买卖合同实务(共14页).doc

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1、精选优质文档-倾情为你奉上合同纠纷案件实务中的几个问题  一、关于主体资格·以未经注册登记企业名义进行民事活动由谁承担责任对于未经注册登记即进行经营活动的，这类企业凡符合法人条件的，应当允许补办注册登记手续；不符合法人条件或者不补办注册登记手续的，不承认其主体资格，由实际履行的主体承担责任。在公司筹备阶段进行经营活动的，如果是发起人为自己的利益以公司的名义进行的民事行为，公司不承担责任；如果发起人为公司设立的目的（即为公司利益）而进行的民事行为，设立后的公司应承担责任。·机关内设事业单位是否具备民事主体资格进行事业法人登记是获得事业法人资格的基本标志。如

2、果机关内设事业单位已经依照事业单位登记管理暂行条例进行了事业单位法人登记的，性质上属于事业法人，具有相应的民事主体资格，对外独立承担民事责任；如果仅经过机关内部人事管理部门决定或者经编制管理部门批准在机关内部设立的事业性质的机构，未办理事业法人登记的，按照机关内设机构处理，应认定其不具有独立的民事主体资格，其行为后果由设立该机构的机关法人承担。·民办学校的民事主体资格如何确认民办学校的主体认定依据是其在教育行政管理部门的登记形式，而不是办学许可证。办学许可证仅是教育行政管理部门实施行政管理的许可文件，与民办学校的主体资格的确认无关。根据民政部函（2005）237号关于民办学校民事主体

3、资格变更有关问题的通知规定，民办学校的登记形式有三种：个体、合伙和法人。民办学校在性质上虽属于非企业单位，但在处理涉及民办学校的相关案件中，可参照类似性质企业的相关法律规定，确认相应的民事主体资格。·建筑企业的项目部是否具备民事主体资格建筑企业项目部是建筑企业因经营需要为特定工程项目所设立的临时机构，一般随着项目的产生而组建，随着项目的结束而解散。此类项目部的性质属于建筑企业的内设机构，除经过注册登记的具有其他组织民事主体资格的以外，不具备独立的民事主体资格，不能独立对外承担民事责任。实践中有些项目部不是由建筑企业自行出资设立，而是由项目经理或其他企业挂靠建筑企业设立，向建筑企业上缴

4、管理费，以项目部名义从事经营活动。对于此类项目部的主体资格，应与建筑企业自己设立的项目部同样对待。项目部签订的与施工相关的买卖建材、租赁建筑设备等合同，后果应由建筑企业承担。·企业被注销后是否还具备民事主体资格我国企业法人人格消灭采取登记要件主义。企业法人登记一经国家法人登记管理机构注销，法人人格即不复存在，不再具有民事主体资格和民事诉讼主体资格。这是指的一般情形。实务中有的企业法人的工商登记信息虽然显示为“注销”，但注销的原因则是被“吊销营业执照”，这种情形下就不能简单地认定企业不具备主体资格。因为按公司法规定，“依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销”只是公司解散的事由之一，只能

5、产生公司清算的后果。公司终止必须经过清算，清算是公司法人资格消灭的必不可少的程序。公司注销必须经过清算，未经清算的解散公司，法人人格仍然存续。·银行内部上下级之间的诉讼主体如何区分银行分支机构上下级之间的民事诉讼主体区分，是在同一法人内部进行的，不宜过于强调独立责任。而应依据相关主体之间的关联程度来作出判断。由下级银行作为合同当事人的，下级银行应是诉讼主体，上级银行也可依据内部债权划转或转让的规定或协议，直接成为诉讼主体。由上级银行作为合同当事人的，一般应由上级银行作为诉讼主体。特殊情况下，如下级银行能够证明其为实际放款人，或者有接受上级银行委托凭证的，或者与上级银行有债权转让协议的

6、，下级银行可以替代上级银行成为诉讼主体。 二、关于合同效力 ·如何审查在合同上签字和盖章的效力书面合同的签名和盖章问题较多，应区别不同情况进行处理：1、假签名真印章或者真签名假印章。一般只要有一个是真的，即可以认定合同成立。就签名和印章的效力进行比较，一般认为，个人签名的效力高于其印章；单位印章的效力高于工作人员的签名；而法定代表人本人的签名效力最高。2、其他人员代签名、下属工作人员模仿或者假冒签名。判断其效力的标准是：是否经过授权；是否属于履行职务；是否得到单位或法定代表人追认。3、盗窃、盗用单位公章或盖有公章的空白合同书、介绍信以及私刻单位公章。根据最高人民法

