《劳动合同法》解读（最新）.doc

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1、劳动合同法解读（提纲） 一、劳动合同法的五个基本问题（一）劳动合同法的立法背景1、劳动关系严重失衡（1）失衡的表现：资强劳弱（2）失衡的原因经济原因：国内经济市场化，国际经济全球化。政治原因：以经济建设为中心，单纯追求GDP，造成众多社会问题。社会原因：市场，劳动力供求关系失衡；企业，社会责任意识缺失；工会，基层维权能力不足。法制原因：劳动立法滞后，劳动执法不力，劳动司法不畅。2、科学发展，和谐社会（1）科学发展：经济和社会要协调发展，劳资要共同发展。（2）和谐社会：合理才能合作，合作才能和谐。（二）劳动合同法的主要特点1、加大了对劳动者的保护力度2、扩大了法律适用范围3、加强了对用人单位合法

2、权益的保护4、形成了一套完整的劳动关系调整体系5、增强了职工在民主决策、监督、管理的作用（三）制定劳动合同法的重大意义1、制定劳动合同法是构建和发展和谐稳定劳动关系的重要举措2、制定劳动合同法是加强社会领域立法的内在要求3、制定劳动合同法是完善我国劳动法律制度的客观需要（四）如何理解劳动合同法1、规范劳动关系主体双方权利义务的一部法律（在新的基础上劳动者的就业稳定性与用人单位的用工灵活性的动态平衡）2、倾斜保护劳动者合法权益的一部法律（社会法的特点，劳动力市场供大于求，劳资力量对比的现状，原因在于劳动者结社、谈判、罢工权利的缺失）3、需要在实践中进一步具体化的一部法律（通过司法解释、配套规章和

3、地方立法，因为劳动关系复杂，各方利益诉求复杂，不可能清晰、准确、具体）（五）劳动合同法与用人单位的用工成本问题二、用人单位规章制度的有效要件与职工民主参与（一）依法建立和完善规章制度是用人单位的法定义务（二）规章制度的有效要件1、制定主体合法2、内容必须合法即用人单位制定的劳动规章制度不能违反法律法规的规定。3、程序必须民主程序民主，是指用人单位制定规章制度应当严格按照现行法律法规规定的各项程序进行。（1）规章制度制定程序讨论：应当经职代会或全体职工讨论提议：提出方案和意见平等协商：工会或职工代表与行政方确定（谁来确定，确定什么）：涉及劳动者切身利益的，应由双方共决，不能由资方单决；非涉及劳动

4、者的切身利益，应由资方单决。用人单位制定、修改或者决定涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项的程序，要提交职代会讨论的，一定要提交，这要求我们要建立职代会制度。交给职工讨论、交工会协商，必须做好书面记录。（2）使劳动者知悉规章制度内容。用人单位必须告知或公示规章制度和重大事项，告知、公示的方式有：会议传达、人手一册、组织学习、公开张贴等。注意网络公示的合法有效性问题。（三）规章制度和重大事项决定实施中工会或者职工的权利工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。（这也是规章制度的修订程序）（四）非经共决程序制定的涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，构成程序违法，

5、对劳动者没有约束力；对劳动者造成损害的，要承担赔偿责任。（这种情况下，劳动者可即时解除劳动合同，同时获取经济补偿金）。（五）规章制度、劳动合同、集体合同以及法律、法规所规定的劳动条件基准的相互之间的效力关系三、用人单位告知义务和劳动者说明义务（一）用人单位告知义务1、对象：劳动者2、告知时间：用人单位招用劳动者时3、告知内容：工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况。4、告知要求：主动如实告知（无需劳动者要求，立法列举的其他情况除外）5、告知形式：口头、书面等不限（二） 劳动者说明义务1、说明义务主体：劳动者2、说明对象：用人单位3、说明内容：

