论劳动者“不能胜任”的认定与解雇规则.doc

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1、论“劳动者不能胜任”的认定与解雇规则摘要：劳资关系解除制度是劳动法中的一个重要问题，在仲裁机构和法院受理的案件中，劳资纠纷案件占很大比例。在劳动关系解除规则中，用人单位单方解除的“劳动者不能胜任”的解雇规则在学界、司法实践中讨论较多。对“劳动者不能胜任工作”解雇制度的正确理解，不仅关系到我国劳动关系立法的目的和劳动者的合法权益，而且对我国的司法审判具有特别重要的指导意义。关键词：能胜任；认定；解雇；培训；调岗On the identification and dismissal rules of laborers incompetenceAbstract：The dissolution of

2、labor relations system is an important issue in labor law. In the cases accepted by arbitration institutions and courts, labor dispute cases account for a large proportion. In the rules of termination of labor relations, the dismissal rule of incompetence of laborers is discussed more in the academi

3、c and judicial practice. A correct understanding of the dismissal system of incompetent workers is not only related to the goal of our labor relations legislation and the legitimate rights and interests of workers, but also of great significance to the judicial trial of our countryKeywords：Incompete

4、nt; Identified; fire ;To train; transfer.目 录第1章 绪 论11.1研究背景和意义11.1.1劳动法解雇规则施行的背景分析11.1.2本课题研究的意义21.2文献综述31.2.1国内研究31.2.2其他国家与地区研究41.2.3本文观点41.3研究内容和研究方法51.3.1研究内容51.3.2研究方法5第2章 “劳动者不能胜任”的概述62.1“劳动者不能胜任”的概念62.2“劳动者不能胜任”解雇制度的立法现状6第3章 “不能胜任”解雇制度存在的问题83.1“劳动者不能胜任”认定标准模糊。83.2“胜任”与“胜任力”产生模糊83.4工会难以发挥监督作用9

5、3.4“劳动者不能胜任”认定的主体单一103.5培训流于形式103.6调整岗位缺乏有效性、合理性113.7解雇预告时间问题12第4章 完善“不能胜任”解雇制度的法律建议134.1完善“劳动者不能胜任”的认定制度134.1.1以客观因素“劳动者不能胜任”的认定标准。134.1.2增加工会为“不能胜任”的认定主体134.1.3绩效排名不得作为“不能胜任”的认定依据144.2完善培训制度154.3完善调整岗位制度154.4预告解除时间随劳动时间变化16第5章 总结17参考文献：18致谢20第1章 绪 论1.1研究背景和意义1.1.1劳动法解雇规则施行的背景分析到目前为止，改革开放四十余年，中国的政治

6、、经济、文化有了长足的发展，经济总体上是高速增长的阶段，据国家统计局2018年发布数据显示，1978年至2017年间，我国国内生产总值远高于同期世界经济增长率2.9%的平均水平。计算不变价格，增长了33.5倍，平均年增长率为9.5%，改革开放以来的经济高速增长，中国劳动者的工资也在快速增长之中，据国家统计局2018年发布的数据来看，2017年的中国人均可支配的收入已经比40年前高22倍。从数据上来看中国的劳动者收入增速明显高于其他制造业大国的，从劳动者角度来看，这是合理的收入分配结果，是劳动者共享中国发展成果的体现。在另一方面，也反映出中国的人力成本也在不断上升中，原本依靠人口红利的经济增长模

7、式也逐渐不适合中国的发展方向，产业升级是制造业从低级向高级发展的必经之路。那么在中国产业升级的大环境中，完善劳动力作为生产要素的流动十分重要。正所谓无规矩，不成方圆，使得劳动力的流动在一定的法律框架内合理有效地流动，也是我国劳动法所追求的目标之一。我国劳动法的立法是基于社会发展的需要分为两个阶段：一、计划经济时代的劳动立法。二、市场经济下的劳动法。计划经济时期的劳动法是指，建国后至1994年外商投资企业劳动管理规定颁布前的劳动法，在处于计划经济下的劳动法，其特点是注重就业的稳定性，劳动力流通效率低，政府的调控管理是这一时期的劳动力流动的主要形式。这一形式延续至1994年的外商投资企业劳动管理规

