侵权责任法之医疗损害责任规定逐条解读.doc

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1、侵权责任法之医疗损害责任规定逐条解读侵权责任法于2002年由法学专家开始起草，于 2009年12月26日颁布、2010年7月1日起实施，期间经历了7年时间，历经全国人大常委会四次讨论。一部法律历时这么长的时间，反复征求意见，不断进行修正，并不多见。为什么会出现这种情况和现象，主要是因为这部法律涉及到千家万户每个公民的民事权益，所以立法机关慎之又慎。在侵权责任法所规定的产品责任、交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物损害责任、物件损害责任7项专章规定中，医疗损害责任是其中的重头戏，如何规定医疗损害责任，特别是如何确定其立法原则和责任基本类型，存在较大的争议，在其立法内容

2、所遇到的利益冲突中，医疗损害责任可说是首当其冲。据最高人民法院统计，目前全国法院每年审理的医疗事故案件已达1万余件，医疗损害赔偿案件则高达4万余件。面对如此多的案件，目前处理医疗纠纷的法律规范只能依赖于国务院颁布的医疗事故处理条例，而在每年数万起医疗纠纷中，仅有少数能定性为医疗事故，多数则因难以定性、于法无据，成为司法审判实践的难题。可以说，侵权责任法的颁布实施，有望破解这一难题。侵权责任法的实施将给医疗案件及医疗行为带来很多变化和影响，有的变化是非常大的，具有历史性、进步性意义。下面，我们就对侵权责任法中与医疗方面有关的规定进行解读。侵权责任法在第七章中用了11个条文（即第五十四条至第六十四

3、条）规定了医疗损害责任，占整部法律条文的比重近11%，在侵权责任法专章规定的7类侵权责任中所占条文最多，可见立法者对医疗损害责任的重视与关注。这也是我国首次以法律的形式规定医疗损害责任。以下是逐条解读。第五十四条 患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本条是关于医疗损害责任的构成要件及其责任承担主体的规定。本条规定意义重大。自国务院医疗事故处理条例颁布实施以来，医疗纠纷案件司法实践中存在着双轨制的处理方式，即医疗机构可以承担一般人身损害赔偿责任也可以承担医疗事故损害赔偿责任。侵权责任法的本条规定实际上是把双轨制的诉讼处理方式统一为医疗过错损害赔偿责任，

4、相应的也消除了医疗纠纷鉴定的双轨制（一种是医疗事故技术鉴定，另一种是医疗过错司法鉴定）和适用法律依据双轨制（即民法通则与医疗事故处理条例）的混乱现象，有利于患者维权，同时能够减少诉讼成本、节约社会资源，可以把医疗机构从旷日持久的医疗纠纷中解脱出来，而把更多的精力投入医疗质量的不断提高，有利于解决医患矛盾、消除医患对立。在本条中，主要涉及以下七个方面的问题：第一，承担医疗损害责任的主体是医疗机构还是医务人员？从责任性质上讲，医疗损害责任属于用人单位责任。侵权责任法第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”基于该条款的规定，侵权责任法第五十四

5、条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”可见，在该种赔偿责任关系中，直接侵权人虽然是医疗机构的医务人员，但赔偿义务主体则是作为用人单位的医疗机构。在医疗损害责任中，医疗机构是赔偿义务人，直接对患者承担责任，而不是由医务人员承担责任。因此，医疗机构与医务人员之间不存在承担连带责任的问题，患者也不能直接向医务人员主张权利。这里医疗机构承担的责任实际上是一种替代责任，正因如此，医疗机构不得以没有选人不当的过错或者已对医务人员尽到了监督管理职责为由，主张免责。一般而言，医疗损害责任的赔偿主体包括：（1）医疗单位（包括私营诊所）；（2）医疗单位不具有法人

6、资格的，其开办单位和医疗单位为共同赔偿主体；（3）多家医疗单位进行诊断治疗，不能区分责任的，参与诊断治疗的医疗单位为共同赔偿主体；（4）借用、租用、挂靠使用医疗单位相关证明的，或以医疗单位名义对外进行诊治的，医疗单位明知的，以使用人和医疗单位为共同赔偿主体；（5）将事业单位、集体性质的卫生所发包给个人从事医疗活动的，发包人和个人为共同赔偿主体。另外，对于邀请外医院医生会诊引起的医疗纠纷如何确定赔偿主体的问题，需要区分两种不同情况处理：如果是医院提出邀请外医院医生会诊造成人身损害的，医院是赔偿主体，受邀请的医生及其所在医院不是案件的当事人；如果是患方当事人自行邀请外医院医生参加会诊，医院同意的，

