《劳动合同法》问题解答一.doc

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1、劳动合同法问题解答一1、劳动合同法实施前，未履行民主程序制定并正在执行的企业规章制度，2008年1月1日后是否需要依照该法第4条规定重新制定？解答：根据劳动合同法第97条规定的精神，该法不具有溯及力。因此，该法实施前企业未履行民主程序制定并正在执行的内部规章制度，于2008年1月1日后不需要依照该法第4条第2款的规定履行民主程序重新制定。但是在执行过程中，工会或者职工认为不适当的，企业应当依据该法第4条第3、4款规定通过与其协商加以修改完善，并向劳动者公示或者告知。2、无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同的区别是什么?解答：根据劳动合同法第13条、第14条的规定，固定期限劳动合同是指有明确终止

2、时间约定的合同，而无固定期限劳动合同则是指无确定终止时间约定的合同。这就是两者的区别。由于该法第46条第5款规定，用人单位提出合同期满不续订而终止合同的，依然须向劳动者支付经济补偿金，所以无固定期限合同结束时的成本与固定期限合同结束时的成本基本持平，没有什么差别了。然而，在劳动法及其配套规章和政策的规范下，由于用人单位正常解除合同须支付劳动者经济补偿，而终止合同可以不支付经济补偿，而无固定期限合同结束时，终止的机会少，正常解除的机会多，且劳动者工作年限长的居多，固定期限合同结束时，终止的机会多，解除的机会相对少，且劳动者工作年限短的居多，所以无固定期限合同结束时的成本远远大于固定期限合同结束时

3、的成本。这是两者曾经有过的一个重要差别。正因为有这样一个差别，所以多年来用人单位愿意与劳动者订立一年期限的合同，而不愿意订立无固定期限的合同。2008年1月1日以后，两者的这一重要差别会逐步消失，用人单位应当重新审视、认识无固定期限合同与固定期限合同的差别，尽量与劳动者订立较长期限的合同。3、订立无固定期限劳动合同后，当事人可以解除该合同吗？ 解答：无固定期限劳动合同与被比喻为“铁饭碗”的固定工制度有着本质的区别。它依然是劳动合同制度的构成部分，具备劳动者“能进能出”的现代企业机制。“无固定期限”只是劳动合同的一种期限，只要符合劳动合同法第36条及第41条的规定，劳动者可以向单位提出辞职，用人

4、单位可以辞退劳动者，双方当事人均可解除无固定期限劳动合同。4、用人单位应如何应对劳动者擅自离职的行为？解答：劳动者擅自离职是指其未向用人单位提出口头或书面辞职报告，而随意离开所在单位及其所担任的工作职务或岗位的违法违约行为。因此，用人单位应当在教育劳动者自觉守法、守约的同时还应依据劳动合同法第4条和第39条第2项的规定制定好内部规章制度，对劳动者擅自离职的行为作出限制性和处罚性的规定。这种违法的行为往往会给用人单位造成经济损失，因此用人单位还应依据劳动合同法第17条第2款和第90条的规定，在劳动合同中与劳动者约定针对擅自离职行为的损失赔偿条款，能计算出损失额的，可要求其按实际损失额赔偿，无法计

5、算损失额的，可约定一个具体的索赔数额。还可依据该法第91条的规定，要求招用该擅自离职、尚未与本单位结束劳动关系的劳动者的用人单位承担连带赔偿责任。5、为了防止劳动者在合同规定的劳动期限内不辞而别，用人单位能不能找其亲友或其他能为其承担责任的人作为该劳动者的担保人？解答：不能。劳动合同法第9条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或以其他名义向劳动者收取财物”。本条所规定的“担保”包括担保人。6、双方当事人在用工前订立劳动合同，且一方反悔不履行合同，发生争议，请问此争议是否属于劳动争议？守约方可否追究违约方的法律责任？解答：劳动合同法第10条第3

6、款规定：“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日建立”，第16条第1款规定：劳动合同“经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或盖章生效”。这就是说，双方当事人在用工之前订立的劳动合同是有法律效力的，但劳动关系尚未建立。此时，一方当事人反悔不履行合同的行为显然属于违约行为，应当承担违约责任，但由此产生的争议不属于劳动争议，因为这一争议不是劳动关系双方当事人即用人单位与职工之间的争议。为此，这种争议应属民事争议，守约方可按民事纠纷处理渠道追究违约方的法律责任。须注意的是，双方当事人在用工前订立劳动合同时，应把这种违约行为的法律责任，包括违约责任和赔偿责任约定清楚，否则会很难处理