8、定，“不能胜任”的解雇规则在首次出现在我国的法律条文中。由此我国开始进入第二阶段，市场经济下的劳动法。在市场经济体制下的劳动法中，其特点有高流通效率，劳动力也在市场环境中高度流通，劳动法也对劳动力的流动进行了完善，劳动法对劳动合同的契约自由作了明确规定，颁布了劳动法若干解释对“不能胜任”的情况作出解释，而后的2007年的劳动合同法对“不能胜任”的情况下如何解除劳动关系作了进一步规定，解雇规则也是在这一时期得到完善并且沿用至今。随着经济社会发展，越来越多的用人单位开始运用解雇制度去单方面解除劳动合同，其中“劳动者不能胜任”的解雇规则显得更为重要。1.1.2本课题研究的意义现行的劳动法与劳动合同法

9、规定了预告解雇规则，这个规则实际上是要求解雇劳动者需要满足劳动者不能胜任、经过培训或者调整工作岗位后仍不能胜任和提前一个月或者支付一个月的工资来解雇劳动者这三个条件都满足方可合法解雇劳动者。研究对“劳动者不能胜任”的认定及其解雇规则其意义在于两方面：解雇制度作为劳动法律体系中一项重要制度，在学界广受关注，其中解雇制度下可以分为过错性解雇、无过错性解雇、经济性裁员三种。而“劳动者不能胜任”的解雇制度是无过错解雇之一。深入研究“劳动者不能胜任”制度既有利于保障劳动者的就业权利，又有利于保障用人单位能够合法规范地行使解雇权。明确劳动者“不能胜任”的认定，区分“胜任”和“胜任力”相似概念，丰富劳动法律

10、的概念、完善劳动法律体系。对“不能胜任”解雇制度的研究，不仅在劳动法体系中，而且在司法实践中都很重要。在劳动法律实践中，用人单位行使解雇权是用工自主权的体现，但是劳动者“不能胜任”这一解雇条件、不能胜任后的培训与调整岗位规定得较为模糊，在司法实践中，难以通过量化标准完成认定，就会出现不同的劳动仲裁员、审判员对于“劳动者不能胜任”解雇案件中对认定标准判断不一致，出现同案不同判、同一案出现差异较大的判决。在立法层面模糊导致司法实践中，劳动者“两次不能胜任”的认定的问题突出，这是不利于保护劳动者安定权、也不利于用人单位行使解雇权，研究“劳动者不能胜任”的认定与解雇规则有助于解决司法实践问题和促进用人

11、单位完善用工制度。1.2文献综述1.2.1国内研究 由于1994年颁布对于“不能胜任”的认定说明，已经不能很好地满足司法实践中的遇到的问题，在国内关于“劳动者不能胜任”的认定和解雇规则的细节问题还存在不少的争议，其中关于劳动者“不能胜任”的认定应该从主观方面或是客观方面进行评判认定的问题不少学者各抒己见，并形成了各自的学说，其中有仅从客观方面判断的客观不能说，也有在考虑客观情况同时考虑劳动者的主观问题的主观兼客观不能说，以及兼顾前面两种学术的1.2.1.1客观不能说 客观不能说认为，在认定劳动者“不能胜任”时应该仅从客观方面去判断劳动者是否不能胜任当前的工作岗位。换句话说就是把劳动者客观不能胜

12、任的学说作为认定“不能胜任”的标准。这种客观原因可以是用人单位的发展需要、劳动者的自身原因比如年龄渐长、职业技能落后等原因。这些都可以看作劳动者不能胜任的客观原因，是不以主观意志改变的原因。1.2.1.2客观兼主观不能说主观不能说认为在判断劳动者是否“不能胜任工作”时，既要客观存在无法胜任当前工作的情况，也要求该劳动者存在诸如疏忽、重大过失等主观上的原因。换而言之“主观兼客观不能说”是比“客观不能说”的标准多一个主观因素。这就要求用人单位在使用劳动者“不能胜任”的无过错解雇规则的时候，被解雇劳动者需要同时满足主观上懒散、客观上劳动能力或劳动技能不足。该学说更为偏向保护劳动者的就业安定权，但是会

13、使解雇权更加难以行使，不利于用人单位的发展。1.2.1.3折衷说在国内，目前支持“折衷说”的学者较少。折衷说认为，对于劳动者“不能胜任”的认定一般应当采用客观不能说来判断，但是若有部分例外情形，需要偏向保护劳动者的就业安定的其他需要，可以采用主观兼客观不能说来认定。虽然折衷说能更好地适应多变的现实生活，但是这无疑是增加了法律的不确定性。在解雇规则不确定的情况下，雇主难以制定和实施规章制度。1.2.2其他国家与地区研究以英国的相关立法为例。英国关于“劳动者能力欠缺”的认定标准中规定用人单位在解雇劳动者时应当事先告知劳动者其工作岗位的要求，以及对于该工作“满足能力要求”的认定标准。对于“劳动者能力

