司法考试行政法第十八章国家赔偿讲义.pdf

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1、第十八章第十八章国家赔偿国家赔偿【字体：大 中 小】【打印】第一节第一节国家赔偿概述国家赔偿概述一、国家赔偿责任一、国家赔偿责任1.国家赔偿：国家机关及其工作人员违法职权损害赔偿2.特征：国家责任：机关赔偿有限责任：行政行为和司法行为。（立法行为和军事行为不赔）方式标准：金钱赔偿+返还财产+恢复原状程序多元：行政（3+1）+司法（1）3.近似概念二、国家赔偿法二、国家赔偿法宪法、民法、行政法、诉讼法中关于国家赔偿的各种规范。三、国家赔偿责任的构成要件三、国家赔偿责任的构成要件1.主体要件：国家机关及其工作人员国家机关及其工作人员国家机关：行政机关（包括被授权组织）、司法机关（广义：法院、检察院

2、、公安机关、安全机关、海关、监狱管理机关、军队保卫部门）工作人员（国家机关同公民存在实际上的公务关系）：包括行政机关、司法机关工作人员、具有相当身份的人员（包括被授权组织、被委托组织和个人），但是不包括勤杂人员和服务人员。2.行为要件：职务行为职务行为（时间、岗位、职权、命令）【例题多选题】某市公安局刑事警察赵某下班期间发现有人斗殴，即予以制止。正巧打架的马某与赵某有隙，便对赵某出言不逊。赵某大怒，拔枪将马某击伤。下列说法正确的是：A.应由赵某赔偿，因其行为属于行使职权无关的个人行为B.应由赵某赔偿，因其是刑事警察，无治安管理职权，且是在下班期间作出C.应由公安局赔偿，因赵某的行为是执行职务D

3、.应由公安局赔偿，因赵某的行为属于违法使用武器、警械造成公民身体伤害的情形【答疑编号 911180101：针对该题提问】答案：CD解析：虽然是下班时间，但是警察是特殊公务人员，其职权的行使没有上班时间或下警察是特殊公务人员，其职权的行使没有上班时间或下班时间的区分班时间的区分。另外，刑警有预防犯罪的职责，所以刑警对斗殴行为应当制止。而本题中赵某因与马某有隙，因对其出言不逊，就拔枪将马某击伤，赵某这个行为属于不正当考虑的滥用职权的行为，是职务行为，属于国家赔偿的范围。3.结果要件人身损害财产损害物质损害直接损害，精神损失不予赔偿（不赔偿间接损失不赔偿间接损失）因果关系（排除受害人过错、不可抗力、

4、第三者介入等）4.法律要件：有法律规定【例题多选题】根据国家赔偿法的规定，下列哪些情形，国家承担赔偿责任?（2002 年第 76 题）A.公安干警追捕逃犯时依法鸣枪示警误伤过路行人的B.领有工商局颁发的营业执照的个体户制售伪劣产品造成消费者人身损害的C.王某因犯盗窃罪被判处 3 年有期徒刑，刑期执行 2 年后经审判监督程序被认定犯罪时不满 14 周岁而不负刑事责任的D.法院在执行过程中未经评估机构估价而低价把财物变卖给他人的【答疑编号 911180102：针对该题提问】答案：CD解析：公安干警依法实施行政行为误伤行人的，属于合法行为造成损害的情况，是国家补偿的范围，不是国家赔偿的范围。个体工商

5、户制售伪劣产品的行为，属于工商户的个人行为，造成消费者人身损害的结果，不是由行政机关的行政行为造成的，不属于国家赔偿的范围。第二节第二节行政赔偿行政赔偿一、行政赔偿概述一、行政赔偿概述行政赔偿行政补偿、司法赔偿、民事赔偿二、行政赔偿范围二、行政赔偿范围人身自由权：违法拘留或违法采取限制人身自由的强制措施非法拘禁或以其他方式非法剥夺人身自由侵犯人身权 生命健康权：非法殴打等暴力手段（或唆使他人）伤害或死亡违法使用武器警械伤害或死亡其他行为伤害或死亡行政处罚行政强制措施侵犯财产权违法征收财物、摊派费用其他行为加害人个人行为（民事赔偿）国家不赔偿 受害人过错（如，虚假供述、自伤自残）不可抗力、紧急避