7、。7、用人单位与劳动者未签书面劳动合同而建立的劳动关系有法律效力吗？双方当事人不签劳动合同有何法律风险？解答：劳动合同法第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。这表明双方当事人即使没有书面劳动合同，只要存在用工行为，劳动关系就成立，就有法律效力。然而，该法一系列规定还是要求双方当事人订立书面劳动合同，尽量减少事实劳动关系。根据该法第10条和第82条的规定，劳动合同的法定形式是书面的；双方当事人自建立劳动关系之日起一个月内未订立书面合同的行为属于违法行为；对用人单位不订立书面合同的违法行为还规定了较重的罚则。这就提醒双方当事人，建立劳动关系一定要订立书面合同，否则用人单位要承

8、担相应法律责任，劳动者须按照用人单位的规章制度承担相应的罚则。8、劳动者已开始在用人单位上班，但双方未同时订立书面合同，对这种情况应如何处理？解答：劳动合同法第10条第2款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。也就是给已建立劳动关系的用人单位和劳动者规定了一个月的缓签书面合同的过渡期限，双方应在此期限内订立书面合同。否则，若是用人单位的原因未签书面合同，则应依据该法第82条第1款的规定，向劳动者每月支付二倍的工资；若是劳动者的原因不签书面合同，则用人单位应注意掌握相关证据，并在内部规章制度中作出相应的惩罚性规定，比如：“用人单位可以与其解

9、除劳动关系，并不支付经济补偿”等。这样才能更好地防范法律和经济风险。9、双方当事人在用工之日后订立劳动合同，该劳动者的工资应从合同订立之日计算还是自用工之日计算？解答：该劳动者的工资应自用工之日开始计算。因为工资是劳动者为用人单位提供正常劳动而获得的直接的劳动报酬，劳动者提供正常劳动的起始时间就是用人单位用工之日,所以劳动者的工资应自用工之日开始计算。10、劳动合同法实施之日，用人单位与劳动者订立的劳动合同尚未期满，该合同是否需要重新签订？解答：劳动合同法第97条第1款规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”。这就是说，该合同不需要重新签订，而应当继续履行。不过依

10、据该法第26条关于无效合同的规定，该合同中与劳动合同法相抵触的条款，属于无效条款，应当停止履行。11、用人单位与劳动者连续两次订立固定期限劳动合同，劳动者不符合被辞退的条件，合同期满时，劳动者提出续签合同的要求，用人单位就必须与之订立无固定期限的合同吗？解答：劳动合同法第14条第2款规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订，订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立

11、二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项，第2项规定的情形续订劳动合同的”这就是说，当用人单位与劳动者连续两次订立固定期限合同，劳动者又不符合被辞退的法定条件，合同期满时，面临第二次续签或者终止合同的时刻，此时只要劳动者提出续订劳动合同的要求，用人单位就应自觉地与之订立无固定期限劳动合同。换句话说，在第二次订立的固定期限合同届满时，法律将选择终止还是续签，续签固定期限合同还是无固定期限合同的权利都交给了劳动者，此时用人单位没有任何选择的权利，只能听从劳动者的安排。由此可知，只有在第一次订立的固定期限劳动合同期满时，用人单位还有选择终止还是续签，续签固定期限合同还是无固定期

12、限合同的权利。这就提醒用人单位，第一次与劳动者订立固定期限合同时，可将合同期限约得相对短一些，合同期满时，对不满意的劳动者可与之终止合同，对满意的劳动者可续签相对长期的固定期限合同。这样一来，对用人单位和劳动者都是有益的。12、用人单位应如何看待与劳动者解除或终止劳动合同的成本增加的问题，又须如何应对？解答：根据劳动合同法第46条关于向劳动者支付经济补偿金的规定，用人单位在与劳动者结束劳动关系时增大成本的情况主要体现在两个方面：一方面是用人单位与劳动者解除或终止固定期限的劳动合同，由于终止合同也须向劳动者支付经济补偿，所以成本增加了；另一方面是用人单位的违法行为迫使劳动者提出辞职而解除或终止劳

