2013年二建《建设工程法规及相关知识》重点(共76页).doc

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1、精选优质文档-倾情为你奉上二建设工程法规及相关知识二级考试要求考生掌握的法律、法规涉及范围较广、内容较多，应采取恰当的方法，提高学习效率。 复习建议 ：1，吃透教材、构建体系2，掌握重点、理解难点3，记忆精准、重视细节4，注重真题、研习领会 （一般不考）（一般不会每年都考）（一般每年考一题）（一般每年必考至少一题）（一般每年必考一题以上）；仅供参考。体系划分主要内容分值1建设工程基本法律知识法律体系和法的形式 宪法35%民法 物权法合同法2建设工程核心法律制度建筑法、招标投标法、安全生产法35%建设工程安全生产条例安全生产许可证条例建设工程质量管理条例 建设工程施工合同纠纷3建设工程相关法律制

2、度产品质量法、标准化法、环保法、节能法、消防法、档案法、劳动合同法、税法及建造师管理制度15%4建设工程法律责任民事责任、行政责任、刑事责任各责任主体相应法律责任5%5建设工程纠纷处理民事纠纷处理的方式、证据、民事诉讼法、仲裁法、行政复议法与行政诉讼法10%合计100%第一部分：建设工程基本法律知识1.1法律体系和法的形式（1020 P4）1020是指该部分内容在大纲中的编号2Z的最后四位数字；P4，该内容见教材第4页 1.1.1法律体系（部门法体系）简表（1021P4） 将一国全部现行法律规范，按一定标准和原则（主要是根据调整对象或者适用领域）划分为不同的法律部门。 法律部门 主要调整对象或

3、者领域 法规列举 1宪法 法律体系的基础，根本性、全局性的； 宪法、立法法、各级政府组织法等 2民法平等主体之间人身关系、财产关系民法通则合同法侵权责任法物权法婚姻法、知识产权三法等 3商法平等主体商事关系或商行为公司法票据法破产法海商法4经济法调整国家在经济管理中发生的经济关系建筑法招投标法税法5行政法调整国家行政管理活动中各种社会关系行政许可法行政处罚法行政复议法 6劳动法与社会保障法调整劳动关系；调整有关社会保障、社会福利 劳动法、劳动合同法安全生产法消防法 7自然资源与环境保护法保护自然资源、防治污染和其他公害 ,土地管理法节约能源法环保法环评法8刑法 规定犯罪和刑罚 刑法 9诉讼法

4、规定各种诉讼活动程序的法律（程序法） 民事诉讼法刑事诉讼法行政诉讼法 【真题示例】（2009-01）在我国法律体系中，建筑法属于（ ）部门。 A民法 B商法 C经济法 D诉讼法 2 二级2009-01-C 1.1.2法的形式（法律渊源）（1022P5）法的形式也称为法律渊源，实质是法的效力等级问题把握原则：位高-权重-法力高 1.1.2.1我国法的形式法的 形式 制定机关 表现形式及示例 效力 等级 可设置的 处罚种类 宪法（典） 全国人大 中华人民共和国宪法；唯一 最高 不得抵触，否则无效 法律 （狭义） 全国人大（基本）及其常委会（一般） 民法通则刑法合同法；建筑法招标投标法安全生产法；X

5、X法 仅次于宪法 各种刑罚以及行政处罚（只有刑法可以设定刑罚） 行政 法规 国务院（中央政府、最高行政机关） 建设工程安全生产条例建设工程质量管理条例；XX条例 低于宪法、法律 限制人身自由以外的行政处罚 地方 法规 省级、省会市、较大市的人大及其常委会 黑龙江省建筑市场管理条例上海市轨道交通管理条例；XX省/市XX条例 低于法律、法规 限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚 行政规章部门规章国务院组成部、委（具有行政主体资格的部门）工程建设项目施工招标投标办法建筑业企业资质管理规定 低于法律、法规 细化上位法规定的行政处罚，设立警告、罚款的行政处罚 地方政府规章省级、省会市、国批较大市