14、欠缺”该用人单位对此负有举证责任。其中包括用人单位已向工人说明工作标准用人单位曾提供的警告或帮助。因此，在英国立法上，雇员是否能力欠缺，不是用人单位单方面考核决定，用人单位需要经过一定的程序。1.2.3本文观点笔者认为“客观不能说”作为“劳动者不能胜任”的认定标准更为合适。就“劳动者不能胜任”的解雇规则在劳动法解雇规则中属于劳动合同法第四十条的无过失性解雇事由，就劳动者主观方面的懈怠、懒散的问题由劳动合同法第三十九条的解雇规则中过失性解雇事由进行规范。同理，劳动法中第二十六条之第一款、第三款均是由于劳动者工伤、或客观情况变化等客观原因致使劳动不能继续进行而终止合同，“劳动者不能胜任”系本条的第

15、二款，根据体系解释亦属于基于客观原因的解雇。结合上述分析，“劳动者不能胜任”的判定标准，在立法时已将其归为无过失性解雇事由，即在判定“劳动者不能胜任”时应该只考虑劳动者的客观原因，排除劳动者的主观因素。1.3研究内容和研究方法1.3.1研究内容文章通过分析“劳动者不能胜任”与“解雇”规则的概念及其法律特征，区分相似概念，指出目前立法对其认定存在的困难，提出完善的劳动法建议，并在理论的基础上，结合实际，构建完善的劳动法律体系，保障劳动者的安定权和雇主有效行使解雇权。1.3.2研究方法1.3.2.1文献研究法通过对国内外相关的劳动法律文献进行查找、阅读、整理。并了解“劳动者不能胜任”的概念、解雇细

16、节、存在的问题、各种学说争议。进行归纳研究。为深入研究“劳动者不能胜任”解雇规则的研究课题打下理论基础。1.3.2.2案例分析法“不能胜任”的解雇制度在司法实践中的产生了不少争议，争议最终反映在判决书上，笔者通过对判决书的检索，分析案件中的特点，为分析当前司法实践中的情况作出分析。为完善“不能胜任”的解雇规则提供数据支撑。第2章 “劳动者不能胜任”的概述2.1“劳动者不能胜任”的概念在我国现行的劳动法律中，对于“不能胜任”的概念虽有明确说明，但是由于现代社会日新月异，仅靠1994年规定的若干解释已经不足以对复杂多变的案件进行概念指导，学界对“胜任”的概念展开了激烈的争辩，在实践中，由于概念的规

17、定不清也常常把“不能胜任”和“胜任力”、“工作失误”之间混淆。在我新华词典中对“胜任”的定义是：足以承受或担任，所以“劳动者不能胜任”的概念是：劳动者不足以承受工作任务或担任工作职务。这里应该重点理解“足以承受”，“足以”表示完全可以够得上，仅仅达到即可。“承受”表示接受。连贯来看足以承受表达的意思只是一个够得上完成工作任务，但是算不上出色的工作水平，就可以认定劳动者胜任当前工作岗位。2.2“劳动者不能胜任”解雇制度的立法现状劳动合同法中虽然有对“劳动者不能胜任”这一解雇条件进行规定，但是没有明确劳动者不能胜任的具体情形。其中在劳动法第二十六条第二款、劳动合同法第四十条第二款中规定，不能胜任工

18、作的劳动者，在经过培训或调整工作岗位后，仍然不能胜任工作的，用人单位可以提前30日预告解除劳动合同，或支付一个工资当即解除劳动合同。其中关于“劳动者不能胜任”的认定解释目前仅有1994年的劳动法解释说明中，认定劳动者的胜任与否，是看其能否完成相同岗位的工作量、或者在劳动合同中双方约定的工作量。结合上述，劳动立法规定了用人单位以“劳动者不能胜任”作为解雇事由时应满足以下三点：一、劳动者在客观上不能胜任工作。二、需要经过培训或者调整工作岗位。三、用在单位在30日前通知。满足以上三个要求方可解雇劳动者。以及1994年发布的解释说明中，对“不能胜任”作了说明。对用人单位解雇权进行有效的监督是工会的一项

