合同法的论文讲课讲稿.doc

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1、Good is good, but better carries it.精益求精，善益求善。合同法的论文-关于合同法的论文目录：一缔约过失责任的起源二缔约过失责任的特点及构成要件（一）缔约过失责任的特点（二）缔约过失责任的构成要件三缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别（一）缔约过失责任与违约责任的区别（二）缔约过失责任与侵权责任的区别四关于合同法缔约过失责任之思考（一）缔约过失责任适用范围（二）、缔约过失责任表现形式对合同法缔约过失责任的思考主题词：合同法缔约过失责任内容摘要：缔约过失责任，也称之缔约上过失责任。它的提出其目的是解决在合同订立的过程中，可能会出现由于缔约当事人一方的不谨慎或恶

2、意而使将要或缔结的合同归于无效，或被撤销，从而给信赖其合同有效成立的对方当事人带来损失，也可能一方当事人的过失而导致对方当事人的损失。简言之，就是合同缔结当事人一方因违背诚实信用原则所应尽的义务，而致使另一方当事人的信赖利益遭受损失时，所应承担的民事责任。这正是合同法上缔约过失责任所要解决的问题，也是缔约过失责任存在的重要意义。缔约过失责任制度的产生，正是由于合同法和侵权法在各自调整范围上出现的真空地带，对在缔约阶段因一方过失、过错致他方受损害均无法解决。为了弥补这一漏洞需要从法律上建立缔约过失责任。又因为缔约过失责任与合同责任密切相关，在新的合同法中将缔约过失责任纳入其中，实是一种创举。本文

3、试从分析缔约过失责任的特点、构成要件着手，准确把握缔约过失责任、违约责任、侵权责任的不同点。为实践中适用合同法缔约过失责任，从缔约过失责任适用范围上把握缔约过失责任的构成要件；在适用时间上，准确确认当事人之间是否存在先合同义务；在适用空间上，准确确认缔约过失责任的法定事由的产生以及缔约过失责任的各种表现形式及补偿范围对合同法缔约过失责任的思考。对合同法缔约过失责任的思考缔约过失责任有的学者们称之为先契约责任，先合同义务或直接称之缔约过失。何谓缔约过失责任，学者们归纳的定义不尽统一，一般认为是指在合同缔结过程中，一方当事人因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，并致使另一方的信赖利益遭受损失时，而

4、承担的民事责任。一般认为，缔约过失责任理论是德国法学家耶林（RudolfvonJhering）首先提出的。1861年，在其主编的耶林学说年报上发表的缔约过失、契约无效与未臻完全时的损害赔偿一文中指出“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴。其因此而承担的首要义务系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦包括在内，否则，契约交易将暴露于外不受保护，契约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效，仅指不发生

5、履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。在合同法颁布实施以前，应当认为我国并没有相对完整的缔约过失责任的理论。对缔约过失责任原来的三部合同法（即经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法）中也未作出明确的规定。1999年颁布的合同法才较系统地规定了缔约过失责任，填补了法律上的空白.一、缔约过失责任的起源自罗马法以来，特别是19世纪60年代风行全球的实证契约法理论认为，合同责任（指违约责任）仅存在于合同有效成立后的阶段，认为无效成立的合同，也就无合同责任可言。此理论把合同关系中的缔约前段和缔约后端彻底分裂开来

6、，将合同责任仅仅限定在“有效成立的合同”这一形式载体上，使其成为非动态性德完全封闭的体系。这就形成一个无论契约法，还是侵权法都无法染指的法律“飞地”合同有效成立前阶段合同双方基于信赖所形成的缔约上的关系，成为法律调整的真空地带。自此以后，很少有人对此提出质疑，然而德国著名法学家鲁道夫冯椰林（RudolfvonIhering1818-1892）。他以超凡的远见卓识和敏锐的思维嗅觉，先知先觉般的考察到传统契约法理论中存在的破绽，提出了“法学上伟大的发现”缔约过失责任理论。目前，我国正全面建设社会主义市场的经济体系，特别是我国已加入WTO，面临国际市场游戏规则的挑战。由于市场本身就是成千上万个以交易