13、动合同，也须向劳动者支付经济补偿，从而增加了成本。至于用人单位与劳动者解除或终止无固定期限劳动合同的成本，基本维持原状，并没有增加。面对用人单位与劳动者解除或终止劳动合同成本增大的具体原因，用人单位应采取以下对策：一是在市场经济中努力增强自己的实力和竞争力，给劳动者带来更大的利益，增强用人单位的凝聚力，使自身所需要的人才能留得住，相对减少人员的流动，降低成本。二是加强对劳动者的管理，教育与培训。通过严格的规章制度，增强其纪律性；通过健康向上的企业文化，引导其提高思想道德素质；通过不断更新的专业技术培训，提高其专业技术素质，从而建设一支相对稳定的职工队伍，减少用人单位与劳动者解除或终止合同的情形

14、，降低其成本。三是依法与劳动者订立劳动合同，逐步形成以订立无固定期限劳动合同为主，以订立固定期限劳动合同为辅的局面，使劳动者有职业安全感和稳定感，从而增强了生产和工作的积极性，也会减少用人单位与劳动者解除或终止合同的情形，降低其成本。四是避免或减少用人单位的违法行为，使劳动者有一个宽松、和谐的生产、工作环境和氛围，以减少劳动者被迫辞职的现象，也可降低其成本。13、复员，转业军人在用人单位的连续工作年限应如何计算？解答：按照中华人民共和国兵役法和中共中央、国务院、中央军委颁布的军队转业干部安置暂行办法（中发20013号）第37条以及国务院、中央军委关于退伍义务兵安置工作随用人单位改革实行劳动合同

15、制度的意见（国发199354号）第5条规定，军队复员，转业军人的军龄，计算为接收安置单位的连续工作年限。如果该复员，转业军人与接收安置单位解除或终止了劳动合同，而与另一个新的用人单位订立了劳动合同，则该军人在新的用人单位的连续工作年限应从其与新用人单位订立劳动合同的起始之日计算。14、用人单位与劳动者在劳动合同中约定的试用期可否予以延长？劳动合同中约定的试用期不能随意延长，否则是违反劳动合同法第19条规定的。然而，在同时具备两个条件的情况下，也是可以延长试用期的。第一个条件是合同约定的试用期限与法律规定的试用期限相比，还有延长的余地，例如：双方当事人订立了一份三年期的劳动合同，法律规定可以约定

16、最长不超过6个月的试用期，而该合同只约定了3个月的试用期，还有3个月可供延长的余地。第二个条件是合同中须有关于延长试用期的规定，例如：合同中约定“试用期满，乙方被证明不符合甲方的录用条件，双方一致同意再延长试用期3个月”。只有同时具备上述两个条件而延长合同约定的试用期，才不违反劳动合同法的规定。15、用人单位可以随时与劳动者解除劳动合同，并不支付经济补偿的情形有哪些？ 解答：根据劳动合同法第39条和第46条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，并不支付经济补偿：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造

17、成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。16、正常情况下，用人单位可以与劳动者解除劳动合同，并向其支付经济补偿的情形，劳动合同法与劳动法的规定有何不同？解答：劳动合同法第40条与劳动法第26条的规定相比，用人单位在正常情况下可与劳动者解除劳动合同，并向其支付经济补偿金的情形均为3种，内容也基本一致。但是对用人单位应履行的程序性规定有明显的变化，劳动法第26条的规定是：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是

18、应当提前30日以书面形式通知劳动者本人”；而劳动合同法第40条的规定在“用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人”的后面增加了一句话，即“或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”。这一变化是借鉴国际上一些国家和地区有关“代通知金”的做法而作出的新规定，对用人单位与劳动者都有利。用人单位可根据自身的实际需要，选择额外支付劳动者一个月工资的方式立即与之解除合同，减少自己所牵扯的精力；劳动者可在获取额外一个月工资的情况下不再上班，不再接受用人单位的限制，可以自由自在地寻找新工作。这一新规定收到了一举两得的效果。17、当用人单位与劳动者解除劳动合同却又无法当面通知劳动者时，应如何办理？解答

19、：这是用人单位将相关文书如何送达劳动者的问题。1995年，劳动部办公厅在给吉林省劳动厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函（劳办发1995179号）中作出了具体规定，即：“企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报道或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住的成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日即视为送达”,“能用直接

20、送达或邮寄送达而未用，直接采取公告方式送达，视为无效”。这一规定告诉用人单位，向劳动者送达文书的方式有三种，即直接送达，邮寄送达和公告送达，只要按照上述规定办理，没有送达不到的情况。用人单位应当认识到，文书的送达是文书生效的前提，但文书的送达时间不是文书发生效力的起始时间，文书发生效力的起始时间应为该文书所体现的用人单位作出决定的时间。18、劳动者提前30日递交了辞职报告，用人单位未予批准，30日期满，劳动者可否离职？解答：劳动合同法第37条规定：“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”。这表明，劳动者只要依法提前30日递交了辞职报告，30日期满即可离职，不需用人单位批准。