6、人民政府北京市建筑工程施工许可办法上海市轨道交通运营安全管理办法；XX规定/决定/办法低于法律、法规，低于同级、上级地方性法规司法解释 最高人民法院 民通意见关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释合同法解释（二）；对法院审判活动有约束力 对法律（狭义）的系统性解释文件和对法律适用的说明，不得抵触立法解释 国际条约 我国作为国际法主体缔结、参加的国际条约、协定。如建筑业安全卫生公约，在民商法领域可以直接适用、优先适用国际条约。 其他 特别行政区法律【口诀】 宪、法、行，地、行、司，还有国际与其他1.1.2.2规范性文件效力的一般原则 不同机关制定：上位法优于下位法（上下具有相对性）。位高

7、权重法力高同一机关制定：新法优于旧法；特别法优于一般法。 1.1.2.3规范性文件效力冲突的解决 同一机关制定：新的一般法与旧的特别法之间冲突；由制定机关裁决。 不同机关制定： 1部门规章之间、部门规章与地方政府规章冲突；由国务院裁决。 2部门规章与地方性法规冲突，由国务院提出意见，若国务院认为应该适用部门规章，应当提请全国人大常委会裁决。 【真题】 (07-100) 建设工程质量管理条例设定的行政处罚包括（ ）A罚款 B拘役 C行政拘留 D责令停业整顿 E吊销企业营业执照 (一级09-16)建筑业企业资质管理规定属于( )A. 行政法规 B. 一般法律 C. 司法解释 D. 部门规章 二级2

8、010-03-A 一级2007-01-C 一级2007-100-ADE 一级2009-16-D 1.2宪法（1030P7） 基本知识：我国现行的是1982年通过的宪法，此后的1988/1993/1999/2004年四次通过修正案共31条。宪法包括序言和正文；宪法正文包括：1总纲、2公民基本权利和义务、3国家机构、4国旗国歌国徽首都四个部分（章），共138条。 宪法由全国人大制定和修改，全国人大常委会行使解释权，两者都有权监督宪法实施。 公民的基本权利和义务公民的基本权利公民的基本义务1平等权 宪法33条：公民在法律面前一律平等；但允许合理的差别 1维护国家统一和民族团结2政治权利和自由 选举权

9、和被选举权；言论、出版、结社、集会、游行、示威 2遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财物，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。3，宗教信仰自由3维护国家安全、荣誉和利益4，人身自由（狭义：人的身体不受非法限制；广义：生命、人格、住宅、通讯受到保护）4保卫祖国、依法服兵役和参加民兵组织。5社会经济权利 主要包括财产权、劳动权、休息权（劳动者享有）+老病失能时，获得物质帮助的权利5，依法纳税 6文化教育权利 主要包括：受教育；进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动 6其他，计划生育、赡养父母等7监督权和获得赔偿权 监督权：批评、建议；申诉、控告、检举权 【注意】既是权利又是义务的有：劳

10、动和受教育；区别权利和义务：权利可以放弃或者不行使，义务则必须履行。 【真题示例】 （二级09-62）根据我国宪法规定，公民的宪法权利包括（ ）A在法律面前一律平等 B有言论、出版、游行和示威的自由 C有宗教信仰的自由 D对任何国家机关和国家工作人员有批评和建议权 E有维护祖国的安全、荣誉和利益的权利 7 二级2009-62-ABCD 1.3民法（1040P9） 民法部门中与建设工程相关的法律主要包括：民法通则、物权法、合同法、侵权责任法、知识产权三法（著作权法专利法商标法）。 1.3.1民事法律关系（1041P9）民事法律关系：平等主体之间的，由民法规范调整的，以权利义务为内容的社会关系，包

11、括人身关系和财产关系（不包括政治权利、民主权利）。 平等主体：无管理、隶属关系；不能将自己的意志强加给对方。 1.3.1.1民事法律关系的构成：三要素（主体、客体、内容） 民事法律关系要素主体享受权利承担义务的当事人参与者 1自然人（年龄、精神状况分为无、限、完人，16-18自食其力视为完人） 2法人（四条件-依法成立，财产经费，名称、组织、场所，独担民责） 3其他组织（非法人组织）客体权利义务指向的对象 1财资金+有价证券 2物可支配且有用（被需要的客观实体） 3行为要产生满足权利人要求的结果：物化or非物化 4非物质财富智力成果、精神产品，多为知识产权 内容民事权利、义务 法定权利、义务-