19、重要任务。劳动法第三十条、劳动合同法第四十三条、工会法第二十一条也作了类似规定，即用人单位单方解除与劳动者的劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位被辞退违反法律、行政法规和其他有关规定的，工会有权要求用人单位重新处理。 用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。听取工会的意见是雇主解雇雇员的必要程序。在解雇程序中，法律还赋予工会知情权、参与权和监督权。第3章 “不能胜任”解雇制度存在的问题3.1“劳动者不能胜任”认定标准模糊。当前“劳动者不能胜任”认定的标准模糊，产生的问题主要表现为，在理论界，“劳动者不能胜任”的认定是否考虑主观因素已经产生了“客观不能说”、“主观兼客观不能说

20、”、“折衷说”的争议，由于前两种学说在大陆学界是主流的学说，支持的人数都较多。在司法实践中，同一个案件由不同的法官审理，由于对“不能胜任”的认定标准的个人理解不一样，对同一案件事实，作出截然不同的判决。裁判结果引用法律法规相同、案情相似，多起案件裁判结果是否一致，是决定判决是否公正的关键因素之一。经过对裁判文书网检索56个以“不能胜任”为由的劳动纠纷案件，用人单位的解雇行为被认定的合法解雇的比例仅为29%。可见用人单位合法行使解雇权并不简单。根据案件分析，其中被认定为非法解除劳动合同案件中有24%是因为用人单位没有制定一个合理有效的劳动者“不能胜任”的评价标准从而引起的。由此可见，立法对于认定

21、“不能胜任”的标准规定得不清晰，导致许多的用人单位根据自身对“不能胜任”的理解制定了各不相同的认定标准，有的甚至没有制定认定标准，便任意找劳动者的工作失误，以“不能胜任”之名解雇。综上所示，“劳动者不能胜任”的认定标准模糊。一方面，给用人单位增加了用人成本、难以根据法律要求制定一套完善合理合法的劳动者解雇规则。另一方面，没有办法很好的保障劳动者的职业安定权。3.2“胜任”与“胜任力”产生模糊在司法实践中，用人单位对劳动者管理时会把“胜任”与“胜任力”进行混淆，即“不能胜任”与“末位淘汰制”的混淆。用人单位会把绩效排名靠后的劳动者以“不能胜任工作”的理由解雇，但是只要用人单位进行绩效排名，在对比

22、之下必然会产生绩效相对较差的劳动者。其中“绩效较差”与“不能胜任”在根本上就是一个参照的不同的对比绩效产生的混淆。许许多多的用人单位用着管理学中的“胜任力”概念，套用在劳动法的“胜任”的概念中，致使“劳动者不能胜任”的解雇制度的滥用，劳动者的职业安定权受到侵犯。尽管最高院就该问题发布过指导案例，但在实践中这种类型的案件仍不在少数，笔者通过对中国裁判文书网56份劳动争议案件分析，其中有5个该类案件，用人单位仅凭绩效排名，没有其他证据证明劳动者“不能胜任”时，法院会认定用人单位违法解除劳动关系。由此可见，即使最高院发布了指导案例，实践中仍有不少用人单位以“末位淘汰制”来解雇劳动者。归根结底，是用人

23、单位对于“胜任”与“胜任力”的认识错误。3.4工会难以发挥监督作用当前，工会通过监督制约用人单位解雇权的现状受到了社会的质疑。现有法律规定，用人单位单方面解除与劳动者的劳动合同，应事先向工会通报原因，工会有权要求用人单位将其人事处理结果告知工会，并对此提出意见。尽管我国现行法律对工会限制用人单位解雇权作出了相关规定，但现有规定的内容存在问题，即使用人单位在行使解雇权利时未事先通知工会和听取意见，但只要在事后加以纠正，就很容易避免诉讼麻烦。从司法实践来看，许多企业利用法律条文的表述笼统这一缺陷，仅仅向工会通报了被解雇的事实，而没有实际意义上听取工会的意见。要么就是，不管工会的意见会不会被采纳，解

24、雇往往是由用人单位单方面决定的。也有更多的情况是，首先采取了解雇行动，然后利用各种策略和手段对工会进行补正。很明显，工会的角色形同虚设。如果工会监督过于流于形式，将导致劳动合同法第43条成为无效条款，使工会无法进行斗争。此外，工会本身往往缺乏独立性，如工会的内部成员既有劳动者也有经营者，工会主席多为企业领导的兼任。这样，工会就不能发挥实际作用，沦为经营者的保护伞。综上所述，工会在现实中没有很好地参与到事关劳动者合法权益事情中，没有发挥到工会法所赋予的保护劳动者身份的作用。3.4“劳动者不能胜任”认定的主体单一在劳动法律规定，认定劳动者“不能胜任”是由用人单位执行的，也只有用人单位来执行，可见认