7、院法释（1998）7号第五条规定，单位一般不承担民事责任。单位有明显过错且与损失有直接因果关系的，应当承担赔偿责任。4、单位管理人员越权使用公章、介绍信。这是单位的内部管理问题，单位对外应当承担民事责任。5、两个以上公章同时使用。单位应当承担由此产生的全部民事责任。6、已经作废的公章继续使用。如未经过公示或者通知相对方，单位乃应承担责任。·如何理解违反法律强制性规定的合同无效    合同法第五十二条第一款（五）项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。违反强制性规定的合同，是指当事人在订约目的、合同内容、合同形式上违反民法中的强制规范或者违反

8、行政法规中的禁止性规范。例如，外贸经营许可证制度，矿山开采特许制度等。所谓强制性规范，是指命令当事人应当（必须）为一定行为的法律规范，违反该类规范的行为无效。所谓禁止性规范，是指命令当事人不得为一定行为的法律规范。应当注意的是，禁止性规范又可区分为效力性规范与管理性规范两种。效力性规范，是指对法律行为效力进行评价的规范，违反该规范的行为则构成绝对无效；管理性规范，是指具体规定包括主体资质或资格以及特定的履行行为的行政管理性法律规范，违反该类规范的合同并不当然无效，但违反者应当承担行政法上的责任。实务中判断效力性规范和管理性规范的一个重要标准是，该项法律规定有无加入政府管理的要求。·如

9、何认定无权处分合同的效力 依据合同法第五十一条规定：无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的人在订立合同后取得处分权的，该合同有效。对于权利人未追认或者无权处分的人事后未取得处分权的合同效力如何认定，争议较大。倾向认为，应当将物权行为与债权行为区分开来，在权利人未追认或者无权处分的人事后未取得处分权的情形下，处分行为无效，但合同效力不受影响，即处分权欠缺不影响合同的效力，合同仍然有效。但依合同取得的债权不等于取得物权。在合同履行中，如果无权处分人无法依照合同约定交付标的物，构成违约的，善意的合同相对人可以向无权处分人主张违约责任或损害赔偿责任。 三、关于代位权&

10、#160;·可以行使代位权的债的范围合同法第七十三条第一款规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求行使代位权。该项法律并未规定债权人的债权以及债务人的债权均属于合同之债。因此，代位权的行使并不限于合同之债的范围内，应当包括民法规定的其他债的类型。只是排除一点，即对于专属于债务人自身的与人身权相关联的债权，债权人不得行使代位权。·债权人能否对次债务人已被查封的财产行使代位权分两种情况：如果债务人作为原告提起诉讼并申请人民法院查封了次债务人的财产，说明次债务人已在积极行使自己的债权，不符合合同法第七十三条关于债务人怠于行使其到期债权的规定，

11、在此种情况下，债权人行使代位权不符合条件。如果债务人未申请查封次债务人的财产，而次债务人的其他债权人申请查封了次债务人的财产，此种情况下，债权人仍可行使代位权。因为代位权的行使与债权的实现是两个不同范畴的问题。·债权人在第三人提出执行异议时可否提起代位权诉讼依据最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）第六十一条规定，被执行人不能清偿债权，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人或者被执行人的申请，向第三人发出履行债务人通知。同时，该规定第六十三第规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行。因此，第三人在被执行中提出异议的

12、情况下，债权人可以另行提起代位权诉讼。 4、 关于违约金 5、·合同中没有约定违约金的，当事人能否主张我国法律没有法定违约金的规定，只有约定违约金的规定。合同法第一百一十四条规定，当事人可以在合同中约定违约金或者约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。因此，一方当事人向对方当事人主张违约金应当以双方对违约金的合同约定为前提。如果双方对违约金没有约定，或者虽有约定但约定因违反法律规定无效时，当事人不得主张违约金。守约方当事人可以依据合同法第一百零七条规定，要求违约方承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等民事责任。·合同解除后，当事人能否主张合同约定的违约金