12、如：人身权利 约定权、义务-如：合同中约定的权利义务 注意：我国规定：自然人是否有行为能力一般依据其行为地法律规定。 【口诀】法律关系三要素，主体客体与内容，权利义务归主体，民事能力做前提民事客体有三类，智力成果物（财）行为，1.3.1.2民事法律关系的变更 变更内容具体分类示例1主体变更 主体数目发生变化 总包商将所承揽的业务进行分包主体的改变 如合同转让，由新的主体代替原主体享有权利承担义务2，客体变更客体范围的变更如建设施工合同中，工程量的改变客体性质的变更新客体的改变，如工程项目由小桥改为涵洞3，内容变更权利增加意味另外一方义务的增加权利减少意味另外一方义务的减少1.3.1.3民事法律

13、关系的终止1自然终止履行完毕，即清偿 2协议终止即时协商 事后达成一致约定终止条件事先约定终止的条件和权利人，当条件成就时，有权人可单方终止协议违约终止不可抗力或一方根本违约导致合同无法履行，双方或守约方可解除合同，终止双方权利义务关系1.3.2民事法律行为的成立要件（1042P13）概念公民或法人（主体）设立、变更、终止（变动）民事权利和民事义务的合法行为分类 依据是否必须采用特定形式 要式法律行为：须书面、经过审批等：建设合同、专利转让 不要式法律行为：民间小额借贷 成立要件 1、主体具有相应行为能力 自然人：相应能力；无限人不相应的要法代的同意或者追认 法人：不违反法律禁止性规范，超营业

14、范围不导致无效 2、意思表示真实 1意思：内心真实期待+并愿意为法律所调整的法律结果； 2表示：发诸于外能被相对人获悉（不局限于是言语、文字） 3真实：内心意志=外在表示；不真实（客气等虚假表示、认识错误）、不自由（被欺诈、胁迫的）；但不是所有的意思表示不真实都必然导致行为无效（有可变更、可撤销的行为）3、行为内容合法 行为内容不违反法律和社会公共利益、社会公德 4、行为形式合法 要式民事法律行为必须采取法定的特定形式 合同行为是民事法律行为的一种，且非常常见的一种，所以合同法中对合同成立要件的规定与民法通则中民事法律行为成立要件的规定完全一致。【口诀】 要式行为由法定，书面公证加登记，要式行

15、为有例外，自由决定不要式【真题】（二级2009-02）关于民事法律行为分类，以下说法错误的是（ ） A民事法律行为可分为要式法律行为和不要式法律行为 B订立建设工程合同应当采取要式法律行为 C建设单位向商业银行的借贷行为属于不要式法律行为 D自然人之间的借贷行为属于不要式法律行为 二级2009-02-C 1.3.3代理制度（1043P14）1.3.3.1代理的概念 代理是指代理人以被代理人（即：本人）名义，在代理权限范围内与第三人为法律行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。 注意： 1、 三方当事人：被代理人（本人）、代理人、代理关系涉及的第三人；被代理可能是无限人，但是代理人一定

16、得是完人。 2、 不是所有行为都可以代理（如登记结婚、劳动合同的履行等） 3、 有些代理，行为人必须具有规定的资质等条件才能成为代理人（如：代理招标）。 1.3.3.2代理的种类（委托、法定、指定，重点是委托代理）代理种类 产生依据 主要特点 常见示例委托代理 被代理人的授权 应明确代理人姓名、名称，代理事项、权限和期间 委托人签章建设单位委托监理单位对工程施工监理、委托律师代理诉讼、公司员工（法定代表人除外）代表公司的签约行为 法定代理 法律的直接规定 全权代理（可以代理的都能代理） 未成年人的父母、已婚精神病人的妻子/丈夫 指定代理 法院或有关机关指定而产生 多发生在诉讼中，（本质也是法定