7、则该医院和外医院医生为共同赔偿主体，外医院医生应邀会诊系职务派遣行为的，外医院和该医院为共同赔偿主体，而外医院医生不是案件的当事人。这里还有一个问题需要明确，即医疗机构承担侵权赔偿责任之后，能否向其医务人员进行追偿？对此，侵权责任法没有作出明确规定。但从全国人大法律委员会对侵权责任法所作的立法说明来看，立法者还是倾向于肯定医疗机构享有追偿权的。因此，我们认为，如果医务人员在造成损害中有过错，则医疗机构在承担了侵权责任之后，对其医务人员应当享有追偿权。医务人员应当赔偿医疗机构因赔偿患者的损失所造成的损失。但是，考虑到医疗机构与医务人员的经济实力对比以及双方的关系，我们应当严格限制医疗机构追偿的数

8、额。实践中，只有在医务人员有故意或者重大过失时，医疗机构才可以向该医务人员进行追偿。如果医务人员在主观上没有过错或者只有一般过错，则应由医疗机构单独承担赔偿责任，医疗机构对其医务人员不应享有追偿权。第二，医疗机构及其医务人员的过错如何认定？从大的原则来说，过错的认定一般有违反法律的明文规定及通过鉴定确定过错两种方式。违反法律的明文规定很好理解，比如违反侵权责任法所规定的医务人员的说明义务、注意义务、违反诊疗规范等等。但法律明文规定之外的过错，则需要通过鉴定予以确定。医疗过程很多都是带有损害的，例如胸外科要开胸，做肺叶切除；手术有时还要切掉一两根肋骨或者切除一大段小肠；还有药物副作用、CT辐射等

9、等，这些都是在诊断和治疗过程中必然出现的损害。损害原因可能是有的医生掌握不当导致，但如何界定是否存在过错，则需要通过鉴定来确定。第三，什么是诊疗行为？对于诊疗行为，目前我国现行法没有明确的规定。王利明教授将诊疗行为定义为，是指医疗机构及其医务人员借助其医学知识、专业技术、仪器设备及药物等手段，为患者提供的紧急救治、检查、诊断、治疗、护理、保健、医疗美容以及为此服务的后勤和管理等维护患者生命健康所必需的活动的总和。根据最高人民法院副院长奚晓明主编的中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用一书的观点，以下四种情形不得认定为诊疗行为：一是医院设施有瑕疵导致患者摔伤或在医院自残、自杀；二是医院管理有瑕疵

10、导致损害，如抱错婴儿；三是医生故意伤害患者，如拿患者做实验；四是非法行医致人伤害。对于非诊疗行为产生的人身损害赔偿责任，应当适用侵权责任法关于人身损害赔偿的一般规定，不适用有关医疗损害责任的规定。第四，关于医疗损害责任的归责原则。就医疗损害责任的归责原则问题，侵权责任法规定了三种归责原则。一是根据侵权责任法第五十四条、第五十五条、第五十七条的规定，医疗损害责任的一般归责原则是过错责任原则。这就改变了最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第四条第一款第（八）项规定的过错推定原则，侵权责任法施行后，应以侵权责任法的规定为准。二是根据侵权责任法第五十八条的规定，在特殊情形下，医疗损害责任实行过错推定

11、原则，即“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”只要医疗机构及其医务人员违反上述规定，一律推定医疗机构存在过错，并承担损害赔偿责任。需要注意的是，依照侵权责任法第五十八条规定推定医疗机构有过错的，法院即可认定医疗机构有过错，该推定属于法律推定而非事实推定，故医疗机构不得主张推翻该过错推定。三是根据侵权责任法第五十九条的规定，构成医用产品缺陷损害责任，实行无过错责任原则。该条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害

12、的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”也就是说，不论医疗机构对其使用的医用产品缺陷的产生有无过错，都要向因此受到损害的患者承担侵权损害赔偿责任，医疗机构不能以缺陷并非因其产生而主张免除该赔偿责任。另外，侵权责任法的本条规定也与医疗事故处理条例的规定具有原则性的不同。医疗事故处理条例规定不构成医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任，因此医疗机构虽有过错导致患者遭受损害而又不构成医疗事故的，患者是不能依据医疗事故处理条例得到赔偿的。侵权责任法的本条规定改变了赔偿规则，医疗机构承担损