6、劳动者与劳动合同直接相关的基本情况（健康状况、知识技能、工作经历）4、说明时间：用人单位招用劳动者时5、说明前提：用人单位要求（劳动者被动说明，需要用人单位要求）6、说明要求：如实说明（三）违反义务的法律后果1、劳动合同无效（欺诈）2、劳动者获得劳动合同解除权；劳动者被迫辞职时，用人单位承担经济补偿金支付义务。3、或者用人单位获得劳动合同解除权：用人单位即时解雇。四、劳动合同的订立、内容和期限（一）劳动合同的订立1、劳动合同订立的原则2、劳动关系的建立 （1）订立书面劳动合同是用人单位的法定义务（2）劳动关系建立标志劳动法：劳动关系的建立以订立劳动合同为主要标志。劳动合同法：劳动关系的建立以用

7、工为标志。因为引起劳动关系产生的法律事实是用工，其目的是保护事实劳动关系中劳动者的权益。 何谓用工（招用劳动者从事从属性劳动）（3）劳动关系与书面劳动合同订立的对应法律不再要求用工和订立书面劳动合同同步对应。用人单位先用工与后订立书面劳动合同，给用人单位一个月宽限期（跨越2008年的用工，书面劳动合同订立，仍然给用人单位一个月的宽限期）。用工满一个月未订立书面劳动合同，付劳动者双薪（经济制约）。用工满一年未订立书面劳动合同，付劳动者双薪加无固定期限劳动合同（进一步制约）。（4）用人单位的用工模式选择先订立书面劳动合同后用工（优先选择）。订立书面劳动合同与用工同时进行（起码选择）。先用工后订立书

8、面劳动合同（不能选择，原因是订立书面劳动合同是用人单位的义务，用人单位用工后，劳动者拒绝订立或不能达成一致订立书面劳动合同，用工泼水难收，用人单位只能坐等一个月和一年的到来，从而导致用人单位用工成本成倍上升和用工管理失控。因此，用人单位用工不订立书面劳动合同，会出现劳动者利益最大化，用人单位用工成本和风险最大化）。（二）劳动合同的内容1、劳动合同法定条款注意：与劳动法的相应规定相比，增加和取消的必备条款的内容。（1）增加的六项必备条款 第一，用人单位当事人基本情况第二，劳动者当事人基本情况第三，工作地点第四，工作时间与休息休假第五，社会保险（用人单位未依法缴纳社会保险时所有劳动者即时辞职权赋予

9、，并还要支付经济补偿金，以制约用人单位的用工不依法缴纳社会保险的普遍性违法行为）。第六，职业危害防护（2）取消的三项必备条款第一，劳动纪律第二，劳动合同终止的条件第三，违反劳动合同的责任2、劳动合同约定条款（1）试用期第一，三种情形不能约定试用期（3个月以下、以完成一定工作任务为期限、非全日制用工）第二，试用期是劳动合同的一部分第三，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期第四，试用期的长短与劳动合同期限相连（1.1.31.2.6）第五，试用期劳动者工资支付规则（“三保险”：不得低于当地最低工资标准、本单位相同岗位最低档工资、劳动合同约定工资的80%）第六，劳动者在试用期内解除劳动合同，应当

10、提前三日通知用人单位第七，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由（不符合录用条件、劳动者在试用期内身体不好、不胜任工作）（2）违约金对于约定由用人单位承担的违约金，劳动合同法没有作出禁止性规定。但为了防止用人单位滥用违约金条款，保护劳动者的自主择业权，规定用人单位只有在两种情况下，可以约定由劳动者承担违约金：一是在培训服务期约定中约定违约金；二是在竞业限制约定中约定违约金。(三)劳动合同的期限1、劳动合同期限分三种类型：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同2、劳动者稳定就业与无固定期限劳动合同的签订（1）无固定期限劳动合同是劳动者与用人单位“双