7、为内容的合同关系的总和，从这个意义上说，市场化就是契约化，市场主体的多元化、经济利益的多元化，经济交往的区域化和国际化，必然使交易活动日益向着更深、更广、更高频的发展，然而我国正处于社会主义市场经济初期，许多法律和制度还不完善，市场上各种投机行为、欺诈行为盛行，社会的信用体系还未建立起来，人们的诚信观念也还没有树立起来。在这种市场中，交易秩序不健全，人们进行交易的风险很大。因此，建立缔约过失责任，明确缔约双方在缔约过程中依诚实信用原则所应承担的责任，对于增强市场的诚信度、保护交易安全、保障无过错一方的必要利益等方面具有重要作用.二、缔约过失责任的理论基础关于缔约过失给他人造成损害的请求权基础,

8、学界主要有以下四种观点:（一）法律行为说该说认为，当事人在缔约过程中的接触磋商行为本质上已构成一项法律行为，尽管当事人意欲订立的契约后来并未成立，但该行为使得当事人间形成了一种“准备的法律关系”，此种法律关系具有“类似契约”的性质；而缔约过失责任不过是违反此法律关系的后果，因此，缔约过失行为本质上应视为违反约定的“先契约义务”之违约行为。该说又可分为“目的契约说”和“默示缔结责任契约说”。前者认为责任的基础在于其后订立的契约，为耶林所倡导。后者认为当事人于缔约之际，默示缔结责任契约，双方之间是一种合同关系。德国最高法院在1911年12月17日判决的“软木地毯案”，支持了这种观点。该案基本案情为

9、:顾客甲去商店欲购买软木地毡，店员乙取地毡时将另两轴地毡推置一旁，不慎掉落，击中甲及其旁边站立的孩子，致两人受伤，此时买卖尚未发生。法院判决认为甲与乙已形成了一种为买卖而准备的法律关系，这种法律关系具有类似契约的性质，称之为“默示的缔约责任契约”，商店因违反该契约，自应负缔约上过失责任。法律行为说的理论就是对前契约关系的分析，尽管对于这一关系的性质该派学者有着不同的解释，但他们对于缔约过失行为所违反的义务达成了共识。认为：“论其性质及强度，超过一般侵权行为法上的注意义务，而与契约关系较为相近，适用契约法的原则，自较符合当事人的利益状态”。（二）侵权行为说该说主张缔约过失行为实际上是一种侵权行为

10、，它违反了不得侵害他人财产权益的法定义务，并且完全符合侵权行为的一般构成要件，行为人依法承担的赔偿责任应属于侵权责任，故“因缔约上过失致生损害，系属侵权行为法律规范的范畴”。（三）法律规定说此种学说为布洛克(Brock)所倡导，他认为，缔约过失责任的理论墓础是法律的直接规定。缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为，而缔约上过失责任则属违法责任中一种独立的类型。因为缔约过失行为所违反义务对一切人具有普遍意义，故不应视为当事人约定义务，而应视为法定一般义务。这种义务并非当事人合意的结果，而是公平正义观点以及习惯、道德和社会意志侵入契约的产物。（四）诚实信用说此说是目前德国流行的观点，也是我国理论界

11、的通说。认为当事人为缔约而接触磋商之际，已由一般的普通关系进入特殊的相互之间的信赖关系。基于这种关系，债务人除给付义务外，还应承担依诚实信用原则所产生的附随义务，即协助、通知、照顾、保护、忠实等义务。缔约过失行为是对附随义务的违反，也就是对诚实信用原则的违反，因此，诚实信用原则是缔约过失责任的理论基础。三、缔约过失责任的概念及其构成要件缔约过失责任是德国学者椰林提出的，但是它的概念在法学理论界仍然存在较大的争议，在我们所学习的缔约过失责任主要是指在合同订立过程中，一方因违背其诚实信用原则和法律规定的义务致另一方的信赖利益的损失时所应该承担的损失赔偿责任。我国合同法第42、43条中专门规定了缔约

12、过失责任的制度，这不仅仅完善了我国债法制度的体系，而且也完善了交易的规则。在缔约阶段，当事人因社会接触而进入可以彼此影响的范围，依诚实信用的原则，应尽交易商的必要注意，以维护他人的财产和人身利益，因此，缔约阶段也应该受到法律的调整。当事人应当遵循诚实信用原则，认真履行所负有的义务，不得无合同拘束，而随意撤回邀约或实施其他致人损害的不正当行为。否则，不仅将严重妨碍合同法的依法成立和生效，影响到交易的安全，也影响到人与人之间正常关系的建立。缔约过失责任的构成要件：缔约过失责任采取的是过错责任原则，所以其构成要件应当包括客观要件和主观要件这两个方面。具体来说，缔约过失责任的构成要件有以下四个：1当事