13、害责任不再以构成医疗事故为前提，而是只要医疗机构及其医务人员有过错并因此造成患者损害，医疗机构就应承担赔偿责任。因此，我认为卫生行政机构应尽快修改医疗事故技术鉴定暂行办法，拓宽医学会的鉴定业务和范围，如不仅仅局限于做出医疗事故技术鉴定结论，同时还要做医疗过错的鉴定。第五，医疗损害赔偿的项目及其标准如何确定？在如何对遭受医疗损害的患者给予赔偿的问题上，侵权责任法并没有制定专门、特别的规定，因此，该法关于责任方式的一般原则应同样适用于医疗损害赔偿。具体而言，侵权责任法第十五条关于承担侵权责任的方式，第十六条关于造成人身损害的赔偿范围与标准，第十七条关于被侵权人死亡，近亲属有权请求侵权人承担责任，第

14、二十二条关于精神损害赔偿的规定等等，都完全适用于医疗损害赔偿。此外，侵权责任法第二十条指出，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿。因此，医疗损害赔偿范围既包括人身权益也包括财产权益遭受的损失，具体损失的计算均应以遭受的实际损失为标准。与侵权责任法的规定不同，在医疗事故处理条例第五十条、第五十一条的规定中，不仅死亡赔偿金没有列为赔偿项目，而且条例规定的赔偿范围也比较窄、标准比较低。那么，侵权责任法实施后，如何选择适用的法律？我们知道，由于医疗事故处理条例与侵权责任法之间系下位法与上位法的关系，不是特别法与一般法之间的效力等级关系。因此，在侵权责任法实施后，医疗事故处理条

15、例与侵权责任法的规定有冲突的，应当按照上位法优于下位法的原则，适用侵权责任法的规定，而不应将医疗事故处理条例视为特别法而优先适用。因此，关于医疗损害赔偿的范围及标准，应统一适用侵权责任法的规定。综上，根据侵权责任法第十六条、第二十条、第二十二条的规定，医疗损害赔偿的项目包括：医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金；造成财产损失的，还应按照被侵权人因此受到的损失赔偿；造成精神损害的，还应赔偿精神抚慰金。可见，医疗损害赔偿的范围、标准大大提高了，医疗机构解决医疗纠纷的成本

16、提高了。第六，医疗损害赔偿案件是不是仍然实行举证责任倒置？根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第四条第一款第（八）项的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，医疗机构要对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，即实行举证责任倒置。也就是说，当患者起诉时，法院首先推定医疗机构存在有过错的诊疗行为并造成了患者主张的损害后果，医疗机构必须举证证明诊疗行为不存在过错或诊疗行为与患者的损害后果之间不存在因果关系才能免于承担赔偿责任。如果医疗机构不能进行举证，法院将推定医疗机构的诊疗行为有过错，实行的是过错推定责任。但根据侵权责任法第五十四条、第五十八条的规定，侵权责任法明确了医疗

17、损害责任是过错责任，而不是过错推定责任，因此，举证责任不再倒置，需要患者一方对医疗行为存在过错进行举证。第七，医疗鉴定今后还是不是处理每个医疗案件都必须进行的程序？由于医疗知识高度专业化，法官无法判断医疗行为是否违反诊疗常规，以往法院在受理医疗案件后，一般都必须通过医疗鉴定判断医院是否存在过错或者判断是否构成医疗事故。医疗鉴定目前有两种，一种是医疗事故技术鉴定，另一种是医疗过错司法鉴定。医疗事故处理条例刚实施时一般都是做医疗事故技术鉴定，还没有医疗过错司法鉴定的提法。医疗过错司法鉴定的提出大概产生于两种情况：第一种是因为医疗事故处理条例规定不构成医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任，导致医疗机构

18、虽有过错造成患者损害而又不构成医疗事故的，患者损害得不到赔偿；第二种是因为患方害怕医疗鉴定的潜规则，即医疗专家组鉴定时一般会偏袒医疗机构。医疗过错司法鉴定一般由司法鉴定机构受理，不是由医学会受理，鉴定专家与医疗机构之间的瓜葛不会太紧密，患者一方觉得相对较公平。但医疗过错司法鉴定不是每个地方都能申请，也不是每个地方都是由司法鉴定机构组织鉴定，如上海市高级人民法院就明确规定，不管是医疗事故技术鉴定或者医疗司法过错鉴定都先由医学会组织鉴定。医疗鉴定是一个既耗时间又耗精力还可能耗财力的过程。侵权责任法实施之后，有的案件可以不用再做鉴定了。侵权责任法第五十八条规定了可以直接推定医疗机构有过错的三种情形，

