司法考试《合同法解释二》精细解读教学文稿.doc

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1、Good is good, but better carries it.精益求精，善益求善。司法考试合同法解释二精细解读-司法考试合同法解释（二）精细解读合同法解释（二）分为六个部分，共30个条文。第1条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”（1）合同条可分为必要条款和非必要条款。（2）合同的必要条款对合同的成立有支撑作用。因合同的内容是由要约确定的，

2、因此要约应当包含足以使合同成立的必要条款。（3）对一份买卖合同而言，必要条款包括标的、数量和价金。按照公约没有数量和价金，但有确定数量和价金的方法也可以。第1条对买卖合同而言，当然可以适用。对其他合同就未必了。（4）从司法考试的角度看，要约的地位及合同法第62条的地位提升了。合同法解释（二）第2条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的”其他形式“订立的合同。但法律另有规定的除外。”口头和书面形式以外的行为，可以成立合同。例如：正在工作的售货机，是现物要约（也称为实物要约），是特殊的书面形式，

3、而投币行为是承诺。当事人之间成立合同的形式，是混合形式。合同法解释（二）第3条规定：“悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。”这是对物权法112条第2款的发展。悬赏广告是书面形式的要约（也有以广播形式的），相对人以完成特定行为作为承诺。成立的合同多为委托合同。悬赏杀人等当然无效。悬，是公开征求；赏，是给赏金。合同法解释（二）第4条规定：“采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖

4、章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。”上述条文的表述与合同法不一致。合同法说的是成立地。合同法解释（二）第5条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。”对书面形式的意思表示的承认的证据形式有签字、盖章和手印。三者具有同等的效力。合同法第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订

5、立合同时未与对方协商的条款。”合同法解释（二）第6条规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称采取合理的方式。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。”（1）免责条款应当予以特别标识，例如用大号字、黑体字等（一般提示义务）。（2）有时须向相对人作特别说明（特殊提示义务）。合同法解释（二）第7条规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称交易习惯：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一

6、行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”（1）交易习惯或存在于某一地域，或存在于某一领域。或存在于某一行业；或存在于双方当事人之间。（2）交易习惯未被当事人明示排除的话，则自动进入合同之中。（3）主张交易习惯进入合同者，应当承担交易习惯存在的举证责任。合同法解释（二）第8条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的其他违背诚

7、实信用原则的行为，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”本条是对成立但不能生效时缔约责任的规定。相对人可以自办手续了。合同法解释（二）第9条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”对没有尽提示和说明义务的免责条款，采取的处理方式是撤销，而不是确认无效。合同法解释（二）第10条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合

8、同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”合同法解释（二）第11条规定：“根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。”追认的意思表示是单方法律行为；合同是双方法律行为。例如，甲、乙在3月1日订立了一个效力未定的合同。丙的追认通知4月1日送达，则追认通知（单方法律行为）自4月1日生效，合同（双方法律行为）自3月1日生效。合同法解释（二）第12条规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”例如，无权代理人张三以甲的名义与乙签订了出卖一批电信产品的合同，甲已经发货，视为对合同

9、的追认。合同自订立时起生效。合同法解释（二）第13条规定：“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。”（1）此条说明因表见代理订立的合同，如无其他违法事由，为有效合同。被代理人可追究无权代理人的侵权责任。合同法解释（二）第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定。”依据此条，强制性规定分为效力性强制性规定和非效力性强制性规定。违反效力性强行性规定，导致合同无效；违反非效力性强行性规定，合同可有效。例如，抵押人违反了物权法第191条第2款，未经抵押权人同意，出卖了抵押物，则抵押物的买卖合同

10、仍为有效。合同法解释（二）第15条规定：“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。一物两卖，两个合同可以都有效。要求两个合同的买受人都存在获得清偿的可能性。合同法解释（二）第16条规定：“人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。”因为，该第三人丙是代为受领（非债权让与）或代为清偿（非债务承担），没有进入甲、乙之间的法律关系。合同法解释（二）第17条规定：

11、“债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼，人民法院根据中华人民共和国民事诉讼法第二百四十一条的规定确定管辖。”民事诉讼法第241条规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”以境外当事人为代位权被告的涉外代位权诉讼，突破了原告就被告的管辖。合同法解释（二）第18条规

12、定：“债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。”合同法解释（二）第19条规定：“对于合同法第七十四条规定的”明显不合理的低价“，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据

13、债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。“1.就合同法第74条规定可以撤销的三种情况之外，又加了可以撤销的四种情况：（1）债务人放弃未到期债权；（2）债务人放弃债权担保；（3）债务人恶意延长到期债权的履行期；（4）债务人以明显不合理的高价收购他人财产。2.70%和30%成为不合理的标准。合同法解释（二）第20条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。

14、但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”在对清偿顺序没有约定时候，有以下几种情形：例1：甲欠乙10万元货款（尚未到期），10万元承揽费（已经到期）甲向乙的账户上拨付了3万元，应当认为是对承揽费的清偿。例2：甲欠乙10万元货款和10万元承揽费，两笔欠款均已经到期，但10万元承揽费有担保，10万元货款无担保。甲向乙的账户上拨付了3万元，应当认为是对货款的清偿。例3：甲欠乙10万元货款和10万元承揽费，两笔欠款均已经到期，均有担保，但担保10万元货款的抵押物价值10万元，担保10万元承揽费的抵押物的价值只有5万元。甲向乙的账户上拨付了3万元，应当认为是对承揽费的清偿。例4：甲

15、欠乙10万元货款和10万元承揽费，两笔欠款均已经到期，均有可靠担保，但10万元货款的迟延利息为每日万分之三，10万元承揽费的迟延利息为每日万分之四。甲向乙的账户上拨付了3万元，应当认为是对承揽费的清偿。例5：甲欠乙10万元货款和10万元承揽费，两笔欠款均已经到期，均有可靠担保，两笔债务的负担相同，但承揽费先到期，甲向乙的账户上拨付了3万元，应当认为是对承揽费的清偿。例6：甲欠乙10万元货款和10万元承揽费，两笔欠款均已经到期，均有可靠担保，两笔债务的负担相同并同时到期，甲向乙的账户上拨付了3万元，应当认为是对货款和承揽费各清偿了1.5万元。合同法解释（二）第21条规定：“债务人除主债务之外还应

16、当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”“类似”或“接近”的规定如物权法第197条：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。“第213条：”质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。“当抵押物、质物变价后不足以清偿债务的，应当参照合

17、同法解释（二）第21条的规定处理。合同法解释（二）第22条规定：“当事人一方违反合同法第九十二条规定的义务，给对方当事人造成损失，对方当事人请求赔偿实际损失的，人民法院应当支持。”此是关于后合同义务的规定。合同法解释（二）第23条规定：“对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权，当事人约定不得抵销的，人民法院可以认定该约定有效。”在合同法领域，更多的是约定大于法定。合同法解释（二）第24条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”合同法解释（二）第25条规定：“依照合同法第一百零一条的规定，债务人将合同标的物或者标的物拍卖、变卖所得价款交付提存部门时，人民法院应当认定提存成立。提存成立的，视为债务人在其提存范围内已经履行债务。”此条是关于自助出卖的规定。-