13、人在订立合同过程中有违反先合同义务的行为先合同义务是指当事人在订立合同过程中负有的依据诚实信用原则所产生的附随义务，也有人称为诚信义务。违反先合同义务的行为，称之为缔约过失行为，一般情况下是不作为，如应尽协助、告知、照顾、保护义务而不进行协力、告知、照顾、保护;也可以是作为，如泄露或不正当的使用他人的商业秘密等。违反先合同义务的行为发生在合同订立过程中，即合同缔结阶段。合同缔结阶段是指一方发出要约，另一方做出承诺以前的阶段，即双方合意形成以前的阶段。在合同缔结阶段，当事人之间负有诚信义务，因为在此阶段当事人之间己经具有某种订约上的联系，为缔结合同一方实施了某种有法律意义的行为(如发生要约或要约

14、邀请)，并受该行为的约束，而另一方对此行为将产生合同能够成立的合理信赖，也就是说当事人之间己进行实际的接触、磋商，已由原来的普通关系进入到特殊的联系阶段，当事人之间可能某种信赖关系，此时一方就应对另一方负有诚实信用原则所产生的义务，即互相协助、告知、照顾、保护等义务。这种义务随着双方当事人的联系的密切而逐渐加深。当事人一方如不履行这种义务，不仅会给他方产生损害，而且也会妨害社会经济秩序。所以，为了加强缔约当事人的责任心，防止当事人因故意或过失使合同不能成立或生效，维护正常的经济秩序，法律要求当事人必须履行上述诚信义务。否则，就要承担缔约过失责任。因此，缔约过失责任的第一个要件是要有缔约过失行为

15、。2违反先合同义务的当事人具有过错缔约过失责任顾名思义，违反义务的当事人须具有过失，过失是构成缔约过失责任的要件之一。什么是过失?一般认为，所谓过失是指行为人的一种主观心理状态，这实际上是一种主观过失。但是缔约过失责任种所说的过失还包括客观的过失。所谓客观的过失是指依据行为人的行为是否违反了某种行为标准来确定其是否具有过失。缔约上的过失是指行为人的行为违反了依据诚实信用原则所产生的义务，破坏了缔约关系。无论行为人在实施违背诚信义务的行为时的心理状态是故意还是过失，都不影响缔约上过失的成立，行为人都要承担缔约过失责任。因此，缔约过失制度采用的归责原则是过错责任原则。当然，过错责任原则作为缔约过失

16、的归责原则，同样也会有例外情况出现，但是，对于缔约过程中的无过错(失)责任，应以法律明文规定为限，除法律有例外规定外，缔约过失责任应以过错为条件。3造成他人信赖利益的损失民事责任一般以损害事实的存在为构成要件，损害事实的发生也是缔约过失责任的构成要件之一。如果只有缔约过失行为，当事人也有过错，而没有损害事实的发生，也不构成缔约过失责任。缔约上的损害通常指信赖利益的损失。缔约过失责任中所说的信赖利益，就是指一方基于对另一方将与其订立合同的合理信赖所产生的利益。信赖利益的损失，是指因另一方的缔约过失行为而使合同不能成立和生效，导致信赖方所支付的各种费用和其他损失不能得到弥补。当然，这些利益必须是当

17、事人可以客观的预见到的范围内。法律所保护的信赖利益，必须是基于合理的信赖而产生的利益，这种合理的信赖意味着，当事人虽然处于缔约阶段，但因为一方的行为，已使另一方足以相信合同的成立或生效，由于另一方的缔约过失破坏了缔约关系，使信赖一方的利益丧失。如果从客观的事实中，不能对合同的成立或生效产生信赖，即使当事人己经支付了大量的费用，也不能视为信赖利益的损失。比如甲打算借一部分钱建造新房，于是向乙借钱10万，乙出于面子问题而表面上答应了甲，并且约定三天后把钱给甲，于是甲回家后便叫工程队开始施工，三天后，甲去找乙取钱却被告知乙已近去美国留学需要大量费用，所以乙无法借钱给甲，于是甲的建造新房的计划遥遥无期