19、推定过错即不需要做鉴定就可以认为医疗机构存在过错，因此这个规定的影响也是相当大的。第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本条主要是对医务人员的说明义务和患者的知情同意权的规定。关于这个条款，我主要想说四点：第一，在侵权责任法出台之前，关于患者知情同意权的规定，散见于一些法律法规和其他规范性文件中，是早就有的规定。比如：执业医师法第二十六条规

20、定：“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意”。其他还有医疗机构管理条例第三十三条、医疗机构管理条例实施细则第六十二条、医疗事故处理条例第十一条、病历书写基本规范（试行）第十条等等。因此，患者享有知情同意权并非侵权责任法的首创，我们也不能等到侵权责任法实施之后才去尊重患者的这一权利。第二，关于医务人员履行说明义务的范围问题。医务人员履行说明义务的范围分为两种情况：一是在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施；二是在需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的情形下，应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等

21、情况。第一种情况是指医务人员在通常的诊疗活动中履行说明义务的范围。在这种情况下，需要说明的信息主要为病情和医疗措施。具体说来，病情包括疾病的性质、严重程度、发展变化趋势等信息，还包括诊断信息，即疾病名称、诊断依据等。医疗措施包括可供选择的医疗措施、各种医疗措施的利与弊，根据患者的具体情况拟采用的医疗措施、该医疗措施的治疗效果和预计大致所需要的费用、可能出现的并发症以及不采取医疗措施的危险性等。第二种情况是相对于第一种情况来说的特殊情况。在这种情况下，医务人员除了要履行向患者说明病情和医疗措施义务以外，还应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况。所谓医疗风险，是指医疗措施可能出现的并发症、

22、后遗症、不良反应等风险，替代医疗方案信息包括可选择的几种手术方案及其利弊等信息。这种特殊说明义务适用的条件是患者需要实施手术、特殊检查、特殊治疗。对于特殊检查、特殊治疗，医疗机构管理条例实施细则第八十八条作了规定：“特殊检查、特殊治疗：是指具有下列情形之一的诊断、治疗活动：（一）有一定危险性，可能产生不良后果的检查和治疗；（二）由于患者体质特殊或者病情危急，可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗；（三）临床试验性检查和治疗；（四）收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗。”严格按照上述相关的规定履行说明义务，即视为履行了法律所规定的说明义务。第三，关于医务人员履行说明义务的对象及方式问题。

23、首先，说明的对象是患者本人，在本人不能理解说明的内容（如患者年幼、神志不清或者需要保护性医疗而不宜接受说明）时，应当向其近亲属说明。其次，对于一般说明的方式，法律没有限制；但对于需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，以及向患者的近亲属说明的，必须采取书面形式，否则不产生已尽到说明义务的效力，因此造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。第四，手术治疗、特殊检查、特殊治疗的风险说明、替代医疗方案说明，包括知情同意书、告知书、其他经患方签字认可的病历记载等，需要制作书面的证据材料，以防发生纠纷时出现举证不能的情况。知情同意书、告知书、其他经患方签字认可的病历记载等，是作为证明医务人员是否尽到“前款义

24、务”的必要证据，无需通过鉴定来认定。如果医疗机构拿不出经过患方签字的上述书面证据，就足以认定医疗机构未尽到“前款义务”，造成患者损害的，医疗机构就应当承担赔偿责任。由此可见医方制作、保存上述书面证据材料的重要性。今年3月9日，卫生部公布了新版医疗知情同意书范本，根据病情不同，包括了麻醉知情同意书、手术知情同意书等数百个知情同意书样本，供全国各级医院参考使用。此次卫生部向全国医院推出的新版本是北京大学人民医院整理修订的。新版医疗知情同意书重点强调医患沟通，对常见疾病诊疗知情同意进行了规范，使患者能对所患疾病有较全面的科学认识。与目前一些医院正在使用的知情同意书相比，样本增加了疾病介绍和治疗建议等