13、合同解除的方式和条件不同，违约金适用也不同：1、在双方协商一致解除合同的情况下，实质上是以新的合同代替原来的合同，违约金按新合同的约定处理，原合同关于违约金的约定原则上不再适用。只有在单方违约，且新合同未对违约金作出新的约定的情形下，原合同中的违约金条款方可继续适用。2、在非因一方违约，享有解除权的当事人依据合同约定解除合同的情形下，合同解除后，违约金不再适用。3、在一方违约（预期违约、迟延履行、其他违约行为），守约方依法解除合同的情形下，违约金条款仍然适用，守约方当事人可以向违约方当事人主张违约金。·如何认定违约金是否过高各地法院通常是以合同的总标的额做为基数来衡量违约金是否过高，

14、更多的法官是以合同违约的实际损失作为衡量标准。准确的做法，应当根据案件的不同情况，还应当考虑双方的违约中的过错的大小。合同法解释二第28条规定：当事人请求增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损益额为限。增加违约金后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。第29条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第二款规定的“过分高于造成的损失”。该规定应是参照标准，而非绝对标准。实际数额的确定应当综合考虑实际损失、合同订立的目的、当事人的预期、合同履行情况、过错程度等多种因素。合同法解释二第28条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求

15、予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。” 五、关于损失赔偿 ·赔偿损失可否与违约金、定金并用赔偿损失是适用最广泛的一种违约责任承担方式。它可以与实际履行、采取补救措施并用，在一定条件下，也可以与违约金、定金并用。赔偿损失是否可与违约金并用要根据违约金的性质来确定。对于补偿性违约金来说，因其目的在于补偿损失，获得了这种违约金不得另行要求赔偿损失。对于惩罚性违约金来说，由于其目的旨在制裁违约行为，故可以与赔偿金同时并用。赔偿损失可否与定金并用要根据定金是否

16、为违约定金的来确定，如果是违约定金，则不能与赔偿金并用。如果定金性质属于成约定金、立约定金、证约定金或者解约定金的，赔偿金可与定金并用。·如何确定可得利益损失可得利益损失，是指在生产、销售或提供服务的合同中，生产者、销售者或服务提供者因对方的违约行为而受到的预期纯利润损失。常见的可得利益损失包括生产利润损失、经营利润损失、转销售利润损失等。计算和认定应当采取三个规则：一是可预见规则。即不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。包括合理预见的损失数量和根据对方的身份所能预见到可得利益损失。二是减损规则。即合同法第119条规定的守约方应当采取适当措施防止损失

17、的扩大。该规则的核心是衡量守约方为防止损失扩大所采取的措施的合理性问题。减损措施应当是守约方根据当时的情境可以做到且成本不能过高。三是损益相抵规则。当守约方因损失发生的同一违约行为而获益时其所能请求赔偿数额应当是损失减去获益的差额。该规则旨在确定受害人因对方违约行为而受到的“净损失”。通常可以扣除的利益包括：标的物损毁的残余价值、本应支付而因违约发生免于支付的费用、守约方本应缴纳的税收等。根据上述三个规则，可得利益损失的计算公式是：可得利益损失赔偿额=可得利益损失总额不可预见的损失扩大的损失受害方因违约获得的利益必要的成本。 六、关于买卖合同 ·“一物数卖”如何处

18、理作为权利人的卖方将财产一物数卖，是一种有权处分行为，不同于无处分权的人处分他人财产需要适用权利追认规则和善意取得规则。一物数卖发生两个层面的权利归属问题：就债权来说，权利人将自己的财产一物数卖，与合同相对方（买方）都只是发生了债的关系，不发生物权变动的效果。因此，各个买卖合同均有效，数个买受人都可以要求出卖人履行合同，出卖人不履行合同将产生违约责任或损害赔偿责任。就物权来说，要区分动产和不动产。动产由获得交付的买受人取得；不动产由变更登记在其名下的买受人取得。·买卖标的物质量问题可否适用产品质量法的规定买卖合同标的物（货物）的质量问题属于合同法上规定的一般合同责任。如果买方抗辩卖方

19、交付的标的物的质量不符合合同约定，或者不符合国家产品标准、产品说明或实物样品等表明的质量状况的，属于产品质量问题，应当依据合同法的规定主张违约责任。人民法院不能直接适用产品质量法的责任规定处理买卖合同纠纷案件。理由是：产品质量法第二十九条、第三十条、第三十一条规定，因产品质量存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者、销售者应当承担赔偿责任，受害人可以向产品的生产者、销售者要求赔偿。上述条款所规定的是一种特殊的侵权责任，并非合同责任，只应在产品质量侵权案件中适用，不应在一般合同纠纷案件中适用。·增值税发票能否作为付款或交付货物的凭证增值税发票是兼记供货方纳税义务和购货方进

