位及薪酬标准是

4、企业用人自主权的重要内容,对企业的正常生产经营不可或缺.于是很多企业便当然认为企业有权随时对员工调岗调薪,因为所谓的生产经营需要并非一个非常严格且易于界定的概念,企业可以灵活运用之.而员工则认为调岗调薪属于劳动合同的变更,合同应经双方协商一致.企业与员工观点上的分歧导致了实践中大量调岗调薪劳动争议的发生,目前司法裁判机关对此的态度是:首先,承认和保护企业的用工自主权,即允许企业根据生产经营需要对员工调岗调薪;其次,承认和保护的同时,也要防止此权利的滥用,比如滥用此权利以打击报复等;最后,为防止此权利的滥用,企业应对其调岗调薪行为举证说明其具有充分合理性.由此看出,企业固然有权对员工调岗调薪,但

5、这种权利却不是任意无限制的,企业仍应谨慎为之.4,职工患病期间,用人单位不能解除合同吗答:劳动法第二十九条规定,职工患病或负伤在规定的医疗期间,用人单位不能依据劳动法第二十六条,第二十七条的规定解除劳动合同.很多人认为职工在患病或负伤医疗期间内绝对不能解除劳动合同.根据原劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见第三十条规定:劳动法第二十五条为用人单位可以解除劳动合同的条款,即使存在第二十九条规定的情形,只要劳动者存在第二十五条规定的四种情形之一,用人单位也可以根据第二十五条的规定解除劳动合同.劳动法第二十五条规定的四种情形是:1,在试用期间被证明不符合录用条件的;2,严重违反劳动纪律或者用人单位

6、规章制度的;3,严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损失的;4,被依法追究刑事责任的.如果劳动者在患病医疗期间有泄露商业秘密等情形,符合劳动法第二十五条规定的四种情形,用人单位可以解除合同.5,员工辞职需单位批准吗答:或许是由于历史的原因,目前许多企业和员工仍然认为员工辞职要写辞职申请,要得到单位批准.其实这是一个很大的误解.现行法律规定得很明确,员工辞职只需提前30天通知企业即可,没有其他条件.许多企业认为,如果员工辞职时不办理工作交接或与企业有未了纠纷而企业又只能放人,则岂不是损害了企业的利益法律对此的回答是,如果员工辞职时未办理工作交接或与企业有未了纠纷的,企业可通过仲裁或诉讼等法

7、律途径主要自己的权利,但不能以此限制员工辞职,二者不能混为一谈.6,劳动合同不能约定违约金吗答:劳动法第二十四条规定,经劳动合同当事人协商一致,劳动合同可以解除.第三十一条规定,劳动者解除合同,应当提前30日以书面形式通知用人单位.所以有人认为:双方协商解除劳动合同的不需支付违约金.其实这是认识的误区,违约金是承担民事责任的一种方式,对于通常的一些合同,比如经济合同,民事合同等,法律允许合同当事人根据意思自治原则约定违约金,除非约定的违约金数额畸高,正常情况下合同当事人应当遵守约定.劳动合同也是合同的一种,双方当事人也可自由约定违约金,只要双方对此签字认可就应当有效.原江苏省劳动厅,江苏省劳动

8、争议仲裁委员会苏劳199997号关于目前劳动争议仲裁工作若干问题的处理意见提出,劳动者违反劳动合同约定的,仍应依法承担违约责任,并分以下情形:(1)用人单位与劳动者在合同中约定劳动者提前解除劳动合同除赔偿经济损失外,还须支付违约金的,则应按合同约定履行.即劳动者提前解除劳动合同给用人单位造成经济损失的,除支付赔偿金外,还应支付违约金.(2)劳动者的行为没有给用人单位造成经济损失,则按劳动合同约定支付违约金.(3)劳动者的行为造成的经济损失低于合同约定的违约金数额,支付违约金后不再赔偿经济损失,违约不足以抵偿经济损失的,则应再以赔偿金补足损失差额.7,为员工办理退工手续是企业的权利吗答:这样的案