25、内容。因此，我们要根据本院实际并参考样本，及时修订原有的知情同意书的格式、内容等。我这里着重说一下手术知情同意书。手术治疗需要制作专门的手术知情同意书，其基本内容应当包括如下几项：1、患者本人的基本信息。包括但不限于患者姓名、性别、年龄、住址、住院科室、病案号、病床号、过敏史、既往重大疾病史、本次住院较为明显的伴发疾病。配偶及子女姓名、工作单位、联系方式等。2、手术前准备情况。介绍简要病情、术前检查、术前诊断、手术必要性、手术适应症、手术目的、不实施手术的后果、手术名称、手术范围、手术部位、手术方案、手术医师、准备情况及手术风险及防范措施等。3、手术中可能出现的意外及风险。根据患者不同的病情、

26、不同的伴发疾病、不同的手术方式及医院的条件进行告知。常见的有：（1）术中心跳呼吸骤停，导致死亡或者无法挽回的脑死亡；（2）难以控制的大出血，导致失血性休克、死亡或者无法挽回的脑死亡；（3）不可避免的邻近器官、血管、神经损伤；（4）、病情变化导致手术进程中断或者更改手术方案；（5）其他并发症等。4、手术后可能出现的意外及风险。包括：（1）术后出血、局部或全身感染、切口裂开、脏器功能衰竭、水、电解质、酸碱平等紊乱；（2）术后气道阻塞、呼吸、心跳骤停；（3）诱发原有或者潜在疾病恶化；（4）术后病理报告与术中快速病理检查结果不符；（5）各种原因导致再次手术；（6）其他并发症等。5、手术大致费用。6、手

27、术材料的产地、价格、性能。7、手术预后及对患者身体的影响。8、预计手术时间。9、患者授权声明。内容为：我已经认真阅读并详细了解了以上从第一页至第几页的所有内容（某某已经代为宣读了以上从第一页至第几页的所有内容）。经主治医生某某（或主刀医生某某）通俗、细致地解释，我已经知悉了我的病情及手术可能的风险、可能出现的并发症、合并症、副作用、损伤以及意外情况等不良后果。我知道，在当今科学技术尚不发达、医学科学尚不完善的情况下，医生及医院不能也无法对我作出保证治愈的承诺，对此，我完全理解并尊重医务人员依据医学专业知识对我的疾病、治疗方案、可能出现的风险及意外情况所作出的判断。经慎重考虑，在此我声明如下：愿

28、意接受手术治疗，并愿意承担由于疾病本身或现有医疗技术所限而导致的医疗意外及并发症等不良后果，并全权负责签字。特此承诺。10、医患双方签字。医院一般应由主刀医生代表医疗机构签字；患方一般应由患者本人或者其近亲属签字。签字时应注意这里的近亲属范围包括患者的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，医务人员要核实近亲属的身份，避免近亲属以外的人签字，其他人签字是无效的。知情同意书虽然不是医疗机构免责的法定事由，但却是医疗机构抗辩的法定事由。在医疗实践中与病程记录一样非常重要。总之，严格遵守并履行说明义务，这不仅仅是患者依法享有的知情同意权、选择权，对医疗机构及其医务人员来说，患

29、者及其近亲属的签字还是医疗机构及其医务人员保护自己的有力证据。第五十六条 因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。本条是关于医疗机构实施紧急救治措施的规定。这里主要谈一个问题，就是在什么情况下医院必须承担紧急救治的义务，即紧急救治的特征有哪些？一是法定性。医患之间的关系在法律上界定为医疗服务合同关系。根据该条法律规定，患者的紧急救治权优先于医疗服务合同中医疗机构的任何合同权利，医疗机构不能以患者没有履行医疗服务合同的主要义务（如支付医疗费用）为由，而不履行紧急救治义务。所以，该条款的出现引发了一大片的叫好

30、声，但对医院而言，无疑会增加很多负担。拖欠医疗费用的现象将来会有愈演愈烈之势，而医方追讨往往难以奏效。二是紧急性。即只有在患者病情危急，严重威胁生命安全时，患者才享有这一权利。三是补充性。医疗机构的这一紧急救治义务是对患者及其近亲属知情同意权的补充，不能对抗患方的自主决定权，必须是在患方无法行使自主决定权的情况下，从患者的利益出发、本着对生命健康权的关怀，医方才能实施紧急救治行为。这里存在的问题是，侵权责任法本条规定中的“不能取得”包括不能取得患者本人的意见，以及患者近亲属不在身边无法联系的情况，是否还包括患者或其近亲属拒绝签字的情形？单从法律条文的字面理解上没有办法看出来。但人的生命是无价的