21、如果用人单位不为劳动者办理离职手续，则属违法行为。19、续订劳动合同的同时，可以变更劳动合同的内容吗？解答：劳动合同法第3条规定：“订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”。因此，用人单位与劳动者在劳动合同期满同意续订合同时，根据双方的实际需要，遵循上述五项原则和该法第35条有关变更劳动合同程序的规定，可以对原合同的内容加以变更。20、当劳动合同的内容因客观情况变化而无法继续履行时，双方就变更合同未能协商一致，用人单位可否与劳动者解除劳动合同？解答：劳动合同法第40条第3项规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协

22、商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，用人单位可以与劳动者解除合同，但应提前30日以书面形式通知劳动者本人，或者向劳动者多支付一个月的代通知金；还应依据该法第46条第4项的规定，向劳动者支付经济补偿金。上述规定所说的“客观情况发生重大变化”，劳动部曾在关于若干条文的说明中例举式地说，是指用人单位分立、合并、厂址迁移，资产转移等。但绝不是说仅指这几种情况。因此，还应当结合用人单位和劳动者的实际情况，实事求是地在劳动合同中加以约定。这样才能更切合实际地执行劳动合同法的相关规定。21、当用人单位内部情况或组织结构发生变化时，其与劳动者的劳动合同应否重新签订？解答：劳动合同法第33条规定：“用人单位

23、变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”。第34条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”。这就表明，今后当用人单位内部情况或组织结构发生变化时，原劳动合同继续有效，不需要重新签订，劳动者在同一用人单位的工作年限应连续计算，不能因此而重新计算劳动者在该单位的工作年限。不过，双方当事人应当变更一下劳动合同，变更的内容是用人主体。因为不论是“用人单位变更名称”还是“用人单位发生合并或者分立”，原有的用人单位均已消失，新的用人单位已经产生。如果不履行变更用人主体的手续，则会在后续的法律事务中遇到麻烦。2

24、2、企业合并或被收购后，劳动者在原企业和现企业的工作年限已达到十年，合同期满时劳动者要求续签合同，现企业应否与之订立无固定期合同？解答：根据劳动合同法第34条和第14条第2款第1项的规定，企业合并或被收购，原劳动合同继续有效，劳动者在原企业和现企业的工作年限也应连续计算。既然该劳动者在同一用人单位的工作年限已达到十年，合同期满时劳动者要求续签合同，现企业就应当与之订立无固定期合同。23、企业改制时，对于已在该单位连续工作满十年但距法定退休年龄超过十年的劳动者，可以不订立无固定期限劳动合同吗？ 解答：根据劳动合同法第14条第2项规定：“用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同

25、时，劳动者在该用人单位连续工作满十年，且距法定年龄不足十年的”，劳动者提出订立劳动合同，用人单位就应订立无固定期合同。而这个问题中所提到的劳动者虽在该单位连续工作满十年，但距法定退休年龄超过了十年，因此用人单位可以不与该劳动者订立无固定期限合同。24、用人单位招聘了劳动者，双方应如何履行告知义务？解答：用人单位通过招聘录用了劳动者，应当遵循劳动合同法第8条的规定做两件事。一是制作一份新员工入职告知书，将该法第8条对用人单位告知劳动者的内容要求一一列入，每人发一份，保留员工签领单。二是制作一份员工登记表，把用人单位需要了解劳动者的信息一一列入，例如：劳动者的自然信息，学历、技能信息，履历信息等。

26、对劳动者的各种信息应尽量做到动态化管理，不断更新，以求及时掌握其最新的信息。该登记表一定要由本人亲笔填写并签名，以示负责。25、劳动合同文本应由谁提供？解答：劳动合同法对这一点没有明确的规定，但从其第16条的规定中可以领会到，用人单位和劳动者均可提供劳动合同文本。从实际情况分析，劳动者是一个势单力薄的自然人，提供合同文本的能力有限；而用人单位是一个集体，发挥集体的智慧，提供合同文本的能力较大。因此，由用人单位提供合同文本的可能性大一些。正因为如此，劳动合同法第81条规定：“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”，对用人单位提供的劳动合同文本提出了严格的强制性要求，以避免霸王合同和霸王条款。