18、，并且损失了部分财产。在这个案例中甲在与乙达成要约后，甲相信乙的承诺并开始实施自己的计划，然而却因为乙的爽约而造成甲的损失，那么甲对乙信任后所花费的财产就是信赖利益的损失。4违反先合同义务的行为与信赖利益的损失之间存在因果关系作为民事责任构成要件的因果关系，是指侵害行为与损害后果之间存在着前因后果的联系。损害是行为的结果，行为是损害的原因。在缔约过失责任中，违反先合同义务的行为即缔约过失行为是造成信赖利益损失的原因，信赖利益损失是缔约过失行为的结果。缔约过失行为所侵害的对象是当事人的信赖利益，只有当信赖利益的损失与缔约过失责任为有因果关系的情况下，信赖人才能要求过错方承担缔约过失责任。以上四个

19、要件缺一不可，否则就不能产生缔约过失责任三缔约过失责任的特点及构成要件（一）缔约过失责任的特点缔约过失责任是产生于缔结合同过程的一种民事责任。缔约过失责任产生于何时，何时终结，存在着不同的观点。一种观点认为，应以要约生效作为起点。主要理由是因为要约以到达受要约人时生效，此时要约分别对要约人和受要约人产生拘束力，双方才能进入一个特定信赖领域。在这种特定的信赖领域内，合同当事人双方才可能基于信赖对方而作出缔约合同的必要的准备。另种观点认为，由于缔约过程是一个不断变化的过程，想要确立一个时间点非常困难，而且是僵化的。因此，应根据不同的先合同义务，灵活确立一个可变的时间点较为理想。本文基本同意第一种观

20、点。缔约过失责任以要约生效为起始，是因为缔约过程中是一种双边行为，缔约之初双方不具有缔约上的实际联系，不可能产生信赖利益，也不产生先合同义务。必须是双方之间接触、了解、确信后才能产生一种信赖关系，如一方当事人违反先合同义务对相对方构成损害，才能产生缔约过失责任。缔约过失责任产生于要约生效，终止于合同生效，判断是否适用缔约过失责任，其关键是看缔约双方是否具有缔结合同的目的，一方或双方是否有违反先合同义务，而致使相对方的信赖利益的损失。2、缔约过失责任是以民法的诚实信用原则为基础的民事责任。缔约过失责任的基础是在诚实信用原则下的产生先契约义务，或称之为先合同义务1。根据诚实信用原则，当事人在缔结合

21、同过程中，负有相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等附随义务。正是由于缔约当事人在缔约过程中违反了诚实信用原则所负的先合同义务，才导致了不同于违约责任和侵权责任的缔约过失责任。3、缔约过失责任保护的是一种信赖利益。根据“无损失、无责任”原则，缔约过失责任也须有损失，但这种损失须为信赖利益的损失。信赖利益或称消极利益，一般是指无过错一方因合同无效、不成立等原因遭受的实际损失。对于信赖利益的损失界定，在目前法律上无明确规定的情况，较难以把握，在司法中可能会出现赔偿过宽、过窄，也可能出现同一类案件有不同的裁决结果。本人认为，信赖利益的损失，其范围可以包括：缔约费用；履约准备费用。4、缔约过失责任是

22、一种补偿性的民事责任。缔约过失责任在现行法中尽管已经得到明确，但附随的先合同义务法律无明确的规定，只是适用了民法的基本原则，即：诚实信用原则。因此，缔约过失责任不是履行利益或期待利益。他只存在于缔结合同过程中，一方因信其合同有效成立而产生的信赖利益的损失，即损害的是对方的信赖利益。故缔约过失责任救济方式仅为补偿性，其目的是为了达到与契约磋商未发生时相同的状态。（二）缔约过失责任的构成要件缔约过失责任采取过错责任原则，其构成须包括客观要件和主观要件两个方面。具体而言，缔约过失责任的构成要件有以下五个：1、缔约过失责任发生在缔约过程中2。缔约过失责任发生在缔约过程中，或者在合同已经成立但因为不符合