6、险、第三人过错等注释：违法：行政机关有相关行政职权，但是实施时出现错误。如，公安局将没有实施违法行为的相对人拘留，是违法拘留。非法：行政机关没有相关行政职权，实施该行政职权。如，工商局将行政相对人拘留，是非法拘禁。三、行政赔偿请求人和赔偿义务机关三、行政赔偿请求人和赔偿义务机关1.行政赔偿请求人（利害关系人相对人相关人）【例题多选题】甲县人民政府在强行拆除乙厂未经批准建造的房屋时，未及时通知乙厂，也未制作物品清单，房屋内的物品被毁损。该强制拆除行为后因违反法定程序被法院判决确认违法。2002 年 12 月，乙厂被工商部门吊销营业执照，2003 年 4 月乙厂的企业法人登记被注销。2003 年

7、1 月乙厂向法院提起行政诉讼，要求甲县人民政府赔偿建房投入和物品损失。下列哪些说法不正确？（2005 年第 87 题）A.乙厂具有原告资格B.乙厂提起行政赔偿诉讼的时效为自该强制拆除行为被确认违法之日起两年C.因乙厂被拆房屋为违法建筑，乙厂的请求不成立D.因甲县人民政府的拆除行为只存在程序违法，乙厂的请求不成立【答疑编号 911180103：针对该题提问】答案：BCD解析：根据国家赔偿法第13 条和最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定第 22 条，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼行政赔偿诉讼，可以在向赔偿义务机关递交赔偿申请后的两个月届满之日两个月届满之日起 3 3 个月个月内提出。据

8、此，选项B 不正确，应选。因乙厂被拆房屋为违法建筑，但房屋内的物品被毁损是强制拆除违反法定程序造成的，就该违法行为提起的行政赔偿依法可以得到支持。选项C、D 说法错误，应选。2.行政赔偿义务机关单独赔偿义务机关共同赔偿义务机关连带责任被授权组织被委托组织 委托行政机关行政机关撤销时的赔偿义务机关 继续行使职权的机关撤销机关经过行政复议的赔偿义务机关经过复议的，个找个。四、行政赔偿程序四、行政赔偿程序（行政附带民事）单独处理程序确认违法/给予赔偿事实行为例外赔偿义务机关 法院一并处理程序行政复议机关 法确认违法 给予赔偿院法院注释：确认违法：三个机关的三种决定（三个机关：自己、上级或者法院的撤消

9、、改变或者确认违法），表明行政机关做错了。法院和法院的区别：法院，是行政赔偿诉讼。法院，是行政诉讼附带赔偿请求。注意：事实行为例外是说，因为该种行为的违法性一目了然，所以不需要确认违法。如果请求赔偿的话，同样适用单独处理程序。如，警察用砖头把一个人的头打破了，这显然是一个违法行为，即事实行为，被害人可以直接要求公安局请求赔偿。1.单独提出赔偿请求确认违法（具体行政行为作出机关/复议机关/法院+撤销/改变/确认违法）2 2 年年内向赔偿义务机关申请赔偿内向赔偿义务机关申请赔偿 赔偿义务机关 2 2 个月个月内作出赔偿决定 赔偿义务机关不予赔偿的，2 个月期满后，相对人在3 3 个月内提个月内提起

10、行政赔偿诉讼。2.申请复议时一并提出赔偿请求（国家赔偿法、行政复议法）行政复议机关 确认违法+赔偿决定（可调解）行政复议法：行政复议机关，财产权受到行政行为损害的，复议机关主动作出赔偿决定。3.提起诉讼时一并提出赔偿请求（国家赔偿法、行政诉讼法）法院确认违法+赔偿判决（可调解）4.行政追偿行政赔偿义务机关支付赔偿费用责令故意或重大过失的组织或个人全部或部分赔偿费用第三节第三节司法赔偿司法赔偿一、司法赔偿概述一、司法赔偿概述司法赔偿（刑事+民事+行政）：司法机关及其工作人员违法+职权人身权、财产权损害非诉程序二、司法赔偿范围二、司法赔偿范围错误拘留（无罪羁押）错误逮捕（无罪羁押）侵犯人错误判决（