25、定主体存在单一化的情况。单一化的认定客观上是维护了用人单位的经营自主权，但是另一方面，单一的主体地位加上本就模糊的“不能胜任”认定标准，会形成过大的权利。单一的认定主体，让用人单位既是单位内部“劳动者不能胜任”的标准制订者，又是该标准的执行者，在解雇这个问题上还与劳动者存在利益冲突。这样单一的认定主体制度，发生用人单位侵害劳动者的合法权益的事情是时有发生的。在实践中，用人单位“不能胜任”的认定标准存在问题的时候又由谁来提出意见，维护劳动者的合法权益？综上所述，产生如此问题，还是用人单位在“不能胜任”的认定上权利过大，而权力过大的源头就是“不能胜任”的认定主体呈单一化。3.53培训流于形式培训作

26、为在劳动者不能胜任当前工作时的一种挽救劳动关系的手段，在实践中该要求执行得不合理：培训的内容对提升工作能力不大、培训时长不合理、培训费用要求劳动者承担等。在实践中，由于法律没有对培训做出要求，仅仅要求用人单位进行培训，培训可以是普通职场能力培训，也可以是专业技能培训。笔者认为“不能胜任”解雇规则里面的培训应该是专业技能培训，是指劳动者在胜任当前工作所欠缺的技能培训。但是现实中的很多培训，都是不符合劳动者胜任工作的需求，仅仅作为辞退前的一个过场形式。其次就是专业培训时间过长，给劳动者少发甚至不发培训时间的工资，这样的培训给劳动者造成了较大的经济压力，最终逼迫劳动者辞职。再者即是没有明确培训后的对

27、劳动者的考核标准或用人单位在培训前未明确告知劳动者该培训是认定劳动者“不能胜任”当前工作后进行法律要求的培训，而非用人单位的内部管理行为，这样的不明确的告知说明，给用人单位以极大的操作空间，直接损害了劳动者的合法权益。综上所述，现实中关于“培训”的种种乱象，最终使得本来是劳动者“不能胜任”的情况下的一种挽救劳动关系的措施在实践中流于形式，这既损害了劳动者的合法权益、也增加了用人单位的经营成本。3.64调整岗位缺乏有效性、合理性在劳动者被证明不能胜任工作的时，调整劳动者的工作岗位大幅度降低劳动者的薪资、调整的岗位性质与原岗位差别太大、没有明确告知劳动者是由于“不能胜任”而调整岗位的行为在实践中也

28、较为常见。调整岗位实际上是为了维护劳动关系的稳定而制定的一种变更劳动合同以寻求劳动关系稳定的措施。现实中的案件的调整岗位缺乏合理、有效性。首先，调整岗位的时候没有充分考虑劳动者的能力、工作强度、工作经验、原工作岗位的性质，而随意调任一个职位，导致原岗位与新岗位的差异较大，从而导致劳动者不能胜任调任后的工作岗位或导致薪酬过分降低，这与“不能胜任”解雇规则中的补救劳动关系的理念冲突。这样的岗位调整缺乏有效性和合理性。其次，用人单位因为对于新岗位的考核标准或没有告知劳动者考核标准，导致“不能胜任”条款滥用或不能适用的情况还是时有发生，根据对案例的检索，有不少的用人单位在调整岗位后，没有与劳动者说明考

29、核标准，也没有告知劳动者这是因为“不能胜任”而进行调整岗位，劳动者在不知情的情况下完成了考核最终被用人单位辞退，这样的解雇程序缺乏合理性最后，调整岗位的前提是存在劳动岗位调整的空间，当用人单位属于小微企业时，本身规模不大，提供的工作岗位就不多，那么原本系管理者的劳动者在遇到工作能力不足的情况下，往往是被用人单位调整岗位为普通职务，其中的社会地位、薪资待遇往往都会不如调整岗位前，则劳动者更是不愿意变更劳动合同。由此可见，在“劳动者不能胜任”的情况下调整工作岗位缺乏合理性和有效性的情况时有发生。3.7解雇预告时间问题解雇预告期的目的是为了给劳动者提供保护，促使其可以在被解雇后尽快就业，减少对其生活