23、法定的合同生效要件而确认为无效或被撤销的情况下。如果合同已经有效成立后，合同的缔结过程就已经结束，因一方当事人的过失致使另一方当事人受到损害的，只能构成合同的违约责任，而不能适用缔约过失责任。2、必须有缔约过失行为的存在。有违反先合同义务或附随义务的行为。缔约一方当事人在缔约的过程中，有违反法律规定的相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等义务的行为。一般认为合同法第42条、43条之规定，即是只有合同缔约人的一方存在上述行为时，才可能承担因此行为产生的缔约过失责任。3、必须有损失的存在。违反先合同义务或附随义务的行为给缔约合同的对方造成了信赖利益的损失。如果没有损失，就不存在赔偿。赔偿的损失也

24、是基于信赖利益的范畴，不包括履行利益。4、行为人主观上必须有过错。违反先合同义务或附随义务的一方在主观上必须存在故意或过失。过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。过错具体表现为故意和过失两种基本形态。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到协力、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过

25、错就不承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。5、违反先合同义务或附随义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。如果合同缔约人一方的损失并不是因对方的过意或过失造成的，而是其他原因造成的，其受损失的一方合同缔约当事人也不得向对方主张缔约过失责任。二、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别（一）缔约过失责任与违约责任的区别违约责任是我国合同法中一项重要的制度，是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同规定所承担的民事责任。其与缔约过失责任的区别概括起来主要有以下几方面：责任产生的前提条件不同。违约责任是违

26、反有效合同的义务而承担的民事责任，它是以有效合同关系的存在为前提条件。而缔约过失责任则仅仅适用于合同缔结过程中及合同不成立、无效或被撤销。判断违约责任与缔约过失责任的非常重要的标准就是看合同是不是有效成立。如果双方之间存在着有效的合同关系，则适用违约责任，如果双方不存在有效的合同关系，则仅能适用缔约过失责任。2、责任承担的形式不同。缔约双方当事人可以约定违约责任承担形式，可以约定违约金的数额，也可以约定定金等条款。而缔约过失责任它排除了缔约双方当事人的约定或免责条款，而是直接来源于法律的直接规定。如果当事人在合同中进行约定，也因法律的直接规定而归于无效，其责任承担只能是损害赔偿，当事人不能任意

27、选择。一般以受到的损失为限，赔偿的是对方当事人的信赖利益损失。3、归责原则不同。缔约过失责任只能使适用过错责任原则1。即只有在缔约一方有过错的情况下才能产生缔约过失责任，或双方均有过错各自承担相应的责任。如果缔约当事人一方或双方均无过错，虽然也存在着损害并造成一方或双方的损失，也无须承担缔约过失责任。一方面过错责任原则要求以缔约当事人主观上存在过错作为承担缔约过失责任。即：确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同的行为，致使对方信赖利益的损失，而且缔约方在主观上确实存在过错；另一方面，这种过错必须与信赖利益的损失之间存在因果关系，以此来确定缔约过失责任的范围。违约责任的归责原则一般适用无过错推

28、定原则。作为例外或补充也适用过错推定原则。无过错责任原则对违反合同义务的当事人无论主观上是否存在过错在所不问，均要求违约方承担违约责任。我国合同法第107条之规定，将该原则予以确认。同时，对于有名合同规定适用过错责任原则，如合同法第189条、第191条、第320条、第374条、第406条、第425条等，从而形成了严格责任为主导，过错责任原则为例外和补充的立法格局。（二）公平、诚实信用原则合同法第5条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。这里讲的公平，既表现在订立合同时的公平，显失公平的合同可以撤销；也表现在发生合同纠纷时公平处理，既要切实保护守约方的合法利益，也不能使违约方因较小的

29、过失承担过重的责任；还表现在极个别的情况下，因客观情势发生异常变化，履行合同使当事人之间的利益重大失衡，公平地调整当事人之间的利益。诚实信用，主要包括三层含义：一是诚实，要表里如一，因欺诈订立的合同无效或者可以撤销。二是守信，要言行一致，不能反复无常，也不能口惠而实不至。三是从当事人协商合同条款时起，就处于特殊的合作关系中，当事人应当恪守商业道德，履行相互协助、通知、保密等义务。在起草合同法过程中，有的同志提出规定等价有偿原则。等价有偿是商品交换的规则，作为规范市场交易行为的合同法，公平原则已经包含等价有偿的内容。公平地确定各方的权利和义务，就有价值相等的意思。我认为在合同法中还是用公平原则代