11、无罪羁押或者死亡，排除管制、缓刑、减刑、假释、身权保外就医、剥夺政治权利）刑讯逼供、殴打等暴力行为伤害或死亡违法使用武器、警械 伤害或死亡侵犯财违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施产权再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的民事行政司法赔偿违法采取排除妨碍诉讼的强制措施：违法罚款、违法拘留违法采取财产保全、证据保全措施：依职权、依申请（申请人过错，不赔）错误执行判决裁定和其他生效法律文书：（执行回转、申请人过错，不赔）法院工作人员殴打等暴力行为、违法使用武器或警械造成伤害或死亡刑事司法赔偿受害人过错（1）故意虚伪供述、伪造有罪证据国家刑法中不负刑事责任 羁押（判决前）判决前有罪羁押，判

12、决后为判决前有罪羁押，判决后为不赔偿无罪羁押的，应当赔偿，判决前不赔。无罪羁押的，应当赔偿，判决前不赔。刑诉法中不追究刑事责任 羁押（判决前）加害人个人行为受害人过错（2）故意自伤自残其他：不可抗力、正当防卫、紧急避险、第三人过错【例题多选题】下列哪些情形属于国家赔偿的范围？（2003 年第 71 题）A.警察王某之子玩弄王某手枪走火，致人伤残的B.章某因盗窃被判刑后，为达到保外就医目的而自伤的C.民事诉讼中，申请人提供担保后，法院未及时采取保全措施致使判决无法执行，给申请人造成损失的D.警察接到报警后，拒不出警造成财物被抢劫的【答疑编号 911180104：针对该题提问】答案：CD解析：选项

13、A 属于个人行为，选项B 是自伤自残行为，不是国家赔偿范围。选项C 是没有及时采取保全措施造成申请人损失的，是法院的过错，属于国家赔偿的范围。选项D是行政机关不作为造成损害的，属于国家赔偿的范围。三、司法赔偿请求人和赔偿义务机关三、司法赔偿请求人和赔偿义务机关1.司法赔偿请求人受害人（继承人、继承权利的组织）2.司法赔偿义务机关错误拘拘留决定机关（检察院公安机关：行政强制措施）留错误逮逮捕决定机关逮捕决定机关（法院、检察院）（拘留后置确定原则）捕如果：公安先拘留，检察机关逮捕的，后者吸收前者再审改作出原生效判决的法院（一审 一审法院；二审维持或改变刑事诉判无罪二审法院）讼一审法院+逮捕决定机关

14、（批准逮捕的检察院与提起公诉检察院不同 提起公诉的检察院赔偿）二审改（一审判有罪二审发回重审又改判无罪 一审法院+公诉检判无罪察院）（一审判有罪二审发回重审一审退补公诉不起诉 一审法院+公诉检察院）民事诉讼行政诉讼违法强制、法院保全、执行拘留后置确定原则：公安机关先实施拘留，检察院决定逮捕的，检察院是赔偿义务机关。【例题单选题】甲市乙区公安分局以孙某涉嫌诈骗罪为由将其刑事拘留，并经乙区检察院批准逮捕。后因案情特殊由丙区检察院提起公诉。2006 年，丙区法院判处孙某有期徒刑 3 年，孙某不服上诉，甲市中级法院裁定发回丙区法院重新审理。重审期间，丙区检察院经准许撤回起诉，并最终作出不起诉决定。孙某