17、代理） 父母双亡的未成年人侵权，法院在其均不愿意承担监护职责的祖父母、外祖父中指定一人担任诉讼中的代理人1.3.3.3代理人、被代理人责任的承担 导致责任原因权利人处理 责任承担后果 1、授权不明被代理人委托书授权不明 被代理人、代理人承担连带责任2、无权代理无权、越权、超期代理1被代理人追认或明知而不否认被代理人承担，相当于有权代理2被代理人拒绝追认行为人（即无权代理人）承担责任（“表见代理”即本规定的例外）3第三人恶意且导致被代理人损失第三人与行为人承担连带责任3、代理人失职滥权应尽善良管理人之责代理人不履行职责致使被代理人损失 代理人承担民事责任与第三人恶意串通损害被代理人利益代理人与第

18、三人负连带责任4、代理事项/代理行为违法代理人明知委托事项违法，仍代理 代理人和被代理人负连带责任 被代理人明知代理人的代理行为违法不反对5、复代理（代理人将代理事务又转托他人代理）的责任承担 1事前告知征得同意或被代理人事后追认被代理人承担责任2事前未告知或被代理人事后不追认 代理人负民事责任3上表2例外：紧急且为了被代理人利益 被代理人承担责任【口诀】 不明串通知没权，违法转错共同连 注意：民法中的善意、恶意，与好坏无关，而是指当事人是否知情。 1.3.3.4表见代理（一级中的重要考点） 本质上是无权代理，但为保护善意第三人而要求被代理人对第三人承担责任的法律规定 表现形式 构成要件 法律

19、后果 无代理权 1、无代理权 1、代理行为有效，即：被代理人向第三人承担责任 2、被代理可向行为人追偿 超越代理权限2、实施了代理行为 代理期满后继续代理 3、善意相对人/第三人有理由相信行为人有代理权 【口诀】没超终止订合同，有理相信代理（成）注意：有理由一般是指行为人持有被代理盖章介绍信、空白盖章合同书等足以使相对人相信其有代理权的情况。 1.3.3.5代理的终止委托代理终止 法定代理或指定代理终止 1、期满或者完成委托 2、被代理人取消委托或者代理人辞去委托 3、代理人死亡 4、代理人丧失民事行为能力 5、作为被代理人或者代理人的法人终止 1、被代理人取得或者恢复民事行为能力 2、被代理

20、人或代理人死亡 3、代理人丧失民事行为 4、有权机关取消指定 5、双方关系监护关系消灭（如离婚、解除收养关系） 注意：被代理人发生3、4的情况不必然终止代理注意：在法定、指定代理下，被代理人必是无限人【口诀】 满完消辞死失终；恢复（两）死代理丧，取消监护关系（亡）【真题示例】（2010-71）某律师接受当事人委托参加民事诉讼，以下属于委托代理权消灭的原因有( )11。 A.诉讼终结 B.当事人解除委托 C.代理人辞去委托 D.委托代理人死亡 E.委托代理人有过错 二级2010-71-ABCD，注意选项E委托代理人有过错可能会承担民事责任，但并不必然导致代理权消灭。 1.3.4债权制度（1044

21、P15） 1.3.4.1债的概念 根据合同的约定（意定）或者法律的规定（法定），在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。 债权就是一方当事人享有请求另一方当事人为或者不为一定行为的权利，对方有履行之的义务（债权远不止要求“偿还欠款”的含义）。 1.3.4.2债的发生依据 发生依据解释说明种类合同当事人订立合同中的约定；引起债权最主要、最普遍的根据意定侵权非法侵害他人人身或者财产权利法定不当得利没有法律或者合同依据获益，他人因此受到损失法定无因管理没有义务，为他人利益提供服务或者管理（损己利人）法定1.3.4.3债的分类（补充知识） 分类标准种类 内容及示例 按照债的设定及内容是否允许当事人意思

22、自治 意定之债 合同之债 ，单方允诺之债法定之债侵权之债、无因管理、不当得利、缔约过失之债根据多数债权人或债务人之间对债权或债务的承受情况 按份之债 多个债权人或债务人按照各自份额享有债权或承担债务 连带之债任一债权人都可以要求债务人履行全部义务，任一债务人如被要求，都须履行全部债务；之后对外债权债务关系消灭，内部分配或分担注意：连带之债，特别是连带债务（即“连带责任”）的“内部约定内部有效，不能对外”原则要重点掌握 1.3.4.4债的消灭 1因履行而消灭 清偿2因抵消而消灭 有法定抵消，必须是互负同种性质和质量的到期债务；约定抵消，协商一致即可 3因提存而消灭 无法向适格债权人履行，经公证机