30、影响。当前劳动法律规定了用人单位以“不能胜任”为由解雇劳动者时，应该提前30日告知劳动者或提前支付其一个月的工资，没有细分其中的具体情况。每一名劳动者在用人单位工作的时间都是存在差异的，其中工作10年与工作4个月的劳动者的解雇预告期均是30日，这无疑没有考虑到每个劳动者的个体差异。在国际社会上比较通行的法律规定是通过对劳动者的工作年限与劳动者的解雇预告期相关联，工作时间越长则预告解除期限越长，这是基于劳动者在用人单位的依赖程度、贡献程度、期待是不一样的。当前劳动法律规定的30日解除预告时间存在过于僵硬的情况，没有考虑到劳动者的个体差异性。3.5工会监督作用不能发挥当前，工会通过监督制约用人单位

31、解雇权的现状受到了社会的质疑。现有法律规定，用人单位单方面解除与劳动者的劳动合同，应事先向工会通报原因，工会有权要求用人单位将其人事处理结果告知工会，并对此提出意见。尽管我国现行法律对工会限制用人单位解雇权作出了相关规定，但现有规定的内容存在问题，即使用人单位在行使解雇权利时未事先通知工会和听取意见，但只要在事后加以纠正，就很容易避免诉讼麻烦。从司法实践来看，许多企业利用法律条文的表述笼统这一缺陷，仅仅向工会通报了被解雇的事实，而没有实际意义上听取工会的意见。要么就是，不管工会的意见会不会被采纳，解雇往往是由用人单位单方面决定的。也有更多的情况是，首先采取了解雇行动，然后利用各种策略和手段对工

32、会进行补正。很明显，工会的角色形同虚设。如果工会监督过于流于形式，将导致劳动合同法第43条成为无效条款，使工会无法进行斗争。此外，工会本身往往缺乏独立性，如工会的内部成员既有劳动者也有经营者，工会主席多为企业领导的兼任。这样，工会就不能发挥实际作用，沦为经营者的保护伞。综上所述，工会在现实中没有很好地参与到事关劳动者合法权益事情中，没有发挥到工会法所赋予的保护劳动者身份的作用。3.6“劳动者不能胜任”认定的主体单一在劳动法律规定，认定劳动者“不能胜任”是由用人单位执行的，也只有用人单位来执行，可见认定主体存在单一化的情况。单一化的认定客观上是维护了用人单位的经营自主权，但是另一方面，单一的主体

33、地位加上本就模糊的“不能胜任”认定标准，会形成过大的权利。单一的认定主体，让用人单位既是单位内部“劳动者不能胜任”的标准制订者，又是该标准的执行者，在解雇这个问题上还与劳动者存在利益冲突。这样单一的认定主体制度，发生用人单位侵害劳动者的合法权益的事情是时有发生的。在实践中，用人单位“不能胜任”的认定标准存在问题的时候又由谁来提出意见，维护劳动者的合法权益？综上所述，产生如此问题，还是用人单位在“不能胜任”的认定上权利过大，而权力过大的源头就是“不能胜任”的认定主体呈单一化。第4章 完善“不能胜任”解雇制度的法律建议4.1完善“劳动者不能胜任”的认定制度4.1.1以客观因素“劳动者不能胜任”的认

34、定标准。当前的“不能胜任”的认定，在法律上还没有一个更为明确的标准，这导致现实中，用人单位因“不能胜任”的违法解除案件出现比例较高，在学界出现了前面提到的三种学说。笔者建议采纳“客观不能说”作为认定标准，对“劳动者不能胜任”的认定应当基于客观因素，劳动者不足以承受工作任务或担任工作职务。不考虑劳动者的主观因素。从劳动合同法体系角度，“客观不能说”是符合体系解释的。解雇制度在劳动合同法中可以分为：1、过错性解雇的第三十九条；2、无过错性解雇的第四十条；3、经济性裁员的第四十一条。其中“劳动者不能胜任”的解雇事由是被立法者设置在第四十一条中的，由此可见，“劳动者不能胜任”的解雇条款不需要考虑劳动者

35、的主观过错。当劳动者遇到主观上的问题如工作懒散、工作态度不端正、不认真工作等问题，可以通过第三十九条的规则进行处理。因此，应该在实践中把“客观不能说”作为“劳动者不能胜任”的认定标准，排除主观因素。4.1.2增加工会为在“不能胜任”的认定主体在2001年修改发布的中华人民共和国工会法第六条规定了维护劳动者的合法权益是工会的职责，通过平等协商、参与到集体合同的签订、协调用人单位与劳动者之间的劳动关系。“劳动者不能胜任”的解雇制度与劳动者权益息息相关，为了工会能够更好地发挥其维护劳动者合法权益的作用，让工会参与到解雇认定的工作中显得尤为重要。首先，工会具有维护劳动者合法权益的身份地位是工会法赋予的