15、申请国家赔偿。关于赔偿义务机关，下列哪一选项是正确的?（2008 年第 40 题）A.乙区公安分局、乙区检察院和丙区法院B.乙区公安分局、丙区检察院和丙区法院C.乙区检察院和丙区法院D.D.丙区检察院和丙区法院丙区检察院和丙区法院【答疑编号 911180105：针对该题提问】答案：D解析：最高人民法院最高人民检察院关于刑事赔偿义务机关确定问题的通知 规定，二、人民检察院批准逮捕并提起公诉，一审人民法院判决有罪，二审人民法院改判无罪，或者发回重审后一审人民法院改判无罪，或者人民检察院撤回起诉作出不起诉决定或者撤销案件决定，依法应当赔偿的案件，一审人民法院和批准逮捕的人民检察院为共同赔偿义务机关。

16、批准逮捕与提起公诉的如不是同一人民检察院，共同赔偿义务机关为提起公诉的人民检察院。四、司法赔偿程序四、司法赔偿程序确认程司法机关（错拘、错捕、错判及其他违法）视为确认/申请确认序处理程2 年内向赔偿义务机关申请 赔偿义务机关 2 个月内作出决定序复议程不服，2 个月期限届满 30 日内向上一级机关申请复议，复议机关在2序个月内作出决定决定程不服，不服，3030 日内向复议机关同级法院赔偿委员会申请作出最终决定日内向复议机关同级法院赔偿委员会申请作出最终决定序追偿程赔偿义务机关作出赔偿决定之后 有责任（暴力行为、腐败行为）序的工作人员第四节第四节国家赔偿方式标准和费用国家赔偿方式标准和费用一、国

17、家赔偿的方式一、国家赔偿的方式方式：金钱赔偿（主要）、返还财产、恢复原状另外：消除影响、恢复名誉、赔礼道歉（不是精神赔偿，仅对七种羁押不是精神赔偿，仅对七种羁押）：（1）违法行政拘留的；（2）行政机关违法采取限制人身自由的行政强制措施的；（3）刑事侦查过程中的错误拘留的；（4）刑事侦查过程中的错误逮捕的；（5）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；（6）民事诉讼中司法拘留错误的；（7）行政诉讼中司法拘留错误的（刑事诉讼中司法拘留错误的）。二、国家赔偿的计算标准二、国家赔偿的计算标准人身自由权：每日，国家上年度职工日平均工资生命健康权：身体伤害：医疗费+误工费（按日计算，最高额 5

18、年工资）人身权 丧失劳力：医疗费+残疾赔偿金（部分最高额10 年工资；全部20年工资+生活费）死 亡：死亡赔偿金+丧葬费=20 年工资+生活费财产权 罚款、罚金、追缴、没收、征收、摊派 返还财产查封、扣押、冻结 返还财产、恢复原状、金钱赔偿财产被拍卖 给付拍卖所得价款吊销证照、责令停产停业 停产停业期间必要的经常性费用开支其他损害 直接损失这里的生活费是指国家因国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民的生命健康权，致使其全部丧失劳动能力，对其所扶养（或抚养）的无劳动能力的人支付维持生活的费用。【例题不定项选择题】张某租用农贸市场一门面从事经营。因赵某提出该门面属于他而引起争议，工商局扣缴张某的营业

19、执照，致使张某停业2 个月之久。张某在工商局返还营业执照后，提出赔偿请求。下列属于国家赔偿范围的是：（2008 年第 99 题）A.门面租赁费B.食品过期不能出售造成的损失C.张某无法经营的经济损失D.停业期间张某依法缴纳的税费【答疑编号 911180106：针对该题提问】答案：AD解析：选项AD 是实际发生的费用，是直接损失，属于国家赔偿的范围。选项B，食品过期的损失不是必然发生的，申请人是可以自行防止这个损失发生的，所以不属于直接损失。选项C 经营损失，因为经营收益不属于必然发生的收益，所以经营损失也不属于直接损失。所以不属于国家赔偿范围。三、国家赔偿费用1.来源各级财政预算列支，分级负担。派出机构作出的行为涉及国家赔偿的，都由其所在的行政机关承担赔偿责任。2.支付管理赔偿义务机关支付（否则申请法院强制执行）本单位预算经费或留归使用资金支付同级财政机关申请核拨故意或重大过失或超出范围和标准，提请本级政府责令其承担全部或部分费用。赔偿不收费、不征税。