11、赢”发展的企业用工形式（2）无固定期限劳动合同的签订协商订立强制订立劳动者在该用人单位连续工作满十年的；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；连续订立二次固定期限劳动合同；视同订立用人单位自用工之时起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为订立无固定期限劳动合同。五、劳动合同的履行与变更（一）劳动合同的履行1、劳动合同履行的一般原则全面履行原则合法原则。一是用人单位必须及时足额支付工资；二是用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班；三是劳动者有权拒绝用人单位管理人员违章指挥，强令冒险作

12、业。2、劳动合同履行的特殊原则注册、登记、备案事项变更时的履行原则用人单位分立合并时的履行原则（二）劳动合同的变更1、劳动合同变更的一般原则：协商一致2、劳动合同变更的形式：书面形式六、劳动合同的解除和终止（一）劳动合同的解除劳动合同解除分类：劳动合同双方当事人协商一致解除、劳动者单方解除、用人单位单方解除。1、劳动合同的协议解除（第三十六条）2、劳动者单方解除劳动合同的类型预告解除劳动合同（第三十七条）随时解除劳动合同（第三十八条）将原来三种劳动者可以解除调整为六种未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的（未缴纳社会保险费、未足额

13、缴纳社会保险费、未及时缴纳社会保险费、未缴齐社会保险险种）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。立即解除劳动合同（第三十八条）增加两种：强迫、奴役劳动，危及人身安全3、用人单位单方解除劳动合同的类型用人单位随时解除劳动合同（第三十九条）用人单位预告解除劳动合同（第四十条）用人单位经济性裁员（第四十一条）（二）劳动合同的终止劳动合同终止的法定情形（第四十四条）劳动合同期满的；劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；劳动者死亡，

14、或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；用人单位被依法宣告破产的；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；法律、行政法规规定的其他情形。（三）劳动合同解除与终止的限制（第四十二条、四十五条）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；法律、行政法规规定的其他情形。比如，工会法第十八条：基层工会主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳

15、动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。（四）用人单位和劳动者解除、终止劳动合同的附随义务（第五十条）1、用人单位的附随义务出具解除、终止劳动合同证明书并送达劳动者；3日内工资结清；15日内转移职工档案和社会保险关系；工作交接后支付经济补偿金；解除、终止的劳动合同文本保存2年备查。2、劳动者的附随义务：工作交接。（五）解除和终止劳动合同的经济补偿（第四十七条）1、一般劳动者的经济补偿规定；2、高端劳动者的经济补偿规定；3、月工资标准是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工

16、资。七、劳动合同法中的特别规定（一）劳务派遣1、劳务派遣是损害劳动者权益的用工形式2、规范劳务派遣单位的设立3、明确了劳动者的劳动关系4、使用劳务派遣工的岗位限定（规定劳务派遣一般在临时性、辅助性岗位）5、劳务派遣中的连带责任（用人单位与用工单位按合同法解决；用工单位应选择正规劳务派遣公司，同时不得自设劳务派遣公司进行自我派遣或再派遣）（二）非全日制用工1、非全日制用工的定义2、非全日制用工的法律规范（1）规定从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立劳动合同的履行。而全日制用工劳动者只能与一个用人单位订立劳动合同。（2）规定非全日

17、制用工双方当事人可以订立口头协议。而全日制用工的，应当订立书面劳动合同。（3）规定非全日制用工双方当事人不得约定试用期。而全日制用工的，除以完成一定工作任务为期限的劳动合同和三个月以下固定期限劳动合同外，其他劳动合同可以依法约定试用期。（4）规定双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工；终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。而全日制用工的，双方当事人应当依法解除或者终止劳动合同；用人单位解除或者终止劳动合同，应当依法支付经济补偿。（5）规定非全日制用工不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。而全日制用工劳动者执行的是月最低工资标准。（6）规定非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。而全日制用工的，工资应当至少每月支付一次。八、对劳动合同法的过渡条款的理解（一）劳动关系不因劳动合同法实施而中断（二）连续两次签订固定期限劳动合同的起算时间问题（三）对事实劳动关系惩罚规定的实施时间（四）经济补偿金的计算衔接问题