30、替等价有偿原则为好。等价有偿作为商品交换的规律，并不表现在每次商品交换中，每一次商品交换的不是商品价值，而是商品价格。只有在长时期的商品交换中，在价格围绕着价值的上下波动之中，才表现出等价有偿的规律。公平原则既表现在整个社会的交易秩序方面，更表现在个别的具体的合同之中，任何一个合同都应当遵循公平原则，体现公平原则的精神。由于合同种类广泛性，有的合同属于无偿合同，用公平原则比等价有偿涵盖更宽一些，更能照顾千姿百态的各类合同的需要。随着社会的发展，公平诚实信用原则在合同法的适用面愈来愈宽。有人认为，按照恪守商业道德的要求，诚实信用原则包含公平的意思。除合同履行时应当遵循诚实信用原则以外，合同法规定

31、诚实信用还适用于订立合同阶段，即前契约阶段，也适用合同终止后的特定情况，即后契约阶段。合同法第42条规定，当事人订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。第43第规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。该二条规定的是缔约过失责任，承担缔约过失责任的基本依据是违背诚实信用原则。合同法第92条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵

32、循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。该条讲的是后契约义务，履行后契约义务的基本依据也是诚实信用原则。（三）遵守法律、不得损害社会公共利益原则合同法第7条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。该条规定，集中表明二层含义，一是遵守法律（包括行政法规），二是不得损害社会公共利益。遵守法律，主要指的是遵守法律的强制性规定。法律的强制性规定，基本上涉及的是社会公共利益，一般都纳入行政法律关系或者刑事法律关系。法律的强制性规定，是国家通过强制手段来保障实施的那些规定，譬如纳税、工商登记，不得破坏竞争秩序等规定。法律的任

33、意性规定，是当事人可以选择适用或者排除适用的规定，基本上涉及的是当事人的个人利益或者团体利益。当然，法律的任意性规定，不是永远不能适用。依照合同法的规定，对合同的某个问题，当事人有争议，或者发生合同纠纷后，当事人没有约定或者达不成补充协议，又没有交易习惯等可以解决时，最后的武器就是法律的任意性规定。合同法的规定，除有关合同效力的规定、以及合同法第38条有关指令性任务或者国家订货任务等规定外，绝大多数都是任意性规定。不得损害社会公共利益，相当于国外的不得违反公共政策或者不得损害公序良俗的规定。随着民事法律的不断完备，不少过去属于不得损害社会公共利益的内容，现在已经有法律规定，成为遵守法律的内容。

34、但法律与社会存在相比，毕竟是第二性的，法律很难对社会上的形形色色事无巨细地都作出规定。遇到在法律上没有规定，又涉及损害社会公共利益的事情怎么办，最后的法律武器就是不得损害社会公共利益。根据这一原则，才可以做到法网恢恢，疏而不漏。（四）合同具有法律约束力的原则合同法第8条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。该条规定主要适用于合同履行，为什么要写到合同法第一章一般规定之中，给予高度重视呢？中国在转轨时期，由于缺乏搞市场经济的经验，管理水平不高，法律意识不强，经济秩序上有些混乱，合同履行率较低。针对这种情况，强调合同具有法律约束力

35、，现实意义很大。合同具有法律约束力，首先是对当事人说的。当事人订立合同后，应当履行自己的义务，如果违反约定，应当承担违约责任。合同具有法律约束力，也是对行政机关说的。行政机关不得干涉当事人依法订立的合同，不得违法变更甚至撕毁当事人订立的合同。合同具有法律约束力，也是对审判机关说的。审判机关应当像遵守法律一样保护当事人依法订立的合同。合同具有法律约束力的原则，如果在实际生活中得到普遍贯彻，那么，合同这一法律手段，必将大大推进中国的现代化建设。新的合同法，不仅在第8条确立了合同具有法律约束力的原则，也在合同订立、变更或者解除等方面维护这一原则。在合同订立方面，详细规定了要约、承诺制度，共22条之多

36、，使合同的订立较之于过去规定清晰可辨，具有操作性。在合同变更方面，合同法第77条规定，当事人协商一致，可以变更合同；第78条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。在合同解除方面，合同法规定了约定解除；第93条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。合同法也在第94条明确规定了当事人一方解除合同的特定情形。最后谈一下合同法基本原则的表述问题。合同法第3条至第8条规定了合同法的基本原则。有人认为，有关合同法基本原则的表述不够全面。这个意见是对的。要在短短的一、二句话中全面表达合同法的每一个基本原则十分困难，