31、，生命权是人最基本的人权，维护人权是法的社会责任所在，因此，我个人认为“不能取得”应当包括患者家属拒绝签字的情形。如果患方坚持不同意手术，而医生知道或者应当知道如果患者不手术将直接导致生命的消失，在这种情况下，基于侵权责任法第五十六条的立法本意，医疗机构应当实施紧急救治，而不能眼睁睁地看着患者死亡。四是免责性。紧急救治行为很可能对患者造成不良的后果。衡量人的生命健康权与医疗机构的紧急救治行为可能对患者造成的不良后果，理论上认为，患者应当容忍这种不良后果，医疗机构在此情况下如果尽到了合理诊疗义务，则不应承担法律责任。对此，侵权责任法第六十条第一款第（二）项已作了相应规定。第五十七条医务人员在诊疗

32、活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本条是关于医务人员注意义务的规定。医务人员的注意义务是指医务人员在医疗活动中，应当具有高度的注意，对患者致以最善良的谨慎和关心，以避免患者遭受不应有的危险或损害的责任。体现在以下三个方面：第一，医务人员有义务具备同一地区或相似地区并在相同条件下从业的医务人员通常所具有的学识和技术。第二，医务人员有义务使用同一地区或相似地区并在相同条件下从业的医务人员在相同的病例中通常使用的注意和技术。第三，医务人员有义务在实施技术或应用学识时使用合理智慧和最佳判断。有必要提请注意的是，本条中所规定的“当时的医疗水平”并不仅仅

33、指某个医生个人的医疗水平或本院的医疗水平。如果某个医生不能决断，就应及时请求会诊；如果本院不能解决，就应在对患者负责的前提下，积极联系其他力量或转院治疗。在今后的医疗纠纷中，医务人员在诊疗活动中是否尽到了与当时的医疗水平相应的诊疗义务将是司法衡量的重要内容。未尽到该义务，造成患者损害的，医疗机构就应当承担赔偿责任。这一点很可能在医疗活动中出现很多问题，因为是否尽到了相应水平的诊疗，是非常模糊的概念。一名医生给患者看病，应做多少检查才算是不漏诊？如何界定医生已经尽到了相应的义务？须有配套细则和部门规章。 第五十八条 患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章

34、以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。本条是关于医疗机构过错推定的规定。只要医疗机构及其医务人员违反本条规定，不论违反这些规定是否与患者损害之间存在因果关系，一律推定医疗机构存在过错，并承担赔偿责任。这对维护医疗机构的权益是不利的。这里需要说明三个问题：第一，医生违反了哪些法律、哪些诊疗规范就能推定为有过错？目前我国已经颁布的医疗卫生管理方面的法律、行政法规主要有：执业医师法、传染病防治法及其实施办法、母婴保健法及其实施办法、献血法、职业病防治法、药品管理法、血液制品管理条例、医疗机构管理条例。诊疗规范主要有：临床输血技术规范

35、、社区卫生服务中心中医药服务管理基本规范、城市社区卫生服务中心基本标准、医用氧舱临床适用案例技术要求、综合医院康复医学科管理规范、药物临床试验质量管理规范、病历书写基本规范、医疗技术临床应用管理办法等等。违反了上述相关规定的，即为违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，即推定医疗机构有过错。比如，医疗机构管理条例第三十一条规定：“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊”。类似于这种“应当”、“不得”的强制性规定，即是法律、行政法规的明文规定。这就要求医务人员在工作中要严格遵守法律、法规、规章及诊疗规范。第二，关于病历资料的制作与保存问题。

36、侵权责任法本条直接规定，隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，伪造、篡改、销毁病历资料的，将直接推定医疗机构有过错，并判决医疗机构承担责任。这就对医务人员书写病历提出了更严格的要求，医务人员应该严格按照病历书写规范的要求书写病历。尤其是对病历的修改，不能采取刮、粘、涂的方式，否则会被认为是对病历的伪造或者篡改。病历的书写应该整齐规范、清晰可辨。同时医疗机构应建立完善的病历保管与借阅制度，防止病历丢失。第三，适用本条规定时的举证责任由谁承担？根据本条规定，对于属于这三种情形的，法院可以直接推定医疗机构有过错。医疗机构欲证明自己的行为不构成医疗过错以及医疗行为与患者的损害后果之间没有因果关系，则需