23、关证明或法院裁决，债务人将标的物交有关部门保存，超期不取收归国有 4因混同而消灭 债权人和债务人合为一体，企业合并 5因免除而消灭债权人放弃债权 6因当事人死亡而解除不是所有情况都适用，只包括具有人身性质的合同之债，委托代理中代理人死亡、出版合同中撰稿人死亡；如果是普通债务，当事人死亡，清算期遗产。【真题示例】(一级07-72)甲建筑设备生产企业将乙施工单位订购的价值10万元的某设备错发错给了丙施工单位，几天后，甲索回该设备行交付给乙。乙因丙曾使用过该设备造成部分磨损而要求甲减少价款1万元。下列关于本案中债的性质的说法，正确的有（ ）A甲错发设备给丙属于无因管理之债 B丙向甲返还设备属于不当得

24、利之债 C乙向甲支付设备款属于合同之债 D甲向乙少收1万元货款属于侵权之债 E丙擅自使用该没备对乙应承担侵权之债 (一级07-73)甲、乙两个施工单位组成联合体投标，双方约定，如因施工质量问题导致建设单位索赔，各自承担索赔额的50。施工过程中建设单位确因质量原因索赔12万元，则下列关于此索赔和赔偿责任承担的说法中，正确的有（ ） A如甲无过错，则其有权拒绝先行赔付 B建设单位可直接要求甲承担12万元 C建设单位可直接要求乙承担12万元 D建设单位应当要求质量缺陷的过错方承担主要费任 E先行赔付的一方，有权就超出50的部分向另一方追偿 一级2007-72-BC本题较难，涉及的知识点较多 一级20

25、07-73-BCE主要是考“联合体投标后的责任原则”以及“连带责任承担的对内、对外规则” 1.3.5知识产权（1044P17）1.3.5.1概述 知识产权概念 民事主体对智力成果依法享有的专有权利。知识产权特征1人身权和财产权的双重属性；如作者的署名权和所得稿酬 2专有性；非经专利人授权不得使用 3地域性；特定国家或者地区的地域范围内有效 4时间性；法定的时间期限内有效（著作权中的人身权、商标权除外） 1.3.5.2著作权（版权）P17著作权（版权）保护对象 作品 文学、艺术、科学领域独创性可复制的智力成果；如：美术、建筑、图形、模型 权利内容 著作人身权 发表、署名、修改、保护作品完整（无保

26、护期限）著作财产权 使用权、许可使用（并取得报酬）、转让（并取得报酬）、获得报酬 侵权行为 无授权或法律依据（即非合理使用和法定许可），违法使用他人作品或著作专有权的行为 保护手段停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，损害公共利益或者情节严重，可能要行政、刑事责任 1.3.5.3专利权P18主体 发明/设计人要对发明创造实质性特点做出创造性贡献的人，组织、资助、帮助的人不算单位 执行工作任务或者主要利用单位物质条件的发明是职务发明创造，专利（申请）权归单位；有约定的从约定（约定优先）受让人 依合同或者其他方式合法取得专利权客体发明 对产品、方法或者改进提出的新技术方案；自申请日起2

27、0年保护期 实用新型 对产品的形状、构造或者结合提出的新技术方案；自申请日起10年保护期外观设计对产品的形状、图案或色彩、形状、图案的结合做出的新设计；10年 侵权行为未经许可实施其专利（不问善恶）；假冒他人专利；冒充专利；剥夺非职务发明者的合法益 保护手段民事责任以至行政、刑事责任1.3.5.4商标权P19 客体注册商标；商标不注册也可以用，但不受商标法保护（可以受反不正当竞争法保护）；期限有效期10年，不限续展次数权利注册商标专用；转让（要签订书面合同且经过商标局批准要式行为）；许可他人使用 侵权行为 1、未经许可使用注册商标； 2、销售侵犯商标权的商品； 3、伪造、擅造注册商标标识； 4