37、事实上也做不到。那么，合同法的基本原则怎么写呢？一是类似于民法通则的办法，如民法通则第4条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。二是有针对性地作出最难体现该项基本原则特征的规定。合同法有关基本原则的表述，采取的是后一办法。合同法案例分析题来源：考试大【考试大：中国最受欢迎的考试教育王国】2006年6月7日案例分析题1中学生赵某，15周岁，身高175公分，但面貌成熟，像二十七、八岁。赵某为了买一辆摩托车，欲将家中一套闲房卖掉筹购车款。后托人认识李某，与李某签订了购房合同，李某支付定金5万元，双方遂到房屋管理部门办理了房屋产权转让手续。赵某父亲发现此事后，起诉到法院。试分析：

38、（1）该房屋买卖合同是否有效？（2）为什么无效？请说明原因。2甲公司与乙公司签订一个供货合同，约定由乙公司在一个月内向甲公司提供一级精铝锭100吨，价值130万元，双方约定如果乙公司不能按期供货的，每逾期一天须向甲公司支付货款价值0.1%的违约金。由于组织货源的原因，乙公司在两个月后才给甲公司交付了100吨精铝锭，甲公司验货时发现不是一级精铝锭，而是二级精铝锭，就以对方违约为由拒绝付款，要求乙公司支付一个月的违约金39000元，并且要求乙公司重新提供100吨一级精铝锭。但是乙公司称逾期供货不是自己的过错，而是国家的产业政策调整所然，不应该支付违约金，而且所提供的精铝锭是经过质量检验机构检验合格

39、的产品，甲公司不应当小题大做，现在精铝锭供应比较紧张，根本不可能重新提供精铝锭。甲公司坚持以公司应当支付违约金和按照合同约定的质量标准履行合同。双方为此发生争议，甲公司起诉至法院，要求乙公司支付违约金和重新履行合同。乙公司在答辩状中称，逾期供货不是自己的本意，也不是自己所能控制得了的，不应当支付违约金，即使支付违约金，也不应当支付39000元之多，这个请求不公平。试分析：（1）甲公司与乙公司之间签订的合同是否有效？（2）乙公司没有在约定的时间内交付货物是客观原因还是市场原因？（3）甲公司要求乙公司支付违约金和重新提供一级品标准的说法有无依据？（4）乙公司主张不能按时供应货物有无依据？（5）乙公

40、司主张违约金的数额太高了，自己不应当承担这么多的违约金的说法有无依据？3甲公司与乙公司订立一份合同，约定由乙公司在十天内向甲公司提供新鲜蔬菜6000公斤，每公斤蔬菜的单价1元。乙公司在规定的期间内向甲公司提供了小白菜6000公斤，甲公司拒绝接受这批小白菜，认为自己是职工食堂所消费的蔬菜，炊事员有限，不可能有那么多人力用于洗小白菜，小白菜不是合同所要的蔬菜。双方为此发生争议，争议的焦点不在价格，也不涉及合同的其他条款，唯有对合同的标的双方各执一词，甲公司认为自己的食堂从来没有买过小白菜，与乙公司是长期合作关系，经常向其购买蔬菜，每次买的不是大白菜就是罗卜等容易清洗的蔬菜，乙公司应该知道这种情况，

41、但是其仍然送来了我公司不需要的小白菜，这是曲解了合同标的。乙公司称合同的标的是蔬菜，小白菜也是蔬菜，甲公司并没有说清楚要什么样的蔬菜，合同的标的规定是新鲜蔬菜，而小白菜最新鲜，所以我公司就送了小白菜过去，这没有违反合同的规定，甲公司称蔬菜就是大白菜或罗卜的说法太过牵强附会，既没有合同依据也没有法律依据，不足为凭。试分析：（1）什么是合同的标的？（2）你如何解释该合同的标的？42000年4月13日，平安机械厂与光明钢铁公司，订立了一份购销合同。光明公司从平安厂购买应用于M设备的部件三套，每套单价1000元。因为平安机械厂生产的部件不能完全符合M设备的要求，故光明公司要求平安厂按其提供的图纸进行生