37、提供反证。当然，证明医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定以及伪造、篡改病历资料的事实，首先需要患者进行证明。但是关于“诊疗规范”违反的认定，是一个非常专业的问题，只有具备专业知识的专业人士才能认定，而不应是法官审理或患者认知的范围。我们不能要求一个法官拿着“诊疗规范”对照病历来认定医疗行为是否违反了“诊疗规范”，毕竟法官不是医学专家。我个人认为关于医疗行为是否违反“诊疗规范”仍然需要相关专家给予鉴定。因此，患者原则上要承担第一次的鉴定费用。如果患者不申请鉴定，就有可能承担举证不能的败诉后果。第五十九条因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患

38、者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。本条是关于医用产品缺陷损害责任的规定。也就是因药品、消毒药剂、医疗器械存在缺陷或者输入不合格的血液造成患者损害，责任如何承担的问题。关于本条的理解，我主要做四点提示：第一，药品缺陷主要是质量缺陷。质量缺陷是制造过程中出现问题而产生的缺陷。那么何谓“缺陷”？我国产品质量法第四十六条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准”。而根据我国药品管理

39、法的规定，药品必须依法经过生产商制造、加工，然后经生产商、销售商或医疗机构提供给消费者使用或服用，显然药品属于产品的范畴。从法律意义来讲，药品具有产品的法律属性。因此，衡量药品是否存在缺陷，应当以产品质量法的规定作为基本标准。第二，消毒药剂缺陷主要是指示缺陷。指示缺陷是指生产商或销售商没有提供真实、完整、符合安全使用要求的产品使用说明和警示说明。比如，某企业生产的引流管使用中出现断裂，后经检测是“因无水酒精注射使管壁受损后导致材料断裂”。医院查看该类引流管的外包装及说明书，发现其外包装上并没有不能使用无水酒精的警示说明，只是在内包装的说明书上印有不能使用无水酒精的英文说明。根据产品质量法的规定

40、，使用不当，容易造成产品本身损坏或可能危及人身财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。此引流管外包装上和说明书上没有警示标志或者中文警示说明，就构成了指示缺陷。还有一些医疗器械的说明书放在已消毒的包装内，无法引起术者的注意。通常在手术中由护士打开包装，术者取出即用。手术过程中，术者的全部注意力在医疗操作上，根本无暇注意包装内是否会有说明书，也没有时间在手术台上阅读说明书。根据国家药品监督管理局医疗器械说明书管理规定第七条的规定，医疗器械说明书应使用国家语言工作委员会公布的规范化汉字，可以附加其他文种。产品质量法第二十七条也作出了类似的规定，而部分医疗器械的包装并不符合国家法律和行政法规

41、的规定。如果因此产生损害，医方及生产厂家都推脱不了干系。第三，关于医疗器械的缺陷。医疗器械是一种特殊的产品，其特殊之处在于医疗器械对于使用者而言是有极大风险的。为了确保使用安全，世界各国大都立法对医疗器械的生产和销售进行严格的行政法管制。尽管如此，医疗器械具有缺陷致人损害的事件仍频频发生。医疗器械损害赔偿案件一般需要科学的鉴定。如果植入的医疗器械在体内无法取出，无法进行科学分析和鉴定，则要看患者植入的医疗器械是否达到一般同类产品的使用年限，采用过错推定的方法由法院予以认定。第四，医疗机构承担医用产品缺陷损害责任，适用无过错责任原则。也就是说，不论医疗机构对其使用的医用产品缺陷的产生有无过错，都

42、要向因此受到损害的患者承担侵权损害赔偿责任，医疗机构不能以缺陷并非因其产生而主张免除该赔偿责任。当然，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。需要说明的是，医疗机构与生产者或者血液提供机构不是连带责任关系，两者之间成立不真正连带责任。综上，侵权责任法第五十九条的规定将医用产品缺陷损害赔偿与合同法及产品质量法的规定相统一，增加了医疗机构对其使用的药品、消毒药剂、医疗器械以及血液制品的质量担保义务，扩大了患者追偿的责任对象，在为患者行使权利提供便利的同时，也强化了医疗机构的责任，应当引起我们的重视。在对医用产品的采购、使用、保管等方面，要加倍小心，防止因产品出现缺陷而承担侵权赔