28、、更换商标（反向假冒）或者更换产品重新投入市场 5、其他 责任 民事责任以至行政、刑事责任 1.3.6诉讼时效（1045P19）1.3.6.1诉讼时效的概念 权利人在法定期间内，不行使权利即胜诉权消灭（教材文字不够严谨），应该是：对方获得时效抗辩权，可能导致丧失胜诉权。理由是：根据最高法2009年时效规定，超过诉讼时效，权利人起诉符合起诉条件的，法院应当受理（即债权人还是有诉权的）；当事人未提出时效抗辩，人民法院不应释明主动适用诉讼时效的规定进行裁判。也就是说：债务超过诉讼时效，债务人（被告），获得了时效抗辩权，但是如果其不行使，法院不得主动适用或者提醒，债权人仍然有可能胜诉，因而不能认为超过

29、时效的权利人一定会丧失胜诉权。诉讼时效是法定的，当事人约定延长、缩短时效期间一律无效。注意只有债权才有诉讼时效。即便超过诉讼时效债权人的实体权利不消灭，尽管可能得不到法院（公权力）的保护，但是并未消灭；如果债务人主动履行了债务，债权人仍有权接收，且债务人也不能再以超过诉讼时效或主张不当得利而反悔。诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算 1.3.6.2诉讼时效期间的种类（P20） 种类期间普通诉讼时效2年通常都是，没有特别规定的都是2年。短期诉讼时效1年，人身损害赔偿（产品缺陷导致的除外）、延付拒付租金、寄存财物丢失毁损、出售不合格的商品未声明的；特殊诉讼时效1年， 海商法货主向承运人索赔

30、时效 1年，海商法货主向承运人索赔时效 3年，环保法环境污染侵权4年 合同法进出口货物合同、技术进出口合同争议最长保护期限20年 ，诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算；但从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护 1.3.6.3诉讼时效的中止（P20） 在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其它障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。 据时效规定其它障碍包括：（基本上都是难以克服的障碍）请求人权人是无限人且无法代，或者法代死亡、丧权、失力；继承开始后，未确定继承人或者遗产管理人；权利人失去自由等；其它。 1.3.6.4诉讼时效

31、的中断 诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效重新计算，并可以多次中断。 中断原因常见方式重算时效的起点提起诉讼起诉、仲裁、申请支付令、申请破产、申报破产债权等（和司法程序沾边都算） 诉讼终结或法院作出裁判（权利人）提出要求向对方送交主张权利文书、发信件、电文，金融机构扣款，对下落不明的通过媒体公告；申请调解、裁决，上访上告等（闹出动静的都算） 书面：书面通知到达相对人 口头：相对人了解通知内容 （义务人）同意履行部分履行、提供担保、请求延期、制定清偿计划等（认账的都算）书面：书面通知到达相对人 口头：相对人了解通知内容 1.3.6.5诉讼时效中止与诉

32、讼时效中断的区别 诉讼时效中止 诉讼时效中断 发生期间 最后六个月 诉讼期间内 发生原因 不可抗力or诉讼障碍（客观原因） 诉讼、提出要求或者同意履行（主观行为） 法律后果中止计算，消除后继续计算 重新计算，可以多次中断【真题】（二级10-01）根据施工合同，甲建设单位应于2009年9月30日支付乙建筑公司工程款。2010年6月1日，乙单位向甲单位提出支付请求，则就该项款额的诉讼时效( )。 A.中断 B.中止 C.终止 D.届满(一级07-04)某建设工程合同约定，建设单位应于工程验收合格交付后两个月内支付工程款。2005年9月1日，该工程经验收合格交付使用，但建设单位迟迟不予支付工程款。若

33、施工单位通过诉讼解决此纠纷，则下列情形中，会导致诉讼时效中止的是（ ）19。 A2006年8月，施工单位所在地突发洪灾，一个月后恢复生产 B2007年6月，施工单位所在地发生强烈地震，一个月后恢复生产 C2007年7月，施工单位注定代表人生病住院，一个月后痊愈出院 D2007年9月，施工单位向人民法院提起诉讼，但随后撤诉 二级2010-01-A 一级2007-04-B 1.3.7物权制度（1050P21） 1.3.7.1物权的概念和种类 物权：权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。种类客体特点主要代表权利所有权 动产、不动产、知识产权、财产权利 （自物权）最完全的物权，他物权的产生的基