36、，参与评价劳动者是否“胜任”当前工作的并无不妥。但是由于我国的工会的独立性仍有所欠缺，主要体现在被经济、政治因素影响，仍不能独立地发挥保护劳动者合法权益的作用。若要工会更好地发挥其作用，应该尝试把企业工会领导选任、资金来源的行政色彩降低，让工会独立发挥作用。其次，从当前劳动立法来看，劳动合同法第四十一条规定，经济性裁员必须与工会协商，否则便是违法解除劳动合同。这就是让工会也参与到解雇的一环中，发挥其监督的作用。但是劳动合同法第三十九、第四十一条的过错性解雇、无过错解雇的个别劳动者的解雇行为，法律仅仅要求用人单位通知工会，而非四十一条的协商。也就是说工会并没有参与到个别劳动者的解雇中。笔者认为，

37、应该把工会的协商也加入到第三十九条、第四十条之中。其中就包括让工会作为第四十条第二款的劳动者“不能胜任”的认定主体之一。就当前现实情况，工会在协调劳动者与用人单位的关系时，作用发挥不全面，在用人单位对“劳动者不能胜任”的认定过程，应该由工会参与共同评定。这样可以打破用人单位对于“不能胜任”的单一认定主体地位。当用人单位在行使解雇权的时候，会受到第三方监督。当发生劳动争议时，也可以要求工会出来加以说明，这既有利于仲裁员、审判员查清案件，也有利于工会充分发挥其作用。4.1.3绩效排名不得作为“不能胜任”的认定依据从最高院指导案例来看，我国司法系统对把“末位淘汰制”用于解雇劳动者的行为是持否定态度的

38、，但目前实践中仍存在着“末尾淘汰制”解雇劳动者的情况，其中问题是最高院指导案例仅仅对案件审判起到指导作用，当劳动者面临“末位淘汰制”解雇时往往需要经过劳动仲裁后方可提起诉讼，仲裁与诉讼时间往往较长，指导案例否定“末位淘汰制”的作用往往发挥较晚，所以应该立法规定绩效排名不得作为劳动者“不能胜任”的认定依据。在立法层面，严格区分“胜任”与“胜任力”进而否定“末位淘汰制”存在于“不能胜任”解雇规则中。这要求用人单位应该根据实际情况制定合理合法可以量化的解雇规则，并对规则予以公布。要求劳动者了解。解雇规则的制定从客观上可以促进用人单位规章制度的完善、降低法律风险，也可以保护劳动者的职业安定权。4.2完

39、善培训制度在培训制度上，首先就是要明晰“培训”一词在解雇制度下的含义，这个培训的目的不是要求劳动者去增加自己的知识与技能，而是为了胜任当前工作岗位。这个培训是为了劳动者适应当前工作岗位，那么“培训”的有效性、针对性、如何评价培训是否有效是有待法律明确的。在培训方式和内容上，要根据实际培训需要确定。一般来说，“劳动者不能胜任”的原因是因为劳动者某一方面不能满足岗位要求，首先对劳动者告知的过程中明确其工作中所欠缺的工作能力，并且对劳动者进行一对一的针对培训，以求短时间提高劳动者工作能力，这样的培训应该区别于岗前培训、常规培训，培训的过程中应尽可能减少对当前工作岗位的影响。把培训的考核以规章制度的方

40、式制定出来，告知全体劳动者，由工会组织监督，用量化的指标来确定劳动者的培训状况，公平合理的培训效果评估机制能较好地检验培训效果。综上所述，完善培训的制度，既可以推进劳动者技术素养提升维护劳动关系的稳定性，又可以构建良好的量化考核指标，为用人单位提供更多的证据，便于用人单位更好地行使解雇权。4.3完善调整岗位制度调整岗位制度的运用必须以“劳动者不能胜任”为前提。调整岗位制度的完善主要有，确定用人单位的调岗权、调整岗位的程序应合理、调整岗位的内容应当合理有效、调岗的考核标准的透明化。首先，明确用人单位在认定劳动者不能胜任的前提下，用人单位享有调整劳动者工作岗位的权利，这个权利的行使可以视作变更劳动