42、产，平安厂同意，并在合同中注明这一点。2000年6月23日，三套配件到光明公司。光明公司随即按合同支付了货款。可是光明公司在7月初，在安装配件之前进行测试发现配件存在一些问题，即要求配件厂来人处理。经修理后，光明公司安装发现M设备远远达不到技术要求，原因是平安厂的配件没有完全按某钢提供的图纸制作，由于配件存在以上问题，致使M设备无法正常投入使用。光明公司只能其拆下来。试分析：（1）该案例中的合同是买卖合同，还是承揽合同？合同性质的不同对案件的结果有否影响？（2）本案应该怎么处理？来源:考试大-自考案例分析题：1答题要点：（1）该房屋买卖合同无效。（2）因为当事人一方赵某虽年满16周岁，但不是以

43、自己的劳动作为生活来源，是限制行为能力的人。限制行为能力的人不能处分重大的民事行为。房屋买卖属于重大民事行为，赵某不具备这种民事权利能力，无权处分房屋产权。因缔约主体资格不合格，导致该合同无效，加上赵某的父亲事后并未予以追认，所以该房屋买卖合同是无效合同。2答题要点：（1）甲公司与乙公司之间签订的合同是有效合同。（2）乙公司没有在约定的时间内交付货物是违反了合同的义务，应当承担相应的违约责任。（3）甲公司要求乙公司支付违约金和重新提供一级品标准的说法是有合同依据的。（4）乙公司主张不能按时供应货物是由于组织货源的原因造成的，不应当由自己负责的说法没有法律依据，也没有合同依据。因为不能组织货源是

44、正常的市场风险，应当由当事人自己承担责任。（5）乙公司主张违约金的数额太高了，自己不应当承担这么多的违约金的说法也是没有法律依据的，39000元违约金相当于合同金额的3%，并不是很高。根据合同的法的规定，当事人对约定过高或者过低的违约金可以请求法院或者仲裁机构予以调整，但是本合同争议中的违约金金额仅占合同金额的3%，不能适用前述合同法的规定。3答题要点：（1）合同约定的权利义务所指向的目标。（2）根据我国合同法第61条的规定，当事人对合同条款发生争议的，协商解决，订立补充协议，不能达成补充协议的，按照合同的条款的意思或者订立合同的目的解释，本合同双方当事人的争议在于合同的标的不能达成一致意见。

45、应当根据合同法的规定对此做出解释。乙公司对合同做出的解释有点过于按照自己的意思解释合同，但是严格按照合同的条款看其也无大的过错。但是乙公司的行为与合同法中规定的诚实信用原则好像不太符合，按照诚实信用原则的精神，当事人对合同条款不清楚之处应当本着协商的精神履行合同，而不应该自己单方面解释合同，给对方造成被动。甲公司的主张也缺少法律依据和合同依据，只是强调自己的炊事员少并不能成为自己单方面指定合同标的的理由。但是根据甲公司与乙公司长期合作的事实，乙公司应当考虑到甲公司的具体情况，在提供蔬菜前征求甲公司的意见，如果不能达成一致意见的，就按照合同法规定的解释原则解决双方的争议。在此不能适用合同文字含义

46、解释，不能适用合同的条款原则解释，也不能适用合同上下文的意思解释，只能适用交易习惯原则解释，按照交易习惯原则，甲公司与乙公司经常有提供蔬菜的合作关系，平常时如何供应蔬菜的，在本合同争议中也应当参照平时的交易习惯确定合同的标的。4答题要点：（1）本案是承揽合同。承揽合同与买卖合同都存在标的物的交付，这使得二者在社会生活中有时极其相似，其根本的区别在于承揽合同的定作物是根据定作人的要求而制作，它必须是存在于合同履行之后；而买卖合同的标的物可以存在于买卖合同订立之前，或者虽存在于买卖合同履行后，但是是出卖人根据自己的标准生产的标准化的成品，买受人只是选择了规格。本案光明公司要求平安厂按其提供的图纸进行生产，这就使得合同的性质为承揽合同。不同的合同其效力不同的，所以合同的性质对确定双方当事人的权利与义务有重要的意义。（2）本案平安厂没有按照定作人的要求进行工作，应承担相应的违约责任。可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。-