34、础： 用益物权动产、不动产他物权，支配的是物的使用价值 建设用地使用权；宅基地使用权；土地承包经营权担保物权动产、不动产、权利他物权支配的是物的交换价值 抵押权 质押权 留置权注意：以上物权分类方法的标准不同，因此，一物之上可能有多种不相互冲突的物权属性 1.3.7.2抵押权（1051P21） 1、抵押权概念 债务人或者第三人（抵押人）不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人（抵押权人）有权以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。可以抵押的财产必须是可以流通的，我国土地所有权不能流通（建设用地使用权可以有条件流通）。 2、不动产抵押权 不动产的抵

35、押权自登记时设立（注意抵押合同的生效与抵押权的成立是两个不同的概念，即：抵押权=抵押合同+登记），在建工程可以作为抵押物（注意根据司法解释：施工单位的优先权优于抵押权人）。 3、动产（浮动）抵押 经当事人书面协议，债务人可以将现有、将有资产（生产设备、原材料、半成品、产品）打包抵押，届抵押权行使时确定具体抵押财产（也称浮动抵押）。 抵押权行使的时间：未能履行到期债务、被宣告破产或撤销、约定情形出现、严重威胁债权的其他情况。 4、抵押权对第三人的效力 1对买受人：抵押权不得对抗正常经营活动中，已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。 2对承租人：在先关系效力优先。 5、抵押权的放弃与顺位变更 抵

36、押权人放弃债务人自己的抵押财产的，其他担保人在该财产范围内免责，另有约定除外（体现主债务人的责任优先的公平原则和民事活动中意思自治原则）；有多个抵押权人的，部分抵押权人与抵押人协议变更抵押数额或者顺序，未经其他抵押权人的书面同意，不得对其产生不利影响。 例如：甲公司将其房产先后抵押给乙银行担保300万元债务、丙银行担保300万元债务、丁银行担保500万元债务，后经甲公司同意乙、丁银行交换了抵押顺序；到期后甲公司不能履行债务，房屋拍卖所得为600万元，则乙丙丁三银行各应得多少金额？（0/300/300）6、抵押权的实现条件：债务人未能履行所担保债务或者发生约定条件 1抵押权人与抵押人协议以抵押财

37、产折价 2抵押权人请求人民法院拍卖、变卖抵押财产 3折价、变卖（没有拍卖）应当参照市场价格 4以建设用地使用权实现抵押权时，该土地上新增建筑物一并处分，但新增建筑物所得价款，抵押权人无权优先受偿（先押地，后盖楼，一起卖，分别算） 5抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权 7、其他债权人的撤销权 如在61中，折价金额损害其他债权人的利益，其他债权人可以在知道或应当知道撤销事由之日起一年内（除斥期间，不适用中断、中止规定）请求法院撤销该协议。如：甲公司将其房产先后抵押给乙银行担保300万元债务、丙银行担保300万元债务、丁银行担保500万元债务，后经甲公司同意乙、丁银行交换了抵押顺序；到期后

38、甲公司不能履行债务，房屋拍卖所得为600万元，则乙丙丁三银行各应得多少金额？（0/300/300） 1.3.7.3质权（1052 P22） 1、质权概念： 质押是债务人或者第三人将其动产或者权利移交债权人占有，将该动产或者权利作为债权的担保，分为动产质押和权利质押。了解质权人、出质人、质物、质权的含义。 动产质权自交付时设立，权利质权自交付（有凭证能交付的交付，如：提单、汇票等）或者登记（无凭证或者不能交付的，如：股票、专利权、商标权等）时设立。 2、质权人的权利和义务权利义务可以放弃质权。若放弃的质权是债务人提供的，其他担保人在该范围内免责；当事人另有约定除外。1不得擅自使用和处分质物，违反

39、之，造成毁损要赔偿；2不得擅自转质，违反之，造成毁损要赔偿。（若是12情况外的质物毁损，就不要赔偿） 3、出质人的权利 要求质权人及时行使质权。质权人怠于行使，1可请求法院拍卖、变卖质物；2造成损害，质权人承担赔偿责任。 1.3.7.4留置权（1053 P23） 1、留置的概念 债务人逾期履行，债权人可留置已经合法占有（应依据同一合同关系，企业间除外），并有权折变拍优先受偿。留置权人（留置别人的财产）、留置人（财产被留置）、留置物（留置财产） 2、留置权人的权利 1收取孳息（先扣除收取孳息的费用） 2留置权优于抵押权或质权 3、留置权的实现 没有约定债务履行期的，应给予2个月以上的宽限期，鲜活