9、例随处可见:劳动关系结束后,员工要求企业办理退工手续,而企业则不为员工办理退工手续为手段或谈判的砖码,要求员工支付违约金或退还培训费等,由于企业不办理退工手续造成员工无法再行就业,员工要求企业赔偿工资损失,最终员工要求赔偿损失的请求获得了法律的支持.员工胜诉的原因主要在于现行法律规定,企业应当在劳动关系解除或终止后7日内为员工办理退工手续,这是无条件的,同时法律规定,如不及时办理造成员工损失的,企业应当赔偿.而企业的败诉则在于企业错把为员工办理退工手续这一法定义务当成了自己的权利和有利于己的谈判法码.这一误区非常普遍,特别应引起企业的重视.8,试用期内不签或只需签试用期合同不需缴纳社会保险费吗

10、答:企业可以对新进员工设定试用期,许多企业为了使自己占据主动,防止被套车,往往同试用期内的员工不签订任何形式的劳动合同或只签订一纸试用期合同,实际上这种做法适得其反.现行法律规定,企业同员工未签订劳动合同但存在劳动关系的作为事实劳动关系仍受法律保护,而作为事实劳动关系,企业要终止必须提前30天书面通知员工并应依法补偿;法律还规定,只签订试用期合同的,试用期不成立,该试用期即为劳动合同期限.显然,试用期内不签劳动合同或只签试用期合同,企业本来是想防止被套牢,实际上恰好被套牢,因此,此种做法不可取,正确做法应是同新进员工签订劳动合同,劳动合同中包含试用期的内容.此外,许多企业认为试用期内双方的劳动

11、关系尚未最终确定,所以企业不需为试用期内的员工缴纳社保费,其实不然.试用期内双方的劳动关系虽未最终确定,但确已形成,因此法律明确规定企业应为试用期内的员工缴纳社保费.9,竞业限制只是针对员工的义务吗答:竞业限制的概念广受企业的欢迎,因而在较短时间内为众多企业所接受和采用.所谓竞业限制是指根据合同约定,负责保守企业商业秘密的员工在双方劳动关系终止或解除后一定期限内(最多3年)不得自营或和他人经营与原企业有竞争的业务.由于竞业限制看似只是对员工将来就业范围的一种限制,因此许多企业认为竞业限制只是针对员工的义务,而无企业相应义务的合同条款,而实际上这些条款是无效的,无效的理由就是因为这些条款只约定了

12、单方义务.权利义务相一致的法律原则,法律在规定员工竞业限制义务的同时,也规定了企业应给予负有竞业限制义务的员工一定的经济补偿,二者相辅相成.因此企业在同员工约定竞业限制条款时忽忘自己经济补偿的责任,以免因为约定无效而因小失大.10,效益不好时就可裁员吗答:市场经济条件下企业效益有所起伏在所难免,企业根据效益的起伏状况相应地扩张收缩也属正当之举,但扩张收缩涉及到员工这一人的问题时,就不能用通常的眼光看待了.法律对于企业裁员明确设定了一些限制条件是:(1)裁员仅适用于企业濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需裁员的;(2)确需裁员的,企业应提前30日向工会或者全体职工说明情况,

13、听取工会或者职工的意见;(3)裁员必须向劳动行政部门报告并听取劳动行政部门的意见.当前许多企业往往有意无意视上述条件,在效益不好时随决裁员且认为此举合情合理,以致争议发生,最终遭遇败诉后果.其实,企业在效益不好想缩减人员时,如不具备裁员的条件,则还是以协商解除劳动合同的方式为好.11,企业加入工伤保险后,除履行交费义务外,不再对本企业发生的职业伤害事件承担责任吗答:我国安全生产法,职业病防治法规定,雇主须对职业伤害事件承担保险责任以外的责任.诸如:因生产安全事故受到损害的从业人员,职业病病人,除依法享有工伤社会保险外,依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的,有权向本单位提出赔偿要求.12,在工作过程中,由于员工的疏忽导致伤害事故,企业就不承担责任吗答:工伤保险实行的归责原则有:(1)用人单位单方责任原则,即用人单位单方对受伤害职工负有赔偿责任,这既不能在合同中约定减免,也不能以受伤害者有过失而推卸.(2)用人单位无过错责任原则,即用人单位承担工伤赔偿责任不应以过错为要件,无论其对工伤事故有无过错,都应承担工伤赔偿责任.-