41、合同。但是由于这项权利对劳动关系的稳定有着较大影响，应该加以监督与限制。其次，调整岗位的程序应该合理。调整岗位的告知方式、告知内容、告知时间都应该是合理的，以书面方式告知劳动者调整岗位的具体情况，且必须听取劳动者的个人意见，并予以书面答复。再次，调整岗位的内容应当合理有效。用人单位在调整工作岗位时应当基于劳动者个人情况，考虑变更工作岗位后工作内容和性质是否有关联、薪酬情况变化是否过大、工作时间是否基本一致、劳动地点是否给劳动者生活产生明显的不便等，若劳动者对调整的工作岗位存在意见，可以向工会反映情况，由工会与用人单位协商解决。最后，调岗的考核标准的透明化。劳动者因“不能胜任”而调整岗位的，用人

42、单位应当书面告知劳动者“不能胜任”的情况，并说明调整岗位后的考核标准，由劳动者认真阅读完毕后签字确认。4.4预告解除时间随劳动时间变化“不能胜任”的解雇规则规定，用人单位若因“不能胜任”解雇需要提前30日告知劳动者。这样的规定过于死板，因为劳动者在同一单位工作对该用人单位工作单位6个月与10年所产生的依赖程度、贡献程度性是不一样的，在立法时应该充分考虑这一观点，建议是通过劳动者在单位工作的时间长短来决定这个预告解除时间的长短。以上建议可以借鉴国外法律。在法国的劳动法第L122-6条的规定“如果劳动者在同一用人单位工作的时间少于6个月，则劳动者没有预先解雇的通知期限;如果他连续工作超过6个月，但

43、不超过两年，有权享有提前一个月的通知期;如果劳动关系存续了两年，甚至更长的时间，在解雇时获得超过两个月以上的解雇通知期。”在德国民法典中规定“如果劳动关系存续两年的，终止通知期限为一个月;劳动关系存续五年的，终止通知期为两个月劳动关系存续二十年的，终止通知期为七个月。”综上所述，现行的法律法规，对于劳动者无过错解雇的预告解除是“一刀切”的做法，没有全面地考虑到劳动者的个体差异性，不利于劳动法对劳动者的保护。劳动者的预告解除时间应该随着劳动关系的存续时间而动态变化，这既有利于劳动关系的稳定，也有利于劳动者的职业安定权的保护。第5章 总结回首改革开放以来中国经济的发展，对劳动法律的完善提出的新要求

44、，劳动者与用人单位之间的关系趋于紧张，完善劳动法律势在必行，而解雇制度作为劳动法律一项重要制度，在学界多年来在激烈讨论着。劳动法对于“劳动者不能胜任”解雇制度在立法时间过于久远，在日新月异的现在，对他的具体规定和概念的描述提出新的要求，比如，对“不能胜任”的认定是包含主观还是仅从客观层面考虑？对于认定的主体是否过于单一？解雇制度中的培训与调整岗位流于形式、执行较难；解雇通知制度过于刻板的问题。这些问题都在影响着劳动者与用人单位之间的权利义务平衡，关乎社会的稳定。解决这些问题我提出了分为“不能胜任”的认定问题、解雇制度的问题。在“不能胜任”的问题上，笔者观点是在立法层面确定“客观不能说”，用客观

45、的因素来评价劳动者是否“不能胜任”，和增加工会对“不能胜任”的认定、监督的作用。解雇制度方面主要是对其中培训的方式方法的合理性、确定单位的调整权、对与预告解除时间的修改提出了一些建议，以推解雇制度的完善，切实解决理论、实践层面的争议。当前，劳动法和劳动合同法的立法精神是为了保护劳动者，保障用人单位的自由经营，对劳动者“不能胜任”的认定进行深入研究，既有利于保障劳动者的安定权，又有利于保障企业依法规范地行使解雇权。对“劳动者不能胜任”认定和解除劳动合同的规定进行研究，有利于解决司法实践中的问题，促进用人单位完善规章制度。参考文献：1唐艺.用人单位解雇权限制制度研究D.辽宁师范大学,2019.2潘

46、爽.“不能胜任工作”的认定及解雇保护D.浙江财经大学,2019.3李龙.用人单位辞退条款中不确定概念的司法困境及解决D.湘潭大学,2018.4刘阳.“不能胜任”解雇制度研究D.辽宁大学,2018.5王哲.劳动者“不能胜任工作”的法律思考D.江苏大学,2018.6杨珊.“不能胜任工作”解雇问题研究D.厦门大学,2018.7杨佳希.劳动者不能胜任工作的界定D.华东政法大学,2017.8多英璘.试论我国劳动合同法中优化性裁员法律制度的完善D.兰州大学,2017.9程继聪.用人单位非法解雇的法律问题研究D.贵州民族大学,2017.10刘婷婷.劳动合同法下末位淘汰制的困境与出路D.苏州大学,2017.1

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