40、宜腐物除外。折变价格参考市场价格。 【真题】（二级10-05）根据物权法的相关规定，以建筑物抵押的。抵押权自( )时设立。 A.合同签订 B.备案 C.交付 D.登记 （二级10-08）根据物权法的相关规定，不得抵押的财产是( )。 A.正在建造的航空器 B.土地所有权 C.生产原材料 D.荒地承包经营权 （二级09-04）根据物权法规定，下例关于抵押权的表述中错误的是（ ）。 A在建工程可以作为抵押物 B即使抵押物财产出租早于抵押，该租赁关系也不得对抗已经登记的抵押物 C建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产 D抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权 1.3.7.5与建

41、设工程相关的用益物权建设用地使用权（1055P25）1、建设用地使用权概念依法对国家所有土地享有占有、使用和收益的权利，有权建造建筑物、构筑物及其附属设施 范围 地表、地上、地下；后权不得损害前权 设立方式划拨针对政府公务、军事、公益、基建等用地：不交钱，无期限，要严格限制 ；期限：无限制出让针对经营性用地：交出让金，有期限，多个有意者，应当招标、拍卖公开竞价 期限：居住70年，商（商业）旅（旅游）乐（娱乐）40年，其它50年 2、建设用地使用权人的权利和义务权利1地上物所有权：除非有相反证据，楼随地 2转让、互换、出资、赠予、抵押：即可流转；注意：要依法、不得超期、楼地一体处分 3获得补偿：

42、使用权期内被征用、收回的，地上建筑要补偿、出让金要相应退还 4期满续期：仅对住宅用地自动续期；其余有约定的从约定、无约定的从法定 义务1履约：招拍挂拿地后要签约，应当书面（土地出让合同是“要式合同”） 2支付出让金：不交钱的构成违约，收地+赔偿 3不得改变土地用途：要改的话需要经批准的 4登记：设立、变更、注销都要登记 【真题示例】（二级09-64）国有建设用地使用权的用益物权，可以采取（ ）方式设立。 A出租 B出让 C划拨 D抵押 E转让 二级2010-05-D 二级2010-08-B我国土地所有权属于国家或农村集体所有，两种情况，参见宪法第十条 二级2009-04-B 二级2009-64

43、-BC 1.3.7.6物权的设立、变更、转让和消灭（1054P24） 1、不动产的物权变动登记主义 我国是登记主义：即自登记时发生物权效力；注意：国有自然资源、法律另外规定（见3）除外。不动产物权=合同生效+完成登记 不动产登记对合同效力的影响：没影响。合同生效根据合同法的规定，物权的生效根据物权法的规定。不登记不影响合同的生效：房产商一房两卖两个合同都有效，过户登记给谁，谁获得房屋产权。为防止这种情况，物权法同时规定了“预告登记”制度。 预告登记：签订不动产买卖合同后，当事人可向登记机构申请预告登记，登记后未经权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。登记失效条件：债权消失（如：不买了）或

44、可以办理不动产登记之日起3个月内未申请登记（能登记不登记）。 2、动产的物权变动交付主义 动产物权变动我国采取的是交付主义。 例外规定：船舶、航空器、机动车（运输工具）等未经登记，不得对抗善意第三人。即：这些未经登记的动产物权非常脆弱。 例1：张三买走了李四的一只羊，约定第二天交付购羊款200元，当晚张三将羊以150元价格转卖给了不知情的王五，并携款潜逃。张三卖羊时，羊的所有权为谁所有？李四是否有权向王五返还该羊？李四的权利应向谁主张？ 结论：没收到钱的情况下，让对方取走货，货款两空的风险很大。 例2：张三将汽车卖给李四后未办理车辆过户手续（但是汽车物权已经因交付而归属李四了），某日张三向李四借开该车，并趁机将该车卖给了不知情的王五，并办理了过户手续（车管所资料上的车主还是张三）。此时李四不能向王五主张对该车的动产