43、偿责任。尤其是要对购进的药品等严格把关，防止假冒伪劣产品进入医院。另外，在适用本条规定时，还有一点需要注意，本条只规定了生产者和医疗机构的赔偿责任，没有规定销售者的赔偿责任，假如患者去药店购买药品并因药品的缺陷导致损害，则患者不能依据侵权责任法本条规定向药店主张赔偿责任。但是，侵权责任法第四十三条规定了产品销售者的赔偿责任，因此患者可以依据该条规定向药店主张赔偿责任。第六十条患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第

44、一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。本条是关于医疗机构法定免责事由的规定。免责事由有三种：第一种情形：患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗，医疗机构不承担赔偿责任。医患之间必须相互配合，才能达到理想的治疗效果。实践中，以下情形应视为“患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗”：因患者原因延误诊疗；不按医嘱服药或私自服药；个别患者出于某种动机和目的，不真实反映病症；不接受医护人员的合理治疗措施；过早地增加活动；术后过早进餐，私自外出等。由于患者的这些原因导致的不良后果，医疗机构不承担责任。当然，如果医疗机构及其医务人员在这其中也有过错的

45、，则不能全部免责，应当承担相应的赔偿责任。关于这一点，医疗机构要想免除自己的责任，在实际工作中，医务人员一是要注意取得患者或者其近亲属不配合医疗的证据；二是要证明自己的诊疗行为是符合诊疗规范的。这里我们不得不再次提到病历资料，这些问题只有在病历记载中才能体现，医务人员要在病历中记载准备对患者实施的诊疗措施，但由于患者或其近亲属拒绝而未能实施。最好能取得患者或者其家属拒绝采取此种治疗措施的签字。这既是对患者知情同意权的尊重，也有利于医务人员的自身保护。第二种情形：医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务的，医疗机构不承担赔偿责任。抢救生命垂危的患者，不要求医务人员具有和平常一

46、样的注意义务，只要按照救治措施的医疗操作规范实施诊疗行为，就可以不承担责任。这里应对“紧急情况”做广义的理解，它不单指患者的生命垂危，还包括其他紧急情况下已经尽到合理诊疗义务的行为，例如不及时施救，患者会造成重度残疾等。对于第二种情形，医疗机构要想免除责任必须同时具备两个条件，一是在紧急情况下实施的医疗行为；二是已经尽到了合理诊疗义务。二者缺一不可。第三种情形：限于当时的医疗水平难以诊疗的，医疗机构不承担赔偿责任。主要包括：（1）现有的医疗技术尚未认识到的疾病原理，出现无法预见、无法避免并无法克服的客观情况。（2）由于患者病情异常或体质特殊而发生医疗意外。这里需要注意的是，在该种情形下，如果医

47、疗机构及其医务人员在其中也有过错的，则不能全部免责，应当承担相应的赔偿责任。比如，从医学理论的角度看，在基础麻醉或推管阻滞麻醉时，使用规定剂量的麻药，仍导致呼吸抑制、血压下降或麻醉平面过高，虽经积极抢救，依然未能防止不良后果的，属麻醉意外，医院不应承担责任。但实践中的做法往往与理论差异较大。司法实践一般认为，麻醉虽然具有一定风险，但也不能排除医院在麻醉、手术过程中存在操作不当、观察不严等医疗过失行为，如果这种过失行为与患者所受的损害有关，则医院就应当承担相应的赔偿责任。关于医疗机构不承担责任的问题，医疗事故处理条例第三十三条也列出了6种情况造成不良后果不属于医疗事故，医疗机构不承担责任。这6种

48、情形是：1、在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；2、在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；3、在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；4、无过错输血感染造成不良后果的；5、因患方原因延误诊疗导致不良后果的；6、因不可抗力造成不良后果的。与侵权责任法第六十条规定的上述3种医疗机构不承担责任的情形相比，两者大同小异，可以对照适用。但是，根据侵权责任法第五十九条的规定，因输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向医疗机构请求赔偿，也可以向血液提供机构请求赔偿；医疗机构赔偿后，属于血液提供机构责任的，有权向血液提供机构追偿。可见，侵权责任法的规定改变了医疗事故处理条例第三十三条关于“无过错输血感染造成不良后果的”医疗机构不承担责任的规定，明确了不合格血液致人损害的赔偿责任问题。侵权责任法实施后，应以侵权责任法的规定为准。另外，由于本条规定的三种情形所涉及的问题均较专业，因此在具体认定时应注意适时启动鉴定程序。关于对本条