20、项税额的合法证明。在实际商业交易中，既有先付款后开具发票的情形，又有先开具发票后付款的情形；既有先交货后开具发票的情形，又有先开具发票后交货的情形，甚至还代开增值税发票的情形。因此，在合同纠纷案件中，增值税发票不能单独作为支付价款的凭证，也不能单独作为货物交付的凭证。在确认付款或者交货的事实时，应当综合当事人的约定、履行期限、付款方式、运输方式、商业惯例、交易习惯等因素加以认定。 七、关于借款合同 ·以物抵债合同的效力如何认定借款人因无力偿还贷款，而与金融机构协商以物抵债的现象在经济活动中经常发生，由此引发争议的主要是以物抵达债协议未履行时，债权人能否要求借款人按

21、照原合同履行债务。实践中对此有两种不同意见：一种意见认为，合同双方达成代物清偿的协议后，应视为以新的协议代替了原来的合同，双方应当履行新协议约定的权利义务，债权人不能避开已经订立的代物清偿协议，重新要求借款人履行原合同约定的义务。另一种意见认为，代物清偿协议的性质应当认定为履行原合同的一种手段，并没有产生一种新的债权债务关系来代替原来的合同关系。在代物清偿协议未履行、债权人的债权未实现的情况下，债权人享有选择权，既可以要求借款人履行原合同约定的义务，也可以要求债务人履行代物清偿协议约定的给付义务。后一种认识无疑是正确的，代物清偿协议应是履行合同债务的一种手段，在债权人实际受领财产之后发生清偿的

22、效力。而在债务人未实际履行、债权人未实际受领之前，由于当事人之间的债权债务关系仍然存在，债权人有权选择债务的清偿方式，既可以要求债务人履行原合同义务，也可以要求债务人履行代物清偿协议约定的给付。也就是说，代物清偿是债权人允许债务人以合同约定以外的方式来履行债务，是债权人的一种选择权，而不应是约束债权人的一项义务。经济生活的现实是，债务人在不能清偿债务时，债权人允许债务人代物清偿，实际上是一种让步的表现，因此，将代物清偿认定为一种履行合同债务的手段，认可债权人在实际受领之前享有选择权，不仅符合双方当事人之间的真实意思表示，也有利于保护债权人的合法权益。·对“私贷公用”案件如何认定和处理

23、“私贷公用”，是指法人或者其他组织的工作人员以个人名义向金融机构借款，所借款项由法人或者其他组织实际使用的情形。“私贷公用”的性质是单位委托职工向金融机构借款，由单位承担支付借款本息的责任。责任依据是合同法第四百零二条关于受托人在委托人授权范围内，以自己的名义与第三人订立合同，第三人知道委托代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人的规定。构成要件是：1、单位有授权或者指令其工作人员向金融机构借款的行为。2、借款为单位实际使用。如、款项直接打入单位帐户或专设帐户。3、金融机构知道或者应当知道借款系单位所用。如、金融机构接受单位还款、还息或支付其他费用；金融机构曾与单位之间达成过还款协议。对于符合

24、上述构成要件的案件，可以认定单位为借款合同的借款人，由单位承担还款责任。对于不符合上述构成要件的案件，即使存在内部职工向金融机构借款后又转借给单位使用的情形，也不能认定为“私贷公用”，处理时仍应坚持合同相对性原则，由借款人承担合同责任。·借贷关系中复利如何处理对于借款合同的复利问题，除了中国人民银行颁布的一系列利率管理规章外，目前法律法规并未作出规定。央行的相关规定中，基本原则是允许金融机构对借款人在借款期内不能如期支付的利息计算复利，但借款期限届满后，未归还的借款本金则改按罚息利率计算。在最高法院的相关案例中，也支持了金融机构依合同约定要求对合同期内不按期支付的利息计算复利的请求。目前实践中争议最大的是借款期限届满后，金融机构能否既计收罚息又计收复利的问题。法院的处理原则基本上是按罚息计收后不再计收复利。因为计收罚息又计收复利，无异于对违约的借款方施以双重处罚，由于合同法规定的赔偿金是赔偿性而非惩罚性，而逾期罚息实质上作为借款人逾期归还贷款所应给予出借人的补偿金，如果再对罚息计收复利，实际上是给出借人双倍的赔偿，既违反合同法规定，对借款人也不公平。专心-专注-专业